行賄罪刑法規制之檢視
——以H省2016年各級法院所辦理的一審行賄案件為切入

黃明儒

(鄭州大學西亞斯國際學院 法學院，河南鄭州 451150)

一、問題的提出

貪污賄賂等腐敗犯罪侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性，腐蝕著國家政權的機體，動搖甚至可能顛覆國家的統治根基，貪腐犯罪的預防與治理也因此成為現代國家運行過程中不可忽視的問題之一。近些年來，高壓反腐、依法反腐逐漸成為我國治理腐敗犯罪的主旋律，正如《2016年檢察院工作報告》中所說明的一樣，2016年我國各級人民檢察院“堅定不移反對腐敗，加大查辦和預防職務犯罪力度，共查辦受賄犯罪13210人，查辦行賄犯罪8217人。”*《2016年檢察院工作報告》，http://gongwen.cnrencai.com/baogao/125249.html，2017年4月19日訪問。在“老虎蒼蠅一起打”指導思想的引領下，近年來中國在反腐敗領域取得的成就是舉世矚目的。反腐敗司法實踐的火熱開展也帶動了學者們針對貪腐犯罪進行理論研究熱情的高漲，學術成果頗為豐富：以“受賄罪”為主題在知網進行搜索，2014年至2016年三年的文獻數量搜索結果分別為3306篇、3326篇、2669篇；以“行賄罪”為主題的搜索結果分別為977篇、1035篇、961篇。司法實踐與理論研究的雙重繁榮是我國反腐敗偉大戰略取得最后勝利的重要保障。

然而，上述數據也反映出了司法實踐和理論研究對同是貪腐犯罪重要組成部分的受賄犯罪與行賄犯罪的差別待遇：2016年全國各級人民檢察院查處的受賄行為人13210人次，行賄行為人8217人次，從行賄人與受賄人一一對應的角度來看，則意味著有4993位行賄人沒有受到法律的追訴(這其中當然存在著一行賄人向多位受賄人行賄的情形，但仍然可以說明實施過行賄行為而不受法律追訴情況的存在)；相較于受賄罪理論研究的豐碩成果，針對行賄罪進行的專門研究“顯然被冷落，這一領域的研究尚顯‘青澀’。”*李辰：《行賄犯罪研究》，中國政法大學出版社2013年版，第1頁。行賄罪作為一種與受賄罪具有共生關系的必要共同犯罪，與受賄罪一樣嚴重侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性與不可收買性。實踐中也大量存在著行賄人主動接近、誘惑國家工作人員以期求得權錢交易的現象。有學者就此認為，沒有行賄就沒有受賄，行賄人是賄賂犯罪的直接引起者，故“行賄罪與受賄罪的刑事責任應當是完全對等的，即對行賄罪與受賄罪處輕重相同的刑事責任，這是從兩罪的對合犯特點所得出的必然結論。”*孟慶華：《行賄罪與受賄罪的對合犯若干問題探討》，載《山東科技大學學報(社會科學版)》2011年第5期。此觀點也許過于激進，但行賄罪同樣嚴重損害公眾對國家工作人員職務行為的信賴感卻是不爭的事實，“行賄無罪，是中國腐敗橫生的重要原因。”*http://bbs.tianya.cn/post-worldlook-1280344-1.shtml.2017年4月19日訪問.因此，行賄罪司法實踐的開展與理論研究的深入都應得到更多的關注。

二、新形勢*本文所謂“新形勢”之“新”是指兩個方面的內容：“新”之一是指執政黨和國家在幾次重要的會議上都將建設廉潔政府、堅決反對腐敗作為加強和規范執政黨黨內政治生活的重要任務，特別是構建“不敢腐、不能腐、不想腐”體制機制任務的提出，從國家頂層設計的角度指明了反腐敗工作開展的方向，全國反腐敗局面呈現出新氣象；“新”之二是指2015年《刑法修正案(九)》與2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，二者均主張加強對行賄犯罪刑事處罰的力度，經過一年多的適用，懲治行賄罪的司法實踐展現出新的情景。下行賄犯罪的特點及其刑法規制的司法現狀

近年來，隨著國家反腐敗工作的深入開展，行賄行為所具有的嚴重社會危害性受到了越來越多的關注，處罰的范圍與力度也愈發加強。事實上，早在1999年，最高人民法院與最高人民檢察院就聯合發布了《關于在辦理受賄犯罪大案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，要求“對于為謀取不正當利益而行賄，構成行賄罪、向單位行賄罪、單位行賄罪的，必須依法追究刑事責任”，“在查處嚴重行賄、介紹賄賂犯罪案件中，既要堅持從嚴懲處的方針，又要注意體現政策。行賄人、介紹賄賂人具有《刑法》第390條第2款、第392條第2款規定的在被追訴前主動交代行賄、介紹賄賂犯罪情節的，依法分別可以減輕或者免除處罰；行賄人、介紹賄賂人在被追訴后如實交待行賄、介紹賄賂行為的，也可以酌情從輕處罰”；2010年5月7日最高人民檢察院印發的《關于進一步加大查辦嚴重行賄犯罪力度的通知》，也要求“各級檢察機關在堅決查辦受賄犯罪同時，加大查辦行賄犯罪的力度，從源頭上杜絕腐敗行為”。不過這兩份“通知型”司法文件存在一個共同的問題，即只重視“嚴重的”行賄行為或者只是在查辦嚴重受賄案件的同時，“順帶”辦理性質惡劣的行賄行為人。而且，對于行賄犯罪還強調體現“從寬處理”的政策精神，故而“重受賄、輕行賄”的司法格局并沒有得到根本的轉變。

2015年11月1日正式施行的《刑法修正案(九)》順應國家反腐敗潮流，在立法上對行賄罪的刑罰配置與處罰的確定性方面作出了一些有益的調整：第一，完善行賄犯罪的刑罰結構，增設罰金刑并規定為“并處”；第二，嚴格了對行賄犯罪從寬處罰的條件，規定行賄人只有在“犯罪較輕，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的”，才可以減輕或者免除處罰；第三，進一步擴大行賄犯罪范圍，增設對有影響力的人行賄罪。2016年4月18起實行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將行賄罪的起刑點、情節嚴重、情節特別嚴重的數額分別規定為3萬元、100萬元、500萬元，并明確了“使國家利益遭受重大損失”、“使國家利益遭受特別重大損失”的具體判斷標準。這些立法層面的措施在一定程度上緩解了行賄犯罪處罰不力的尷尬局面，但二者施行一年多以來的司法效果如何還有待進一步觀察。

筆者以中共十八屆三中全會召開的2013年為分水嶺，以“刑事案由、行賄罪、全部法院層級、一審案件、判決書”為關鍵詞于中國裁判文書網進行高級檢索，檢索的周期為2010年1月1日—2014年1月1日(即判決結果是在這期間作出、上傳)，共顯示結果373個；以同樣的條件、檢索周期為2014年1月1日—2017年4月1日進行檢索，得到結果4368個。相同的檢索條件，近似的檢索周期，2010年—2014年我國各級人民法院作出的行賄案件判決數量不足2014年至今的十分之一，嚴肅處理、全面處理儼然成為“新形勢”(全國反腐)下行賄犯罪司法實踐的重要宏觀特點。為了探索“新形勢”(司法反腐，即《刑法修正案(九)》、《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺)下行賄罪司法實踐的微觀特征，筆者又以“刑事案由、行賄罪、全部法院層級、一審案件、判決書、審判地域H省”為關鍵詞于中國裁判文書網進行高級檢索，檢索的周期為2016年4月18日—2017年4月18日，共顯示結果76個(由于檢索結果中有兩例對有影響力人行賄罪案件、兩例重復案例，故有效結果為72個)。基于檢索數據，同時借鑒其他學者的研究成果，分析如下：

(一)行賄犯罪的新特征

特征是指“可以作為人或者事物特點的征象、標志等”*參見《現代漢語詞典》(第5版)，商務印書館2005年版，第1336頁。，研究行賄罪特征的目的也就在于更好地界定行賄罪的成立標準、從而為行賄罪科學量刑奠定基礎。而所謂“新特征”則是指在國家經濟發展、人民平均收入水平提高、國家加大反腐敗力度的新時代背景下，行賄犯罪所表現出的發展新趨勢。從筆者能夠搜集到的現有研究成果來看，對行賄犯罪特征作出概括的并不多見，目前僅有一篇學術論文和一本行賄罪專著對此問題作出過簡要介紹：董桂文在結合最高人民檢察院反貪污賄賂總局負責人的介紹與近年來檢察機關辦理行賄案件的司法實踐情況的基礎上，認為行賄犯罪主要呈現出“案件數量和涉案金額增加明顯，涉案領域廣、個別利潤豐厚領域尤為突出，作案手段和方式多樣且趨于隱蔽”等三個特征*參見董桂文：《行賄罪量刑規制的實證分析》，載《法學》2013年第1期。；李辰認為在多年的反腐倡廉工作中，經過檢察機關不斷地分析總結，行賄犯罪大體上有“所涉領域及人員日趨廣泛”與“懲治力度不足”兩個方面的特征*李辰：《行賄犯罪研究》，中國政法大學出版社2013年版，第3頁。。結合上述兩位學者的觀點與搜索所得72起司法案例，筆者認為行賄罪的新特征主要有：

圖1 72個行賄案例涉案金額分布圖

1.涉案金額高。根據我國《刑法》第389條的規定，所謂行賄是指“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物”的行為，意味著行賄人“將財物作為國家工作人員已經、正在、將要或者許諾實施的職務行為的對價。”*張明楷：《刑法學》(第五版)，法律出版社2016年版，第1228頁。因此，財物關聯性也就成為行賄犯罪的最顯著特征。

從圖1可以看出，在72個案例樣本中，行賄數額0-20萬的區間中落入案例較多，案件數量占到案件總數的56%，而這其中又以行賄數額在10萬元以下的案件構成主體部分；在行賄數額20-90萬的7個區間中，落入的案件數量分布大體平均；在行賄數額為90-100萬的區間出現空檔，沒有案件落入；在行賄數額100萬元以上的區間落入案件4例，約占案件總數的5%。

根據H省統計局得出的統計結果，2016年上半年H省城鎮居民人均收入為14825元*2016上半年國民人均工資收入6846元：http://news.cang.com/info/475820.html.2017年4月19日訪問.，平均算來，2016年全年H省城鎮居民的人均收入約為30000元，遠低于72個樣本案例所涉行賄金額的平均數。涉案金額高且增長率快成為當下行賄案件最為明顯的特征之一。

圖2 60個經濟類行賄案件涉及領域分布圖

2.發生領域較為集中，部分行業成為重災區。我國《刑法》第389條明確要求行為人實施行賄行為的目的在于“謀取不正當利益”，而何為“謀取不正當利益”，《刑法》沒有進一步說明。2016年4月18日開始施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也沒有相關內容，而只是對何為賄賂犯罪中的“財物”進行了解釋。按照我國刑法學通說的理解，行賄罪的客觀方面主要有以下幾點：一是為了利用國家工作人員的職務行為，主動給予國家工作人員以財物；二是在有求于國家工作人員的職務行為時，由于國家工作人員的索取而給予國家工作人員以財物(《刑法》第389條第3款規定的情形除外)；三是與國家工作人員約定，以滿足自己的要求為條件給予國家工作人員以財物；四是在國家工作人員利用職務上的便利為自己謀取利益時或者為自己謀取利益之后，給予國家工作人員以財物，作為職務行為的報酬*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第七版)，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第636—637頁。。總體來看，行賄人實施行賄行為的最根本目的就在于實現“錢權交易”，從而為自己或者他人實現更大的經濟利益或其他利益。

12個非經濟類行賄案件涉及領域分布表*需要說明的是，此處將騙取國家財政補貼和優惠政策的案件歸入非經濟類案件，是為了與典型的經濟案件(如監獄涼席加工項目承接、采砂項目承接、小學生齲齒防治項目承接等)進行區分，以便更好地說明問題。

通過以上兩個統計圖表可以發現，在72個樣本案例中，經濟類案件所占比例高達83%，其中又以產品銷售、建設工程項目承攬為主體，土地整改、高速公路類工程項目也成為行賄犯罪泛濫的重災區。而在非經濟類案件中，則呈現出極點化發展趨勢(騙取國家財政補貼、優惠政策和公職調整兩個極點)。應該說，在新的社會環境中，經濟利益已然成為行賄人最想謀取的“不正當利益”。

3、從行賄行為實施到法院判決作出的時間跨度大。行賄犯罪與受賄犯罪作為典型的必要共同犯罪，一般由行賄人和受賄人私下秘密進行，具有高度的隱蔽性，很難為國家機關所知曉。這一特征給行賄案件和受賄案件的偵破帶來很大的困難，是造成受賄人被追訴人數多而行賄人受追訴人數少局面出現的因素之一*得出這一結論的依據在于：在司法實踐中，由于行賄人和受賄人大多存在“攻守同盟”，司法機關為了更好地偵破受賄案件，只能與行賄人進行所謂的“訴辯交易”，使一部分行賄人得以免受法律的制裁。。同時，這一特征也使得行賄案件從犯罪行為實施到法院判決作出具有很長的時間跨度。

圖3 72個行賄案件行賄行為實施時間分布圖

從搜集到的72個行賄樣本案件中行賄行為實施時間的分布圖(圖3)來看*需要說明的是：(1)在多數案件中，同一行賄人往往分多次向同一受賄人實施行賄行為，在此次統計中只按照最后一次行賄行為實施的時間進行分類；(2)2015年發生的5起行賄案件均發生在《刑法修正案(九)》正式實施之前。，盡管人民法院的判決均在2016年—2017年之間作出，但行賄行為實施的時間往往在多年以前，其中發生在2011年—2014年四年間的案例最多，共52起，占到樣本案例總數的70%，以最近發生在2014年的行賄案件為時間軸，從犯罪行為實施到判決作出也經歷了兩年多的時間。考慮到近年來我國刑事“立法活躍化”時代*張明楷：《刑法學》(第五版)，法律出版社2016年版，前言。與“象征性立法”時代*參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。

的到來，如此之長的時間跨度給行賄罪司法實踐(主要是法律的解釋與適用)的開展帶來巨大的難題。

(二)行賄犯罪刑法規制的司法現狀

從2015年11月1日《刑法修正案(九)》開始生效至今已正式適用兩年有余，2016年4月18日生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也已適用一年半了。從文本上來看，前者以加重對行賄罪的刑罰處罰為指導原則，“《刑法修正案(九)》完善了行賄罪的財產刑規定，對行賄罪的處理也作了進一步的從嚴限定，目的就是加大對行賄犯罪的處罰力度。”*人大會議再談刑法修正案九受賄罪量刑標：http://www.fabao365.com/zhuanlan/view_898.html.2017年4月19日訪問。后者作為前者的解釋與說明，自然也貫徹了此種指導思想。但其司法實踐效果如何，則還需進一步考察。*法院審理刑事案件都要經過法定的周期，而且我國《刑法》也明文規定了從舊兼從輕原則，本文所搜集到的案例也大多發生在《刑法修正案(九)》公布實施以前、法院依舊適用舊的刑法條文對案例作出裁判。考慮到這一客觀事實的存在，以這些案例為樣本得出的結論可能存在的問題。但如正文所述，在全國高壓反腐成為常態、民眾反腐熱情高漲與《刑法修正案(九)》加重對行賄罪刑罰處罰的雙重背景下，以2016年—2017年人民法院作出的這72個案例為樣本，還是可以總結出行賄罪刑法規制司法實踐的現狀與發展趨勢。

圖4 72個行賄案件-審判罰結果分布圖

1.行賄案件刑法規制司法現狀的實證考察。通過對2016年—2017年H省各級人民法院審理的72起行賄案件的判罰結果進行微觀分析，得到如下數據*需要說明的是：(1)為了更好地進行對比分析，本文將判處拘役、有期徒刑但最終適用緩刑的案件與判處拘役、有期徒刑而沒有適用緩刑的案件進行了區分；(2)由于人民法院在審理行賄案件時，將犯罪行為人的退贓行為多認為是悔罪表現，故本文將二者放在一起作為分類的一項；(3)由于法院的一份判決書中可能使用了多個可以從輕、減輕處罰的量刑因素，故量刑因素的統計結果可能大于樣本案件總數。：判處有期徒刑的案件共48起，其中判處6個月以上1年以下(含一年)有期徒刑的案件共計17起；判處1年以上2年以下(含二年)有期徒刑的案件共計14起；判處2年以上3年以下(含三年)有期徒刑的案件共計16起；判處3年以上有期徒刑的案件1起；判處拘役的案件共計1起；判處成立行賄罪但免于刑事處罰的案件共計23起。以上案例刑罰處理結果的分布(圖4)顯示，判處成立行賄罪但免于刑罰處罰，判處拘役、3年以下有期徒刑的案例占到樣本案例總數的98.6%。這說明在我國行賄犯罪中，人民法院對絕大多數行為人作了輕刑化的處理。另有一個需要注意的數字是，在所有被判處拘役、有期徒刑的49起行賄案件中，沒有被宣告緩刑的案件數為3起，只占樣本案例總數的4%，質言之，H省法院辦理的行賄案件中，每100起案件中只有4起案件中的行為人真正受到徒刑或是拘役刑的處罰。

圖5 72個行賄案件法院量刑時的考慮因素

從人民法院決定宣告刑時的考量因素來看，72個樣本案例的判決書中無一例外介紹了行賄人可以從輕、減輕處罰的因素，從寬量刑情節的使用率達100%：其中27起案例使用了自首這一法定從寬量刑情節，使用率達37.5%；44起案例使用了悔罪表現(退贓)量刑情節，使用率達61%；坦白、立功、被追訴前主動交代犯罪事實等因素也成為人民法院對行賄案件進行刑罰裁量時重要的考量因素(圖5)。

另外需要介紹的一組數字是，由于本次所搜集到的72個行賄罪樣本案例大多發生在《刑法修正案(九)》與最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》頒布施行以前，考慮到我國《刑法》明文規定的從舊兼從輕原則，對這些案例應該按照修改以前的刑法條文進行審理與判決，這一點各法院的做法基本符合刑法的規定。但需要注意的是最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》這一司法解釋的時間效力問題，各級人民法院對此問題的看法并不統一，72份判決書中有37份明確說明按照上述司法解釋進行刑罰裁量，這也意味著有35份判決書對此司法解釋沒有提及。

2.行賄案件刑法規制司法實踐中存在的具體問題。從上述統計圖表所展示的實證考察結果來看，不難發現司法實踐中對行賄案件的處理存在諸多問題，主要表現在以下方面：

第一，“判而不罰”難掩行賄罪司法尷尬。行賄罪作為與受賄罪相對應的必要共同犯罪，我國《刑法》第389條既然將其明文規定為獨立的犯罪，第390條也明確為其配置了相應的法定刑，行賄罪的理論研究與司法實踐就不應該依附于受賄罪，司法實踐中不能為了受賄案件的順利偵破就與行賄人進行沒有原則的、 所謂的“訴辯交易”，更何況，“訴辯交易”這一制度本身的引入與否也存在爭議*參見馬開軒：《論訴辯交易之不可行》，載《學習論壇》2013年第9期；周阿紅：《應慎重對待訴辯交易制度的移植》，載《安徽師范大學學報(人文社會科學版)》2003年第5期。。100%的從寬處罰率、96%的緩刑使用率可能偏離了正常的法治軌道。

第二，“同案異罰”彰顯行賄罪司法混亂。使用“同案異罰”一詞，并不意味著本文認為所有的行賄案件都應該作出相同的司法處理，而是考慮到行賄罪從犯罪行為實施到人民法院判決作出具有較長時間跨度的特點，容易出現犯罪行為實施時間與判決作出時間經歷不同立法周期的現象，如本次所搜集到的72個司法案例，最早的行賄行為甚至發生在2006年。從2006年犯罪行為實施到2016年司法判決作出，《刑法》文本早已修改過三次(即《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》)*雖然前兩個修正案沒有對行賄罪作出專門修改，但也應該不影響本處結論的得出。，其間用于解釋刑法條文、指導刑事司法實踐的司法解釋更是層出不窮，變化劇烈。換言之，發生在2016年4月18日以前的行賄案件到底是否應該依照最新的貪污賄賂罪司法解釋作出判決，現在不同的法院作出了不同的選擇，而這顯然不是一種科學的做法。

第三，“立法缺失”導致行賄罪司法迷茫。立法是司法的基礎與指導，也是司法實踐合法、合理開展的前提與保障。經過《刑法修正案(九)》的修改，為行賄罪增設了罰金刑，并對行賄人減輕處罰或者免除處罰作了從嚴規定，基本回應了國家高壓反腐頂層制度設計的要求。但遺憾的是，此次修改并不徹底，并沒有為行賄罪配置資格刑，學者們一直以來的理論呼吁并沒有引起立法機關的足夠重視*參見劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期；鄭勇、羅開卷：《職務犯罪的立法比較與借鑒》，載《上海政法學院學報(法治論叢)》2014年第3期，等。。

三、行賄罪刑法規制的完善建議——基于宏觀思路和具體路徑的雙重考量

(一)宏觀思路

1.規范作用強化：新形勢下的《刑法》定位。刑法創制的根本目的在于維護個人自由與社會秩序的協調統一，刑法的這種功利性決定了刑法必須實際有效。近年來，隨著德國、日本等大陸法系國家刑法理論的引進，我國刑事法律體系正逐步向科學化、嚴謹化的方向發展，但同時也帶來了刑法理論、司法實務漸漸與社會大眾相脫離的負面影響，刑事法律成為可望而不可及的空中樓閣。我國有學者指出：“與犯罪有關聯的兩個現象需要我們重視：一是成文化的刑法規范越來越多…；二是刑法學理論的系統化、體系化追求越來越強烈”*周光權：《論刑法的公眾認同》，載《中國法學》2003年第1期。，而且“刑法學的理論構造越來越精巧且學說越來越多，但共識卻越來越少，從而刑法學越來越脫離公眾的生活常識而越來越成為公眾看不懂的東西”*周光權：《論常識主義刑法觀》，載《法制與社會發展》2011年第1期。，進而提出了要兼顧社會公眾對刑法的認同感的常識刑法觀。基于此種常識刑法觀，筆者認為刑法作為國家進行社會調控的手段之一，其本質仍在于為人類社會的存續和發展服務，刑法作為社會行為規范與裁判規范，“所關注的是通過社會組織的形式和方法追求人類的目的。在這一點上，刑法需要人們通常把它作為做某事的方法或者程序來考慮”*[美]理查德·昆尼、約翰·威爾德曼：《新犯罪學》，陳興良等譯，中國國際廣播出版社1988年版，第16頁。。對于犯罪行為人而言，刑法需要回答的是他們做錯了什么以及對該錯誤行為需付出什么代價，“法律在懲罰前應予警告的格言，意味著定罪量刑應以行為時的明文規定為限”*張明楷：《刑法格言的展開》(第三版)，北京大學出版社2013年版，第120頁。；對于其他的社會成員來說，刑法文本和刑事判決則應起到規范作用，明示《刑法》允許的社會行為范疇。

具體到行賄犯罪，其作為《刑法》明文規定的犯罪類型之一，具有嚴重的法益侵害性和社會危害性，是受賄犯罪發生的起點，也是國家工作人員職務行為廉潔性的重要污染源之一。刑法作為其它部門法律的保障法和重要的社會秩序維護手段之一，雖處于“被動式”和“最后性”法律發動地位，但一經適用，就要充分發揮社會行為的規范指引功能和強大的威懾功能，一方面讓已經實施了行賄行為、擾亂了國家正常秩序的犯罪行為人為自己的犯罪行為承擔相應的懲罰性后果，另一方面也為其他的社會成員昭示社會行為底線，即行賄必罰。“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第72頁。從而引導公眾按照行為規范行事，促進刑法的公眾認同，以達到從規范上預防將來犯罪的效果。*參見周光權：《行為無價值論與積極一般預防》，載《南京師大學報(社會科學版)》2015年第1期。

2.刑法與社會發展的互動：刑法社會同一性自我確認的重提。筆者曾撰文指出，社會是一個交往聯系的構造，這種交往聯系總是可能被塑造成與它具體形式不同的東西(否則就不涉及構造)。因為涉及到構造，而不是狀態的確定，所以，社會的同一性就是通過形式的規則即通過規范而不是通過狀態或者財富來決定的。在這種情況下，規范必須在認識上被充分確保與整個社會系統維持一種同一性關系。作為一種規范的刑法，如果用以正確有效地解決社會問題，就應當顯現與社會不變的同一性，而排除與社會相分離的做法。只純粹從刑法規范內部的角度著手發揮其機能與功效，而不考慮刑法與社會系統的機能性關系，是根本不可能使刑法與社會維持同一性的。至于刑法如何與社會長期維持一種同一性關系，最主要的是刑法對社會同一性的一種自我確認，而這種自我確認的實現就在于將適時性作為刑事立法的一項基本原則。而所謂刑事立法的適時性，則主要體現為刑事法律的制定、認可、修改、廢除活動要立足于社會現實，適當考慮立法水平、司法承受與執行能力，并充分審慎社會未來的發展趨勢和未來的犯罪變化特征，使刑法規范建立在現實性與科學的預測性的基礎之上。*參見黃明儒：《論刑法對社會同一性的自我確認》，載《湖南公安高等專科學校學報》2003年第6期。質言之，刑事法律應該與社會發展保持良好的互動關系。

從中共十八屆三中全會提出推進法治中國建設到中共十八屆六中全會“有腐必反、有貪必肅，堅持無禁區、全覆蓋、零容忍”政策的確定與實施，中國正在掀起一場建國以來范圍最廣、力度最大、程度最深的反貪腐風暴，刑法作為社會的子系統之一，自應順應時代潮流，以推動反腐敗進程的順利進行為己任，雖不要求刑法時刻站在社會治理的前沿陣地，但對于具有嚴重社會危害性、法益侵害性且完全符合刑法條文規定的構成要件行為，則必須適用《刑法》、動用刑罰來加以規制。國家工作人員代表著國家與政府的形象，必須依據法律與行政規章的規定，忠誠、廉潔、勤勉地從事公務行為，若有違反法律或者行政規章的規定而執行公務，不但有損于國家和政府的利益與二者在人民群眾心中的威信，而且侵害了人民群眾的合法權益，進而衍生極為不良的社會影響。而作為受賄罪對向犯的行賄犯罪，“其與受賄罪息息相關，雖非公務員的違法失職或濫權行為，但足以誘引公務員受賄瀆職，破壞了公務行為的純潔與真實。”*林山田：《刑法各罪論(下冊)》(修訂五版)，北京大學出版社2012年版，第9頁。因此，從社會同一性的角度來看，增強對行賄罪刑法規制的力度并強調其刑罰的必定性，是保持刑法與社會發展同步性的必然要求與選擇。

(二)具體路徑

在詳細闡釋行賄罪刑法規制完善的具體路徑選擇之前，需要對目前主張廢除行賄罪的觀點進行回應。有部分學者認為，加大對行賄罪的處罰力度，是“立法因果論”*所謂“立法因果論”，其基本內容是：沒有行賄，就沒有受賄。其中，行賄是因，受賄是果，沒有因，便沒有果。的必然結論，而“立法因果論”存在難以破除受賄人與行賄人之間訂立的“攻守同盟”、是對刑罰威懾論的迷信、在實行非法證據排除規則的時代并不能最大限度地降低賄賂犯罪的黑數、加大處罰行賄行為的力度導致許多行賄人不愿出庭作證，從而違背刑事訴訟應當堅持的直接言詞原則等弊端，故提倡一種廣義上的刑法學，倡導刑事一體化，對行賄罪而言，加大處罰力度不如提高處罰的幾率*姜濤：《廢除行賄罪之思考》，載《法商研究》2015年第3期。。筆者贊同提高行賄罪處罰幾率、嚴密刑事法網的主張，但對于廢除行賄罪的觀點則不敢茍同，具體理由如下：首先，刑法作為其它部門法律的保障法，具有后置性，當其它部門法律所調整的社會生活秩序遭到破壞而無力調整時，刑法才承擔起“第二位”的保護職責，“刑法是以刑罰這種殘酷的制裁作為手段的，不能輕易使用，只有在使用其他法律不足以對法益進行保護的場合，才將該侵害法益的行為作為犯罪進行處罰，由此而徹底實現對社會秩序的維護”*[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第4頁。，強調刑法謙抑性的同時，也是對刑法法益保護功能的重申。當規制國家工作人員廉潔奉公的規章制度以及規范社會公眾行為的社會規范失去作用時，刑法必須挺身而出，不能置破壞社會秩序之行為于不顧；其次，刑法作為社會行為規范與裁判規范，其行為規范作用的發揮在當前的社會環境下更顯重要，“規范關系意味著社會當中的底線秩序，刑法的功能在于恢復社會關系當中被犯罪破壞的規范關系、規范秩序，也就是說，社會的存在，或者說社會之所以有意義，是因為有規范的存在，有規范對一般人的行為進行指引、設定處罰網絡。”*周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第22頁。既然是行為規范，刑法就應該將破壞社會秩序的行賄行為規定為犯罪并配置合理的法定刑，此時刑法表明的是一種譴責的態度與一種維護社會生活秩序的決心；最后，以不能最大限度地降低賄賂犯罪的黑數為理由對刑法規定行賄罪進行苛責，是一種似是而非的說法，按此邏輯，面對依舊猖獗的扒竊行為、涉稅、金融詐騙等破壞市場經濟秩序的重大經濟犯罪，刑法都不應該作出規定，因為這些犯罪的黑數也相對較高，而這明顯是一種舍本逐末的作法。因此，筆者認為廢除行賄罪的主張并不可取。

1.立法層面：為行賄罪配置資格刑。如眾周知，某種行為構成犯罪的標志是《刑法》為其設置了專門的犯罪成立條件及與之相適應的法定刑，一旦行為符合特定的犯罪構成，刑罰將不可避免。因此，行賄罪刑法規制的完善首先需要在立法層面下功夫，宜在《刑法修正案(九)》的基礎上，繼續探討行賄犯罪刑罰配置完善的可行措施。

根據我國刑法學理論通說，所謂資格刑是指剝奪犯罪人享有或者行使一定權利的資格的刑罰*馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第220頁。。行賄人以財物與國家工作人員的職務行為作交換，目的在于謀取不正當利益，具有破壞國家工作人員職務行為廉潔性的主觀故意，尤其是上文提到的產品銷售、建設工程項目承攬、土地整改、高速公路類工程項目等領域，由于經濟利益的驅動，更是行賄犯罪發生的重災區。但從事這些行業往往需要某種特定資質，行賄罪在此高發的原因也就在于不具有相關資格者妄圖獲取資格、具有較低資格者妄圖獲取更高級別資格。因此，可以對那些需要特殊資質領域里的行賄犯罪單位或者個人通過剝奪其已經取得的相應資質或者嚴苛其將來獲取資格的條件，以實現杜絕或者減少這些領域賄賂犯罪的最終目的。“從現代資格刑發展的趨勢來看，其重心早已由剝奪犯罪人已經取得的榮譽、地位，轉移到剝奪其未來可能享有或者行使某種權利，從事某種活動的資格上，以達到預防其重新犯罪的目的。”*馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第222頁。資格刑的目的在于強調刑罰措施的一般預防效果，如果行賄罪的成立必然意味著特定資格的喪失(如食品經營商存在行賄犯罪行為，將在一定時期內剝奪其從事食品行業的資格)，行賄人的目的就無法實現，其行賄行為也就失去意義了，而行賄犯罪發生的概率也會隨之逐漸降低，這也是功利主義“利益衡量”理論的必然結論。更為重要的是這一舉措可以告誡社會中其他潛在的行賄犯罪人不要“僭越雷區、挑戰司法權威”，以彰顯刑法的行為規范作用。*資格刑有廣義和狹義之分。狹義的資格刑，是指剝奪犯罪人擔任公職或者作為公職候選人的資格，以及犯罪人在公法上所享有的其他某種權利，即所謂的褫奪公權；所謂廣義上的資格刑，則還包括剝奪犯罪行為人在私法上的某些權利以及從事某種職業與活動的權利。如《德國刑法典》第44條第1款規定，犯罪發生于駕駛機動車時，或與之有關或由于違反駕駛員義務，而被判處自由刑或者罰金的，法院可以禁止其于街道駕駛一切或者特定種類的機動車。在我國，由于《刑法》并沒有將行賄目的限定為擔任公職或稱為公職候選人，故資格刑的內容宜采取廣義上的理解。

根據我國《立法法》的相關規定，立法、法律修改，尤其是涉及到《刑法》這樣的國家基本法律的修改，要經過嚴格的程序與充分的立法論證，考慮到為行賄罪配置資格刑、進行刑法修改所要經歷的立法周期和我國目前反腐敗斗爭嚴峻性之間的矛盾，現階段要充分重視“行賄犯罪檔案查詢制度”的重要作用。行賄犯罪檔案查詢制度最早由我國檢察系統提出，其“經歷了從區域試點向全國推廣、從重點領域查詢向所有社會領域查詢轉化的歷程，成為當前行賄犯罪預防、構建市場誠信機制的重要舉措。”*于志剛：《中國犯罪記錄制度的構建與司法資源的體系化整合》，載《江漢論壇》2016年第3期。檢察機關認為該制度設計的功能在于“遏制賄賂犯罪、推動懲防腐敗體系建設、促進市場監管和行業管理、促進社會誠信體系建設。”*行賄犯罪檔案查詢：功能作用：http://www.yfw.com.cn/xhfzdacx/jjwz/201202/t20120214_163204.shtml.2017年4月19日訪問.根據最高人民檢察院公布的統計數字，2015年，全國檢察機關共受理行賄犯罪檔案查詢362.9萬余次，共對有行賄犯罪記錄的單位928家次和個人817人次作出了處置，查詢總數、涉及單位和個人數量同比分別增長62.4%、48.7%和78.6%*http://www.yfw.com.cn/xhfzdacx/xxfb/201603/t20160318_163233.shtml.2017年4月19日訪問.，行賄犯罪檔案查詢制度在反腐敗斗爭中正在發揮著越來越重要的作用。

2.司法層面：最新貪污賄賂解釋時間效力的辨證。立法是司法的前提與基礎，在《刑法修正案(九)》對行賄罪刑罰處罰標準作出重新界定后，將近兩年的司法適用本應是檢驗其實踐效果的最好途徑，但行賄罪自身所具有的天然隱蔽性使得這一檢驗周期還要繼續延長。換言之，考慮到行賄犯罪從犯罪行為實施到法院判決作出之間需要較長時間跨度，能夠真正適用《刑法修正案(九)》修改后的條文對案件進行審理與判決恐怕還要一段時間，故現階段的主要任務仍舊在于明確2016年4月18日正式實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的時間效力問題，即其對于自身頒行以前的行賄案件是否具有追溯力？*應該說，任何旨在探討刑法修正案與刑事司法解釋效力的文章都是短命的，但考慮到行賄案件從犯罪行為實施到司法判決作出之間往往具有三至四年的時間間隔，故此處的討論還是有相當的實踐指導價值。討論這一問題的實踐意義在于，從本次搜集到的72個樣本案例的判決文書來看，有的對刑法修正案與最新司法解釋只字不提(如：(2016)湘1122刑初213號、(2016)湘0104刑初265號等)；有的只是在法條援引部分說明了依據從舊兼從輕原則不適用《刑法修正案(九)》而適用1997年修改后的刑法條文進行判罰(如：(2016)湘0602刑初2號)；有的則不提《刑法修正案(九)》，但說明為了等待新的司法解釋作出而延長審理周期(如：(2015)汝刑初136號)；有的則既說明了依據從舊兼從輕原則不適用《刑法修正案(九)》而適用1997年修改后的刑法條文，且依據最新司法解釋進行審理(如：(2015)溆刑初字第228號)。如此混亂而不統一的刑事司法實踐顯然與建立法治中國的構想相違背。而導致這一局面出現的最根本原因恐怕還是在于最新司法解釋時間效力的模糊。

“從舊兼從輕”是我國刑法的原則之一，作為解釋刑法與指導各級人民法院工作的司法解釋本也屬于刑事法律的一部分，而且2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力的規定》第3條也明文規定，“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，但不同學者基于對司法解釋權的不同理解，而且認為該司法解釋條文之間存在相互矛盾的現象，故并非完全認可這一司法解釋，對司法解釋是否具有溯及力仍然存在著不同的觀點：一是獨立性說。該說認為刑法生效后頒行的刑事司法解釋，對該刑法生效以前發生的尚未超過追訴時效且未經審判或判決未確定的犯罪的溯及力，自然應與刑法本身規定的溯及力保持一致。而對其所解釋的刑法頒布之后，刑事司法解釋生效之前發生的未超過追訴時效且未經審判或判決未確定的犯罪行為的溯及力問題，仍然適用從舊兼從輕原則，那么在刑事司法解釋對其解釋的刑法條文實施以后而其自身生效以前，沒有相應刑事規定，顯然就存在如何適用的問題。因此主張刑事司法解釋應有自己獨立的溯及力規定，以解決其滯后于刑法條文所帶來的一系列問題*參見李彩紅：《我國刑事司法解釋溯及力的探討》，載《焦作師范高等專科學校學報》2003年第2期。；二是無獨立性說。該說認為刑法司法解釋的時間效力沒有獨立性，無論是對其所解釋的刑法規定實施以前發生的案件，還是對其所解釋的刑法規定實施以后而自身公布以前的案件，均應遵循與現行刑法規定相協調的要求，也應按照從舊兼從輕的原則具有溯及力*參見劉艷紅：《論刑事司法解釋的時間效力》，載《中國刑事法雜志》2007年第2期。；三是溯及既往說。該說直接以上文提及的司法解釋中“司法解釋的效力適用于法律的施行期間”為標準，認為刑法解釋不僅適用于新發生的案件，而且也適用于該解釋實施前發生的，尚未處理或者正在處理的案件，包括在二審期間或者復核期間的案件。其理由是因為刑法解釋是依附于刑法的，它是對刑法的解釋。刑法解釋的這些含義并不是新增加的，而是原來刑法中就已經具有、或者應該具有的含義，只不過是原來不明確或者講是隱含在其中。而刑法解釋的功能，僅僅在于使刑法“應有的、可能有的、允許有的”含義明確化、具體化，使之凸顯出來，使隱性含義成為顯性內容。它沒有也不應該增加或修改原有刑法條文的含義*參見周振曉：《狹義刑法解釋若干問題探析》，載《甘肅政法學院學報》2005年第1期。；四是內容區別說。該說在借鑒美國司法實踐中禁止溯及既往原則的基礎上，將“立法化”司法解釋的溯及力問題視為立法意義上的禁止溯及既往，將“請示—批復”型的司法解釋視為司法意義上的禁止溯及既往，從而適用不同的審查標準*參見鄭澤善、車劍鋒：《刑事司法解釋溯及力問題研究——對美國司法實踐中禁止溯及既往原則的借鑒》，載《政治與法律》2014年第2期。；五是相對溯及力說。該說認為司法解釋需要一定程度的溯及既往，否則就不存在對法律應用問題的解釋。原因在于司法解釋往往是對其既往行為的性質，即對既往行為與現有法律規范的符合性所做出的答復或批復。當然倘若被解釋的刑法條款本身已經失效，則依附于該刑法的運作而存在的司法解釋的效力理所當然地會失卻其效應，除非有權解釋機關對其依附性做出特別規定，即有權解釋機關特別規定該解釋可以適用于與被取代的舊法條款相同類型的新刑法條款*參見屈學武：《刑事司法解釋效力范圍探究》，載《中國司法》2004年第8期。。

司法解釋是為了擺脫因成文法的不合目的性、不周延性、模糊性與滯后性出現的局限性與法律漏洞等尷尬局面，而由司法機關以法律條文為對象做出的以實現其立法意圖的工具，故刑事司法解釋的溯及力應當以所解釋的刑法條文本身的溯及力為基準，貫徹從舊兼從輕原則的思想，必須杜絕曾經出現的明文規定有溯及既往效力而采取從新原則的司法解釋現象，因為“從嚴格貫徹罪刑法定原則的角度，從維護刑事司法活動的穩定性的角度，從有利于被告人的刑事立法精神角度考慮，在刑事司法實踐中，刑法司法解釋的溯及力應嚴格以從舊兼從輕原則為準。”*蘇惠漁：《犯罪與刑罰理論專題研究》，法律出版社2000年版，第84頁。當然具體適用還應考慮其不同情形。具體到最新的貪污賄賂司法解釋，應該屬于“刑事司法解釋對所解釋的刑法規定實施以后自身發布實施以前已存在同一位階的司法解釋時所發生的行為是否有溯及力的情形”，即“主要涉及的是前后兩個解釋同一刑法條文且位階相同的司法解釋在相沖突時如何適用的問題”。*黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，載《時代法學》2007年第6期。筆者認為，司法機關對刑法條文的理解不同所導致的不利后果不能由行為人承擔。即使行為時的司法解釋的理解有明顯缺失，也應當按照這一解釋適用于行為人，唯一的例外是該司法解釋明顯與所解釋的刑法條文立法原旨相違背，這種情形下的司法解釋無論怎樣也不能適用于刑事案件，而且即使根據這種錯誤解釋刑法條文的司法解釋所做出的判決也應當按照刑事錯案予以改判。質言之，對于2016年4月18日之前所實施的行賄行為，其適用司法解釋的指導原則仍在于從舊兼從輕。故唯一的難題就在于判斷2013年1月1日生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下文簡稱2013年《解釋》)與2016年4月18日正式生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱2016年《解釋》)兩個刑事司法解釋中哪一個對行賄犯罪的處罰較輕。

2013年司法解釋2016年司法解釋起刑點行賄數額1萬元以上行賄數額3萬元以上行賄數額1-3萬元+6種法定情形之一情節嚴重行賄數額20-100萬元行賄數額100萬元-500萬元行賄數額10-20萬元+4種法定情形之一行賄數額50-100萬元+5種法定情形之一情節特別嚴重行賄數額100萬元以上行賄數額50-100萬元+4種法定情形之一造成直接經濟損失500萬元以上行賄數額500萬元以上行賄數額250-500萬元+5種法定情形之一國家利益遭受重大損失因行賄造成直接經濟損失100萬元以上因行賄造成直接經濟損失100萬元以上不滿500萬元國家遭受特別重大經濟損失因行賄造成直接經濟損失500萬元以上

通過以上對比可以發現，如果單從行賄數額來看，2016年《解釋》相較于2013年《解釋》對行賄人的處罰較輕，故如果具體案件中沒有出現法定的情形，則應依據從舊兼從輕原則適用2016年《解釋》對案件進行判罰；如果具體案件中出現了法定的情形，則應分情況進行處理：如果行賄數額在1-3萬元且具有法定6種情形之一，則適用2013年《解釋》與2016年《解釋》差異不大；如果行賄數額在10-20萬且具有4種法定情形之一，2016年《解釋》處罰較輕；如果行賄數額在20-50萬且具有4種法定情形之一，2016年《解釋》處罰較輕；如果行賄數額在50-100萬且具有4種法定情形之一，2016年《解釋》處罰較輕。綜上，除個別情形外，2016年《解釋》較2013年《解釋》均處罰較輕，應予適用。樣本案例中未進行適用的判決，存在量刑畸重的可能。

結語

從行賄罪刑法規制的實證分析結果來看，目前我國刑法對行賄罪的規制力度仍顯偏弱，而行賄罪具有嚴重的法益侵害性，對社會、經濟的良性發展均有不利之影響，更為重要的是其對社會大眾關于官員、政府信賴感的蠶食與侵害，如若不加以嚴格控制必將威脅國之統治根本。加強行賄罪刑罰處罰的力度、強調刑罰的不可避免性，已成為順應當代法治反腐大勢之必然選擇。以此來看，司法實踐中對行賄罪“判而不罰”、“緩刑蔓延”的怪象應該加以遏制。首先，從緩刑制度設計的初衷來看，其是指對觸犯刑法，經法定程序確認已構成犯罪、應受刑罰處罰的行為人，在滿足一定條件下，先行宣告定罪，暫不執行所判處的刑罰，由特定的考察機構在一定的考驗期限內對罪犯進行考察，并根據罪犯在考驗期間內的表現，依法決定是否適用原判刑罰的一種制度，是近代產生并逐漸興起的一種非監禁刑罰措施，以其特有的避免監獄烙印、減少交叉感染、幫助犯罪行為人重新回歸社會的優勢而成為“當代刑罰制度的寵兒。”*甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(上)》，北京大學出版社1984年版，第553頁。從筆者搜集的72起行賄案件的判決結果來看，對行賄人適用緩刑的比例竟高達94%，與行賄罪嚴重的法益侵害以及刑罰的不可避免性嚴重不符。行賄罪司法實踐中緩刑制度的濫用已經超出正常的邊界。“仁慈是立法者的美德，而不是執法者的美德，它應該閃耀在法典中，而不是表現在單個的審判中”*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第69頁。；其次，“預防刑裁量的另一個重要內容，是刑罰的具體形態的決定，亦即在具備適用緩刑的前提條件下，是判處實刑還是宣告緩刑實質的標準顯然是特殊預防目的及其實現條件：如果沒有再犯罪的危險，原則上就應當宣告緩刑；如果不執行刑罰就有再犯罪的危險，則不宜宣告緩刑。”*張明楷：《論預防刑的裁量》，載《現代法學》2015年第1期。鑒于行賄人往往具有較高的可教育性，對其適用緩刑制度能夠避免短期自由刑容易導致犯罪人交叉感染的弊端，具有合理性。但這也并不意味著94%的行賄行為人都具有宣告緩刑的刑罰裁量條件。換言之，行賄罪中緩適用的比例應該加以控制，不能讓行賄行為人產生“行賄無罪，即使有罪也必然適用緩刑，不會實際執行”的僥幸心理，充分發揮刑罰的特殊預防效果，從根本上杜絕其想要行賄的主觀意圖。