江國華 梅 揚
(武漢大學 法學院,湖北武漢 430072)
一般而言,社會科學的本質在于其實踐性,唯有關照社會現實,滿足社會需求,社會科學的研究方能證成其自身存在的價值,否則必將為實踐所放逐。“學術研究范式的流變受制于特定社會的理論需求——社會變遷乃學術或者理論變遷的內在驅動力。除此而外,特定時代的學術發展及其內在趨向,亦構成特定學科研究范式流變的牽誘因素。”*江國華:《中國憲法學的研究范式與向度》,載《中國法學》2011年第1期。作為一門重要的社會科學,法學當然也不例外,其研究也必須隨著社會法治實踐的發展而不斷調適自身,并適時回應社會法治實踐過程中所出現的一些新現象、新問題以及新趨向。唯有如此,法學研究才能獲得最為根本和持續的推動力,并展示其應有的價值,發揮其應有的功能。
作為現代行政的重要方式,行政決策是行政權運行的起點,對后續行政活動有著重要影響。然而,從現有的法學研究來看,行政決策究竟是一個什么樣的概念?應該包括哪些內容?非但在我國諸多法學教科書上無法找到對應,已有的各地立法實踐也大都規定的比較混亂,界定不一。同時,從比較法文獻以及國外立法文本中也幾乎難以找到相類似的表述,甚至連法學院的研究者們也都回答不了諸如行政決策和行政立法、行政規則以及行政規劃存有何種區別之類的問題?*參見熊樟林:《重大行政決策概念證偽及其補證》,載《中國法學》2015年第3期。如此,面對社會法治實踐的發展與變化,我國法學研究應當為之備變,加大行政決策理論研究,并適時創設行政決策法學,以為自身發展注入新的活力。
眾所周知,長期以來,行政決策一直都是中西方政治學、管理學以及行政學等學科的研究范疇,法學學科很少涉及。近些年來,隨著“法治政府”、“依法行政”等理念的提出和高漲,行政決策開始逐漸被引入我國的行政法學界,相關內容的研究也開始陸續有所展開。然而,從現有的研究成果來看,其還尚未形成一定規模,研究的科學化程度也不是太高,這顯然與我國現今行政決策的使用現狀以及實踐中的法治化需求是不相稱的。因此,在法學領域,創建單獨的行政決策法學,并對行政決策的相關問題展開全面、詳細、科學地研究,實屬必要!
不可否認,在相當長的時間內,行政活動中都鮮見行政決策的身影。至于其原因,主要是受“政治與行政二分”*美國學者威爾遜于1887年發表的《行政學研究》一文,首先提出了“政治與行政二分”的觀點,其認為政治是在重大而且帶有普遍性事項方面的國家活動,而行政則是國家在個別和細微事項方面的活動;1900年,美國學者古德諾出版其經典著作《政治與行政》一書,系統而詳盡地闡述了“政治與行政二分”的思想理論,其認為在所有的政府體制中都存在著兩種主要或基本的政府功能——國家意志的表達功能和國家意志的執行功能。前者即為政治,是立法機關的主要職責,而后者則為行政,是行政機關的主要職責。參見[美]伍德羅·威爾遜:《行政學研究》,載《國外公共行政理論精選》,彭和平等譯,中共中央黨校出版社1997年版;[美]F·J.古德諾:《政治與行政》,王元、楊百朋譯,華夏出版社1987年版。觀念的影響,早期的學者大都主張決策只是國家立法機構的事情,是一種完全的政治活動,行政機關的職能則主要是負責國家意志的貫徹,是一種純粹的執行問題,并沒有任何行使決策權的空間和可能。*參見周慶行:《公共行政導論》,重慶大學出版社2004年版,第238頁。另外,長期的議會主權理論在某種程度上加劇了這種認知——議會擁有最高決策權,議會的決策不受任何限制,其他機關既不能對此進行審查,更不能加以否定,“夜警國家”、“有限政府”以及“紅燈理論”更是成為行政機關必須恪守的準則。在此境遇下,行政決策權根本就不可能產生:一方面,就連整個行政權都被壓縮在狹小空間范圍內的事實表明,行政決策權作為一種自主決斷的權力不可能不被立法機關所否棄。“因為政府職能極其有限,故這一時期的行政基本上是一種以執行議會法律為主的消極行政,并沒有明顯的行政決策的功能需求。”*田飛龍:《行政決策程序的法治定位及其合理化需求》,載《江蘇警官學院學報》2011年第3期。另一方面,行政決策主要是對未來情勢所作的一種判斷,自由裁量權是其核心,缺乏這種自由裁量權的存在,行政決策就根本不會有賴以產生的土壤。*有學者認為,行政決策主要是指行政主體針對未來行政性事務所做出的一種判斷之活動,其體現了行政自由裁量權綜合運用的過程和結果。可以說,自由裁量因素貫穿于行政決策之始終,包括議程設置之裁量、目標確定之裁量以及手段選擇之裁量。參見盧劍鋒:《行政決策法治化研究》,光明日報出版社2011年版,第19頁;梁存寧:《行政決策的裁量性質及規制動因》,載《行政與法》2014年第7期。“絕對的或者超越的法治,反對政府有專斷的、自由裁量的、無限制的特權。”*[英]戴雪:《英憲精義》,雷賓南譯,中國法制出版社2001年版,第202頁。
進入21世紀,隨著社會發展,“政治與行政二分”理論開始走向衰落,自由資本主義時期“管得越少越好”的理念受到沖擊,全球范圍內的政府職能都發生了根本性變革,行政機關越來越多地介入人們生活和國家事務的各個方面,尤其是隨著科技進步,社會事務變得日益復雜且日趨專業化,囿于各種理念和體制性因素,議會沒有時間也沒有能力去解決這些時間性緊、復雜度高的事情,其規則供應能力也就漸顯不足。在這種情況下,為應對社會管理需要,不論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都對行政機關的權力進行了大幅度擴充。“議會不得不將大量關于具體事務的大權授權行政機關,自己僅限于規定一個或多個具有永久的法律框架。地方政府被授予了立法權,它們有權制定地方性法規和部門規章。”*[英]威廉·韋德:《行政法》,徐炳等譯,中國大百科全書出版社1997年版,第557-558頁。與此同時,議會也不再獨享決策權,而是與行政機關進行分享,行政機關不僅獲得了某些事項的決策權,而且其權力中的自由裁量因素也顯著增加,行政決策開始作為一種獨立的行政方式在行政執法實踐中廣泛使用。“在現實中,行政決策作為行政管理的‘大腦’,是大量執行性行政活動的依據,其影響無處不在,無時不有。”*張倩:《重大行政決策法治化路徑探究》,載《湖北社會科學》2016年第1期。“行政決策幾乎遍及人們生活的各個方面,是行政活動的重要組成部分。”*張永桃:《行政學》,高等教育出版社2009年版,第155頁。比如,在我國,公共服務、市場監管以及經濟調控都被視為政府的主要職能,行政機關也因此被賦予了大量關涉公民生活和國家事務的決策權,行政決策的使用頻率、影響深度和廣度都是以往任何時候所無法比擬的。
總而言之,行政決策在現代行政活動中的客觀、普遍存在,意味著它已經成為了一個同行政立法、行政規則以及行政許可和行政處罰等一樣的常態性行政方式。如此,為關照社會發展現實,回應法治實踐需求,并擴充我國法學研究的疆域,行政決策也理應同上述行政方式一樣在我國法學研究中占有一席之地。
在目前這個以“行政”為中心的時代,作為現代行政的基本方式,行政決策雖然已無處不在、無時不在,其影響或直接、或間接,但行政決策并不具備《立法法》中所確定的行為外形,也不像行政處罰、行政強制以及行政許可等行為那樣具體形成、變更特定相對人的權利義務關系。因此,長久以來,行政決策都是處在一種事實上的“法治盲區”。“在人類的法治實踐中,由于行政決策更多地與政治過程相關聯,導致它在很大程度上總是以一種他者的身份在場——并未納入法治的軌道。”*參見肖北庚、王偉:《行政決策法治化研究》,法律出版社2015年版,第1頁。“有些行政決策——這類行政決策在行政法上可能既不屬于具體行政行為,也不屬于行政立法、制定規范性文件等抽象行政行為,甚至只是行政法上的內部行為或者是事實行為——其法治化尚不具備完善的制度基礎,法治化還僅僅停留在觀念表達或對其他制度的簡單借鑒上。”*參見呂成:《行政法學方法論之比較——以行政決策作為分析對象》,載《大連大學學報》2010年第1期。這就客觀上刺激了實踐中該種權力運行的主觀性和隨意性,“三拍式”決策、“無規則式”決策以及“獨斷式”決策等現象不斷發生,由此所引發的群體性事件不計其數(見表一)。另外,根據國務院發展研究中心作出的估算,從新中國成立到2000年,在大約2萬多億元的財政總投資中,由于黨和政府決策失誤所造成的浪費至少有1萬億元以上。*肖北庚:《行政決策法治化的范圍與立法技術》,載《河北法學》2013年第6期。世界銀行也曾作過有關評估,在“七五”至“九五”期間,我國政府決策的失誤率大約在30%左右,由此造成的財產損失大約在4000億至5000億元之間。當然,這還不包括一些資源浪費、環境污染以及社會動蕩等諸多潛在損失。*朱四倍:《決策失誤或比貪污受賄更可怕》,載《羊城晚報》2011年6月25日,第A03版。

表1 近些年我國發生的典型決策失誤事件
決策失誤造成了巨大國有財產損失,所引發的后續社會問題也十分龐雜,這引起了我國人民群眾的強烈不滿。為緩和干群關系,增強黨和政府的施政合法性,規范行政決策行為,并著力推進它的法治化進程,就成為了近年來我國黨和政府不得不高度重視的一個課題。2000年10月,中共十五屆五中全會審議通過《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十個五年計劃的建議》,首次在官方文件中提出“行政決策”這一概念,并明確了“推進行政決策科學化、民主化”之目標;2003年10月,中共十六屆三中全會審議通過《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》,進一步將“行政決策程序”置于政策“前臺”,并提出“要完善政府重大經濟社會問題的科學化、民主化、規范化決策程序,充分利用社會智力資源和現代信息技術,增強透明度和公眾參與度。”緊接著,國務院先后起草出臺了《全面推進依法行政實施綱要》、《關于加強市縣政府依法行政的決定》以及《加強法治政府建設的意見》等數部綱領性文件,對行政決策的程序和主要制度進行了原則性規定;2014年10月,中共十八屆四中全會審議通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》),更是對“重大行政決策程序”進行了專節介紹,其指出:“健全依法決策機制。把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序,確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。”
實踐中決策失誤事件的大量發生,再加上中央政策文件上的密集要求,共同反映出行政決策法治化已經成為了我國行政法治建設的內在需要。“決策權是行政權力中最重要的權力,也是政府工作的中心環節。沒有決策的法治化,就無法有效規范決策權力,無法將其納入法治軌道,也無法建成法治國家和法治政府。”*馬懷德:《完善權力監督制約關鍵在于決策法治化》,載《中國黨政干部論壇》2015年第3期。這引導并推動著我國法學研究者們必須加大對行政決策的理論研究,以為未來進行行政決策立法,將行政決策納入法治化軌道,做好充足的知識儲備。
既然隨著社會的發展,行政機關獲得了大量的決策權,行政決策開始作為現代行政的基本方式,在行政執法實踐中客觀、普遍存在,那么為何不將行政決策納入行政法學的研究視野,并借助此種路徑實現行政決策的法治化目標,反而卻讓其長期游離于行政法學體系之外呢?在這里,我們就不得不提到行政決策被傳統行政法理論所遮蔽的一個重要原因,亦即“行政行為形式論”——對行政機關的各種行為方式予以法律上的類型化,不同類的行政行為,其特點、構成要件以及效力和適用等都會呈現出差異,并通過此構建起對行政權力合法性控制的一整套行政法體系。*另外,中國行政法學體系也主要是圍繞行政行為這一中心而建構。其中,行政主體理論所要解決的問題是誰(Who)作出行政行為;行政程序理論是為了解決如何(How)作出行政行為;行政救濟理論則是為了解決行政行為作出的效果(Result)問題。參見江國華:《從行政行為到行政方式:中國行政法學立論中心的挪移》,載《當代法學》2015年第4期。該種理論主要源自于類型化的研究方法——科學最基本的假設是:大自然本身是有秩序的,科學研究就是發現這種秩序并進行秩序化的活動,而類型化就是這種秩序化活動的重要表現。“每一門科學研究的領域中都有無數的對象,科學研究的任務是揭示每一類對象的內在本質和它們之間的內在聯系,這就需要以類型化為基礎。”*李大勇:《行政行為分類的邏輯考量》,載《法律科學》2013年第5期。基于這種認知,對行政機關紛繁復雜的行為方式進行分類并予以類型化就成為了很多國家行政法學的一個重要研究方法。*參見葉必豐:《行政行為原理》,商務印書館2014年版,第38-70頁。
固然,該種研究方法有助于對思維對象的提煉和概括,卻也不免具有“無法涵蓋一切特性,而是對已有的或歷史的形形色色之現象,基于個別化的處理”之缺陷。*參見吳庚:《政法理論和法學方法》,中國人民大學出版社2007年版,第66頁。“行政行為形式論”極易使人們在對行政行為的認識上形成一種比較固定的、先入為主的思維模式,即每當出現一種新的行政方式時,人們便會不禁地問到,這一行為到底是抽象行政行為還是具體行政行為?是行政立法……還是行政規劃……?最終的妥協之道則是牽強地將其納入那些業已類型化的行政行為之中。于行政決策而言,作為一種新的行政方式,其也會遭受上述困境——行政決策兼具抽象行政行為和具體行政行為,外部行政行為和內部行政行為雙方之特性,*參見韓春暉:《行政決策終身責任追究制的法律難題及其解決》,載《中國法學》2015年第6期;楊紅:《地方政府重大行政決策程序研究——以文本分析為視角》,載《甘肅政法學院學報》2013年第6期。既有的分類理論并不能給予其一個恰如其分的解釋和分析,對其定性十分困難。在行政法學界,其經常會極其草率地被行政立法、行政規則、行政規劃、行政決定以及行政處分等行政行為所替代。*參見楊海坤、李兵:《建立健全科學民主行政決策的法律機制》,載《法律與政治》2006年第3期;陳新民:《中國行政法學原理》,中國政法大學出版社2002年版;王錫鋅:《行政過程中公眾參與的制度實踐》,中國法制出版社2008年版。這就反映出許多行政法學研究者實際上并未將行政決策納入行政行為的體系之中,在相當長的時間內,實務領域鮮活生動的行政決策現象并未能真正進入行政法學的研究視野。“行政決策這一行政活動之類型,因其關涉事項千差萬別,性質各異,難以歸入到行政法學已然成熟的類型化的特定行政行為之中,而行政法體系在某種程度上即是圍繞類型化的行政行為概念體系構建起來的,不能將行政決策做類型化的歸屬,就無法依循既有的行政法規范體系與行政法理論,探尋行政決策的法治化路徑。”*周葉中:《論重大行政決策問責機制的構建》,載《廣東社會科學》2015年第2期。
由此可見,在現有的研究視角和研究方法下,試圖通過將行政決策納入行政法學體系來實現其法治化目標的進路是行不通的,或者說成本是極其“昂貴”的。故此,為加強與社會法治實踐的銜接,并為法學發展注入新的活力和動力,有必要打破并跳出傳統研究思維的窠臼,另辟蹊徑,創建單獨的行政決策法學,對行政決策的法理基礎、權限配置以及程序設置和責任追究等內容展開研究。
從前文的論述中,我們獲知,在我國開展行政決策法學研究和教學具有充分的理論正當性和實踐必要性。但更為重要的是,近年來,源于社會法治實踐的需求,以及一些域外研究的影響,我國法學研究者已經開始給予行政決策一定的關注,并隨之在實務領域展開了形式多樣的立法實踐。毫無疑問,這會為我國行政決策法學的研究提供充足的理論儲備和研究素材,使其創設成為一種可能。
近些年來,為了滿足實踐上的需要,以及呼應政策上的要求,我國已經在行政決策的立法實踐上開展了大量有益的嘗試,并取得了一定成果。*對此,葉必豐教授認為,我國行政決策入法的最重要外部條件和支配力就是黨的政策,在共產黨的歷次報告中,“決策”一詞出現的頻率逐漸提高,并不斷具體化。如此,逐漸發展的黨中央“決策”政策,也必將推動并影響著我國地方程序立法。參見葉必豐:《行政決策的法律表達》,載《法商研究》2016年第2期。雖然,這些法律文本基本都停留在地方立法層面,并且無論是在體系架構上,還是在內容規定上,都不免存在著這樣或那樣的問題,但不可否認,它們都會為我國行政決策法學的創設提供豐富的素材。“歸納、分析我國地方行政決策程序立法中基本特點和不足,提煉其積極經驗,對完善我國政府決策體制,并推動我國行政決策相關研究,具有重要作用。”*楊寅、狄馨萍:《我國重大行政決策程序立法實踐分析》,載《法學雜志》2011年第7期。截至目前,在北大法寶上進行檢索,共查詢到有關行政決策的法律文本大約50個,它們主要以如下幾個不同的形式出現:*參見江國華、梅揚:《地方行政決策程序立法的考察與評估》,載《湖北社會科學》2017年第4期。
第一類是統一規定行政決策程序的,這類的法律文本大約有27個。其中,在立法主體上,省一級的法律文本有12個,典型的如《重慶市政府重大決策程序規定》(2005年)、《廣西壯族自治區重大行政決策程序規定》(2013年)以及《遼寧省重大行政決策程序規定》(2015年),等等,市一級的法律文本有15個,如《昆明市政府重大事項決策規定》(2009年)、《廣州市重大行政決策程序規定》(2010年)以及《南京市重大行政決策程序規定》(2016年),等等;在立法名稱上,既有被稱作“規定”的,如《無錫市重大行政決策規定》(2015年),還有被稱作“規則”的,如《寧夏回族自治區重大行政決策規則》(2015年)。
第二類是附帶規定行政決策程序的,這類的法律文本大約有10個。2008年4月17日,《湖南省行政程序規定》正式出臺,這打破了多年來我國統一行政程序立法沉悶的局面,繼而實現了中國統一行政程序立法的破冰之旅。*參見應松年:《中國行政程序法立法展望》,載《中國法學》2010年第2期。緊接著,我國相繼有七個省市制定和出臺了自己的行政程序規章,它們分別是《汕頭市行政程序規定》(2011年)、《山東省行政程序規定》(2011年)、《西安市行政程序規定》(2013年)、《海口市行政程序規定》(2013年)、《江蘇省行政程序規定》(2015年)、《寧夏回族自治區行政程序規定》(2015年)、《蘭州市行政程序規定》(2015年)以及《浙江省行政程序辦法》(2016年)和《蚌埠市行政程序規定》(2017年)。在上述這些文本中,除《寧夏回族自治區行政程序規定》外,幾乎都單列一章或一節對行政決策的程序進行了規定。
第三類是專門規定行政決策程序某個具體制度的,這類法律文本大約有12個。這其中,對行政決策聽證制度進行專門規定的法律文本有6個,典型的如《大連市重大行政決策聽證辦法》(2009年)、《廣東省重大行政決策聽證規定》(2013年),等等;對行政決策合法性審查制度進行專門規定的法律文本有3個,分別是《汕頭市人民政府行政決策法律審查規定》(2008年)和《貴陽市人民政府重大行政決策合法性審查規定》(2010年);對行政決策責任追究制度進行專門規定的法律文本有2個,即為《深圳市行政決策責任追究辦法》(2009年)和《四川省重大行政決策責任追究暫行辦法》(2016年);對行政決策信息公開進行專門規定的立法文本有1個,即《深圳市人民政府重大決策公示暫行辦法》(2006年)。
行政決策研究在理論上的成就多出于政治學、行政學以及管理學領域,國外的一些學者,如西蒙、林德布洛姆、埃齊奧尼、戴伊、哈貝馬斯等在決策理性、決策階段以及決策參與者等若干領域展開研究,法學則涉獵不多。*參見朱海波:《地方政府重大行政決策程序立法及其完善》,載《廣東社會科學》2013年第4期。在20世紀80年代,我國已經有個別法學研究者基于自身高度的理論敏感性對行政決策有所關注和青睞。時至今日,經過數十年的發展與積累,在我國法學領域,關于行政決策的研究業已形成了一定規模,這無疑會為我國行政決策法學的創設打下良好基礎。比如,1984年,中國政法大學的應松年教授在《政治與法律》上發表了“第七講行政決策”的專題文章,對“行政決策的內容和意義、行政決策的種類、行政決策的基本步驟和幾個關系”等四個基本問題作了一般性的介紹。雖然其法學色彩不是太強,但卻首次提出將“行政決策”引入我國法學研究之中,具有開創性的價值和意義;*參見應松年:《第七講行政決策》,載《政治與法律》1985年第4期。1992年,蘇州大學楊海坤教授在其所著的《中國行政法基本理論》一書中主張行政法學應該研究行政決策,并開始把行政決策正式作為一種重要的行政行為來看待。甚至,根據行政管理過程的不同,楊海坤教授還將行政行為分為行政決策行為、行政立法行為、行政執法行為以及行政司法行為和行政救濟行為這五大類;*參見楊海坤:《中國行政法基本理論》,南京大學出版社1992年版。2006年,中國政法大學劉莘教授出版了其《法治政府與行政決策、行政立法》一書,首次從法治政府的視角來對行政決策展開研究和分析,并提出了“行政決策法治化”這一基本命題,其現實意義是不言而喻的;*參見劉莘:《法治政府與行政決策、行政立法》,北京大學出版社2006年版,第226頁。2011年,上海政法學院楊寅教授所著的《行政決策程序、監督與責任制度》一書,對行政決策的概念、體制、原則以及程序、監督和責任等一系列基本問題進行了詳細的理論研究和梳理,其內容更加全面,法學色彩也更加濃厚。*參見楊寅:《行政決策程序、監督與責任制度》,中國法制出版社2010年版,第1-4頁。
受此影響,一系列有關行政決策的文章和論著如雨后春筍般大量涌現,并隨著《決定》的頒布達到一個高潮(見圖一)。在中國知網上,以“行政決策”為篇名進行檢索,共導出法學類文獻600余篇,內容涉及行政決策的方方面面(見圖二),甚至已經侵蝕了政治學、管理學以及行政學的研究陣地。比如,尹奎杰的《重大行政決策行為的性質與認定》(《當代法學》2016年第1期)、熊樟林的《重大行政決策概念證偽及其補正》(《中國法學》2015年第3期)等對行政決策的概念及法理進行了研究;王萬華的《地方重大行政決策程序立法之規范分析》(《行政法學研究》2016年第5期)、朱海波的《地方政府重大行政決策程序立法及其完善》(《廣東社會科學》2013年第4期)等對行政決策的立法展開了梳理;曾哲的《我國重大行政決策權劃分邊界研究》(《南京社會科學》2012年第1期)、郭蕾的《論我國行政決策權制約機制的構建》(《法治研究》2010年第1期)等對行政決策的權限配置進行了論述;胡斌的《行政決策公眾參與的名與實》(《行政法學研究》2017年第1期)、成協中的《風險社會中的決策科學與民主》(《法學論壇》2013年第1期)等對行政決策的程序進行了詳細探討;韓春暉的《行政決策終身責任追究制度的法律難題及其解決》(《中國法學》2015年第6期)、夏金萊的《重大行政決策終身責任追究制度研究——基于行政法學的視角》(《法學評論》2015年第4期)等則關注了行政決策的責任追究。另外,在我國,有關行政決策的法學類論著也有近10部,*有關行政決策的法學類專著有栗燕杰的《行政決策法治化研究》(中國法制出版社2011年版)、盧劍峰的《行政決策法治化研究》(光明日報出版社2011年版)、周實的《行政決策的法制化研究》(東北大學出版社2014年版)、肖北庚的《行政決策法治化研究》(法律出版社2015年版),等等。這其中,江國華教授所著《中國行政法學(總論)》一書,運用行政過程論,首次將行政決策納入行政法學的體系之中,也是首次在行政法學教科書中單列一章節對行政決策進行介紹。*參見江國華:《中國行政法(總論)》,武漢大學出版社2017年版,第180-189頁。

圖一 行政決策研究法學類文獻的增長趨勢

圖二 行政決策研究法學類文獻的分布現狀
在現代社會科學領域,學科間的界限不可能涇渭分明,任何學科都不可以“畫地為牢”。相反,它們之間存在著一種內在的關聯性,彼此互補、相互促進。雖然,在很長一段時間內,西方法學學科很少關注行政決策,但從西方政治學、管理學以及行政學等學科的研究中,我們依然能夠找出一些有利的理論養分。
比如,西方管理學對公共決策概念的研究,就有助于我們對法學視域下的行政決策概念及其地位展開探討。美國的公共管理學家James E. Anderson是公共決策研究的集大成者之一,其在1979年出版的《公共決策》(Public Policymaking)一書中,對公共決策的概念展開了詳細的研究。他認為公共決策主要有五個方面的含義:(1)公共決策是有明確目標的活動;(2)公共決策包含了制定和實施的全過程;(3)公共決策并非意欲所為;(4)公共決策具有多種形式;(5)公共決策建立在法律基礎之上,具有權威性。*參見James E. Anderson. Public Policymaking. Wadsworth: Cengage Learning, 2010.眾所周知,行政決策是公共決策的一個重要表現形式。如此,James的理論當然也可以運用于法學領域對行政決策的研究。至少,我們可以從中獲知:行政決策是一種有目標的行政活動;行政決策是一個行政過程;行政決策必須受到嚴格的法律程序規制,等等。
還有,西方行政學對行政決策過程的研究也會對我們法學領域開展行政決策程序研究有所助益。比如,美國行政學家Herbert A. Simon提出決策過程應當包括四個階段:搜集情況階段、擬定計劃階段以及選定計劃階段和評價計劃階段。這四個階段中的每一個階段本身又是一個復雜的過程。*參見Herbert A. Simon, Administrative Behavior: A Study of Decision -Making Process in Administrative Organizations, New York, The Free Press, 1997, p.5.以色列的YehezkelDror認為最佳的決策過程應當分為三個階段,亦即總的政策決定、決策、政策再決策。同時,這三個主要階段又被劃分為18個次級階段。*參見YehezkelDror. Public Policymaking Reexamined. NewBrunswick, NJ: TransactionBooks, 1983.由此,我們可以獲知,行政決策的程序是一個完整的、依次遞進的制度鏈條,是一個通過前期信息收集和調查,從眾多方案中挑選出最優方案,并加以事后評估的過程。
另外,需要指出的是,近年來,西方的法學理論其實也開始零星地對行政決策展開研究。比如,在大陸法系,德國行政法學者在討論行政權之自由裁量權時,提及了行政決策的問題。在英美法系,英國在2005年憲法改革之后所出版的《英國政府和英國憲法》一書中就討論了政策制定的問題:美國R.B.Stewart在研究行政法的利益代表模式時,高度贊揚了公眾參與一些涉及公共利益的行政決定的重要價值。
作為一門新興學科,行政決策法學要想獲得我國法學界的真正認同,不僅要論證其創設的必要性和可能性,而且還必須對其研究對象、基本框架以及學科定位進行全面闡釋,這也是行政決策法學今后能夠得以延續和發展的根本。
劃分學科類型的主要標準就是研究對象,能否成為一門獨立學科,關鍵就是看有沒有專屬的研究對象。*參見張文顯:《法理學》(第4版),高等教育出版社2011年版,第82頁。行政決策法學具備了區別于其他學科的地位和品格,其主要以行政決策法律關系為研究對象,側重于實現行政決策的法治化。
其一,行政決策法學主要研究行政決策過程中所發生或引起的法律關系,這將其同政治學、管理學以及行政學等學科區別開來。如前所述,行政決策一直都是政治學、管理學以及行政學等非法學學科的研究范疇。在研究方向上,這些學科大都是從行政決策作出的組織、環節、階段以及模型和規律等技術層面來展開,側重于實現行政決策的民主化、科學化以及安全化等目標。比如,對于行政決策作出的環節,西蒙教授將其劃分為四個依次遞進的步驟,即收集情況階段、擬定計劃階段、選定計劃階段、評價計劃階段;對于行政決策的組織模型,一些學者相繼提出了富有創新的設想,如埃齊奧尼的“混合決策模型理論”、奧爾森的“集體行動決策模型理論”、阿里森的“官僚組織決策模型理論”、馬奇的“垃圾桶決策模型理論”以及德羅爾的“綜合規范決策模型理論”和金登的“政策之窗決策模型理論”等。*參見[韓]吳錫泓金榮枰:《政策學的主要理論》,金冬日譯,復旦大學出版社2005年版;[美]曼瑟爾·奧爾森:《集體行動的邏輯》,陳郁譯,上海人民出版社1995年版,第70頁;[英]米切爾·黑堯:《現代國家的政策過程》,趙成根譯,中國青年出版社2004年版,第112頁。與這些學科不同,行政決策法學主要是從行政決策作出的規范依據、程序規則以及責任劃分和追究等法律層面來展開,其存在的目的就是為了解決行政決策實踐中法治化不足這一根本癥結。“法的作用和功能主要是用來約束公權力的,使公權力的行使在法的軌道上前進。因此,將行政決策納入到法的軌道是其必然趨勢。”*李迎春:《行政法視角下的行政決策》,載《行政法學研究》2007年第4期。由此可見,行政決策法學有其獨特的研究對象和目標,這使其獲得了能夠使自身成為一門獨立學科的邏輯前提和基礎。
其二,行政決策在行政權的運行過程中扮演重要角色,并具有獨特屬性,這將其同其他行政行為區別開來,繼而使行政決策法學從行政法學中脫離,獲得相對獨立的學科地位:(1)所處地位重要。依據行政過程論,行政權的運行并不是一個個單一、孤立以及靜止的行為類型,而是一個相互關聯、具有承接性的動態過程。*參見江利紅:《以行政過程為中心重構行政法學理論體系》,載《法學》2012年第3期。在這個過程中,行政決策處于“創制規則”*江國華教授在《中國行政法(總論)》一書中,依據行政過程論的思想,將行政權的運行過程共劃分為四個:創制性行政過程(如行政立法、行政規則、行政規劃)、執行性行政過程(如行政許可、行政處罰、行政強制)、督導性行政過程(如行政調查、行政檢查)、裁斷性行政過程(如行政裁決、行政調解),并將行政決策納入創制性行政過程,將其同行政立法、行政規則以及行政規劃相并列。參見江國華:《中國行政法(總論)》,武漢大學出版社2017年版,第138頁。階段,是行政權運行的起點,對行政機關的后續活動有著重要影響。*比如,針對是否在A市某區投資興建化工廠這一事項,A市政府經過一系列的前期調研和準備,于某日召開政府常務會議進行集體討論,最終決定通過該方案。這個過程就是行政決策過程,最終通過的方案則是行政決策的外在表現形式。在A市政府的決策方案出臺后,針對該方案,A市各市直部門會分頭行事,該規劃的規劃、該征收的征收、該許可的許可,等等。甚至可以說,每一個行政行為的做出都是一個過程,都是由一系列的具體環節所構成,行政決策則處于首要環節。*參見戴建華:《作為過程的行政決策——在一種新研究范式下的考察》,載《政法論壇》2012年第1期。“從根本上來說,任何行政行為都會有決策程序……它要么是做出抽象行政行為的決策環節,要么是做出具體行政行為的決策環節。”*熊樟林:《重大行政決策概念證偽及其補證》,載《中國法學》2015年第3期。(2)涉及內容獨特。從實踐來看,行政決策主要是針對某種特定的、具體的事項所作出的涉及不特定多數人利益或公共利益的一種行為形式。它同行政立法、行政規則等存有顯著區別——行政決策兼具抽象行政行為和具體行政行為,外部行政行為和內部行政行為雙方之特性。“重大行政決策是一個復合概念,兼具內部性與外部性、抽象性與具體性。”*徐博嘉:《論重大行政決策合法性審查二元標準的確立》,載《理論與現代化》2015年第6期。而行政立法和行政規則主要是針對某種抽象的事項所作出的涉及不特定多數人利益或公共利益的一種行為形式;(3)覆蓋知識廣泛。在現代社會,行政事務日益紛繁復雜,且盤根錯節,傳統“專業化”的行政法學研究進路,極易形成主觀武斷或固執偏狹,繼而難以應對行政法治實踐所提出來的一些新問題和新任務。*參見袁曙宏:《論建立統一的公法學》,載《中國法學》2003年第5期。對行政決策來說,情況更是如此。如果想僅僅依靠行政法學理論就去解決它的法治化問題,顯然是不可能的——行政決策的合法性(legitimacy),并不是簡單地合法律性(legality),還應當是同最終目標和根本追求的契合。因此,需要廣泛借鑒政治學、管理學以及行政學等學科的知識,在實現行政決策民主化、科學化以及安全化的基礎上,來推動行政決策法治化目標之實現。
既然行政決策法學主要以行政決策過程中所發生或引起的法律關系為研究對象,并以實現行政決策法治化為主要目標,那么一個結構科學、內容合理的行政決策法學框架就必須要圍繞“行政決策法治化”來進行建構:法理研究——行政決策法治化的理論基礎;主體研究——行政決策法治化的邏輯起點;程序研究——行政決策法治化的重點所在;責任研究——行政決策法治化的根本保障。
其一,法理研究。行政決策法學的首要任務是對自身的法理基礎展開闡釋和論證,這也是目前研究中最為薄弱的環節。今后,至少要強化對如下三個基本問題的研究:(1)行政決策法學的理論根基。這主要是探討行政決策過往為何未被納入行政法學體系、現今緣何又要創設行政決策法學、行政決策法學的學科地位是何等一系列問題。對此,前文都已經有所闡釋,就不再具體贅述;(2)行政決策法學的體系架構。行政決策法學的框架必須要圍繞“行政決策法治化”這一核心目標來建構。一般而言,行政法治內在地包含職權法定、依法行政、權責一致等內容,*參見王錫鋅:《行政法治的邏輯及其當代命題》,載《法學論壇》2011年第2期。因此行政決策法學體系也應當作“法理研究”、“主體研究”以及“程序研究”和“責任研究”之架構;(3)行政決策的概念界定。經政治學、管理學以及行政學等領域學者的多年研究,行政決策的概念已基本清晰。*參見朱勤軍:《公共行政學》,上海教育出版社2002年版,第152-153頁;張國慶:《公共行政學》,北京大學出版社2007年版,第232頁;劉厚金:《行政學概論》,北京大學出版社2015年版,第305頁。因此,行政決策法學可以適當借鑒這些學科的成果,然后再添加法學元素,即可使行政決策成為一個全新的、確定化的法學概念。在前述中,我們已將行政決策定位為一個創制性行政過程,其具體含義則可作如下表述:行政機關為了實現某個行政目標,依據既定的法律、法規,針對某種特定的事項所作出的涉及不特定多數人利益或公共利益,并為后續行政活動提供依據的一種行為方式。依據不同的標準,行政決策可以作重大行政決策和一般行政決策、應急行政決策和普通行政決策兩種分類。在未來,可以預見,重大行政決策將會成為行政決策法學的研究重點。
其二,主體研究。主體研究的核心就是要解決權限配置問題。所謂“權限配置”,即指國家通過憲法和法律,按照一定原則對權力作出明確的分配,使其置于恰當主體的掌握之中。對于行政權,只有將其配置納入法治軌道,才能避免因權限混亂和人員調整而產生人格化變動;只有配置合理,才能發揮其在維護公益和增進私益上的最大效用;*參見石佑啟:《論法治視野下行政權力的合理配置》,載《學術研究》2010年第7期。作為現代行政權的一個重要構成部分,行政決策權處于行政過程之頂端,對后續行政權的行使有著重要影響,再加上我國行政決策權限配置上的不規范,迫使行政決策法學必須對行政決策的權限配置問題展開研究:(1)黨與政府的決策權限配置。雖然,從字面上理解,行政決策僅指那些由行政主體作出的決策,黨的決策根本不在此列。但在我國,共產黨是居于領導地位的執政黨,它直接參與政府的領導工作,不僅在政府外設立有同級黨委,而且在各個機關內部都存在所謂的黨組,黨委與黨組一起,共同控制著我國政府機關的方方面面。“我們在實際上存在著‘權力的雙軌制’……一套是形式上的,或法律上的,一套是實質上的,或是事實上的……其中后者對前者具有現實的支配地位。”*周葉中、江國華:《82憲法與中國憲政——寫在82年憲法頒布實施20周年之際》,載《法學評論》2002年第6期。這就導致黨經常代替和包辦了政府的某些關鍵職能,現實中很多行政決策基本上都是由黨委或黨組拍板作出的,同級政府只不過是執行而已。因此,如何妥善處理好黨和政府在行政決策上的權限邊界,是行政決策法學必須解決的問題;(2)中央與地方的決策權限配置。我國是單一制國家,中央與地方在行政決策權的配置上采取的是一種縱向分權模式。中央在行政決策過程中處于絕對核心地位,享有最高決策權,地方則負責中央行政決策的具體執行。但考慮到我國幅員遼闊、各地差異較大,應當允許地方對中央的適當分權,即對于一些地方性事務,地方政府享有行政決策權;*參見曾哲:《我國重大行政決策權劃分邊界研究》,載《南京社會科學》2012年第1期。(3)集體與首腦的決策權限配置。一般而言,政府機關實行首長負責制,行政決策主要由其負責人作出。但隨著民主意識的增強,在我國現行的決策體制中,出現了許多“集體決策”、“齊抓共管”的情形。這原本是行政決策走向民主化的體現,亦是對首長負責制的補充。然而,在現實中,這種決策模式逐漸異化成了許多行政首長的“保護傘”和“擋箭牌”。他們打著集體決策的幌子,不承擔責任或推托承擔責任,名曰“集體負責”,實則“法不責眾”,結果卻演變成了“誰也不負責”的尷尬局面。*參見周實、馬野:《行政決策法律責任追究機制研究》,載《國家行政學院學報》2011年第1期。因此,行政決策法學的另一個任務就是要處理好集體和首腦在行政決策上的權限邊界問題。
其三,程序研究。“行政法治的重要標志就是完善的行政程序制度,行政程序制度作為行政法的重要組成部分,在法治建設中的重大作用被中外學者反復強調。”*江必新:《行政程序正當性的司法審查》,載《中國社會科學》2012年第7期。作為現代行政的基本方式,行政決策在實踐中之所以失誤頻頻,并引發群眾不滿,主要就在于沒有建立一個科學、合理的程序規則。有鑒于此,行政決策法學必須對行政決策程序,尤其是重大行政決策程序加強研究,其內容包括如下三個方面:(1)價值目標。一般而言,社會科學研究有兩條基本脈絡:一是規范研究,二是價值研究。相對于規范研究,價值研究往往更為基礎和重要。正如美國法哲學家戈爾丁所言:“我們需要價值的指引,以便評價結果和事實,并權衡各種沖突的利益。”*[美]戈爾丁:《法律哲學》,齊海濱譯,三聯書店1987年版,第133頁。考慮到重大行政決策涉及對大規模社會資源與利益的確認、實現以及創造和分配,再加上現代行政事務的復雜性和高技術性,應當將重大行政決策程序的價值目標確定為民主性、科學性以及安全性和合法性四個;(2)程序環節。任何程序都是由一系列環節所構成,并通過對這些環節的詳細安排和縝密設計,將整個程序鏈條無縫隙地搭建起來。對于重大行政決策程序,其主要由方案起草、方案論證、方案評估以及方案審查和方案決定這五個基本環節所組成,缺乏上述任何一個環節,都不可能構成完整意義上的重大行政決策程序;(3)制度構成。對于一個良好的程序,確立了價值目標,往往只是“萬里長征走完了第一步”,它僅僅起到了引領作用。更為重要的則是將這些價值目標細化為具體制度。對于重大行政決策程序,民主性可以細化為公眾參與制度和集體討論決定制度,一前一后、一外一內;科學性可以細化為專家論證制度,它是一種正向推理,主要是從決策方案可行性的視角展開;*參見江國華、梅揚:《論重大行政決策專家論證制度》,載《當代法學》2017年第5期。安全性則可以細化為風險評估制度,它是一種反向推理,主要是從決策方案不可行的視角展開;*在現代風險社會,有些決策方案即使在內容上科學,也可能會帶來風險。比如,某市政府決定在某區域興建化工廠,雖通過組織多方專家論證,已將各種污染最小化,但如果沒有附帶進行良好的信息公開和社會溝通,那么該決策方案仍然有可能引起民眾的質疑,繼而導致群體性事件的發生。參見成協中:《風險社會中的決策科學與民主——以重大決策社會穩定風險評估為例的分析》,載《法學論壇》2013年第1期。合法性可以細化為合法性審查制度,在兩者共同從內容方面對決策方案進行科學審查后,才需要從法律視角對決策方案進行合法性審查(見圖三)。至于這些程序制度的具體設計,如主體、權利以及效果,則是未來行政決策法學的研究重心所在。

圖三 重大行政決策程序
其四,責任研究。嚴格的程序規則是對行政決策的科學規范,然而規范效力的發揮并非僅依靠規范本身的合理性,更多地則在于規范具有的對違反它所承擔不利后果的規定。“決策權是最重要的行政權,而責任是權力的孿生物,是權力的當然結果,因此凡決策行使的地方就必須有責任。”*夏金萊:《重大行政決策終身責任追究制度研究——基于行政法學的視角》,載《法學評論》2015年第4期。從這個角度而言,行政決策責任成為行政決策法學的研究熱點的理論正當和現實需要都毋庸置疑:(1)追責主體。這需要明確不同主體間的分工與協調,最常見的是啟動主體與實施主體、同體追責與異體追責。在第一組中,前者是指并不具有追責的實質公權力,僅可以提請有權機關進行追責的主體,如普通公眾,后者是指擁有問責的實質公權力,負責具體操作的主體,主要是那些具有合法干部人事管理權限的黨政機關;在第二組中,前者是指行政系統內的機關對決策者的責任追究,后者是指行政系統外的機關,如立法機關,對決策者的責任追究;*參見王仰文:《中國行政決策責任追究的制度困局分析》,載《天津行政學院學報》2014年第6期。(2)追責緣由。在已有的理論研究中,行政決策究竟出現何種情況,產生何種后果,才可以啟動問責機制,仍是一個尚未定論的問題,這即造成我國行政決策追責實踐上的亂象。比如,有些人認為,決策違法是導致責任產生的主要緣由,但在具體操作中,并不是一出現決策違法便要一概地追究責任或唯有出現決策違法方可追究責任。*參見陳建科:《重大決策終身責任追究制度研究》,載《中共貴州省委黨校學報》2014年第6期。另外,《決定》指出:“對決策嚴重失誤或者依法應該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的,嚴格追究行政首長、負有責任的其他領導人員和相關責任人員的法律責任。”此處,又將決策失誤和不決策作為追究責任的兩個緣由,顯然與傳統觀點不相一致。這些都凸顯出加強對行政決策追責緣由研究的必要性;(3)責任形式。一般而言,行政決策的責任形式與普通行政權力的責任形式并無任何差異,但《決定》首次提出“重大決策終身責任追究制度”,在“責任”的前面加上“終身”這一修飾詞,必然會導致其“責任”的內涵和外延都發生比較顯著的變化。*在我國,一般而言,責任形式應當包括政治責任、道德責任以及法律責任和黨紀責任四種類型。在這四種責任中,有些責任之追究并不受訴訟時效的限制,或者說,它們根本就不用通過訴訟的方式來實現。因此,“終身”對它們并不會造成任何影響,如道德責任;但是,有些責任的追究則只能通過訴訟的方式來實現,其必須受到訴訟時效的限制。因此,“終身”對其會有顯著的影響,如刑事法律責任。參見楊守濤、陳海榕:《公務行為終身負責面對的挑戰及出路》,載《領導科學》2012年第25期。這也需要未來我國行政決策法學進行充分研究,并作出一定理論回應。
從上述對研究對象和基本框架的分析中,我們可以獲知:作為一門相對獨立的學科,行政決策法學兼具法學與管理學之雙重屬性,或可將其定位為行政法學與公共管理學之交叉學科。其表征主要有三:
其一,在理論淵源上,行政決策法學既要接受行政法學一般理論的指導,也要接受公共管理學相關理論的補強。一方面,行政決策是行政方式的一種,它同行政立法、行政規則以及行政處罰等眾多行政方式一樣,都要遵循行政權運行的一般原則和規律,如依法行政原則、信賴保護原則等,同時,行政決策還要接受行政權的規控及救濟體系之約束。這些都是傳統行政法學固有的研究疆域;另一方面,行政決策畢竟還只是行政法學的一個新興概念,它長期屬于政治學、管理學以及行政學等學科的研究范疇。經過多年研究,在這些學科領域已經形成了相當可觀的成果,體系化程度也比較高,具有很強的借鑒意義。故此,行政決策法學完全可以從這些非法學學科已有的研究中汲取豐富的理論養分,以彌補自身創設時的“先天不足”之缺陷,并為日后的不斷發展和完善提供“彈藥”支持。
其二,在研究目的上,行政決策法學雖然主要承擔行政決策合法性之規控,但同時也要兼顧行政決策民主性、科學性以及安全性之規控。作為法學門類下的一個獨立學科,行政決策法學應當遵循法學學科的一般功能,主要承擔行政決策合法性之規控。然而,殊不知,在追求實質法治的今天,對于具有高度自由裁量因素的行政決策而言,民主性、科學性、安全性與合法性并非截然分離,相反,它們大都是一種相互保障、相互配合的關系。尤其是前三者,對于合法性目標的實現具有很強的促進作用。“關于行政決策合法性的分析已經突破了傳統形式合法性的分析框架,采取了以形式合法性、民主正當性和技術理性三維角度的分析框架。”*韓春暉:《行政決策的多元困局及其立法應對》,載《政法論壇》2016年第3期。故此,行政決策法學在承擔行政決策合法性之規控的同時,還要承擔行政決策民主性、科學性以及安全性的規控,而后三者基本上都是傳統政治學、管理學以及行政學的研究重心,這就決定了行政決策法學的交叉學科之特征。
其三,在研究內容上,行政決策法學所涉及的知識面比較廣泛,并且所涵蓋知識點也較為龐雜,主要包括行政決策法理之闡釋、行政決策權限之配置、行政決策程序之設定以及行政決策責任之分擔等四個方面的內容。雖然,這四個方面的內容并沒有擺脫傳統行政法學的研究邏輯和研究體系之窠臼,但考慮到行政決策所具有的一種獨特屬性,幻想僅僅依靠行政法學的研究方法和理論知識就去準確地描述出上述四個方面的內容,顯然是不可能的。特別是有關行政決策法理之闡釋和行政決策權限之配置,往往需要很多公共管理學的知識來加以解釋。這就決定了未來行政決策法學的研究必須避免偏居一隅的“土財偏好”,廣泛借鑒其他學科的研究方法和理論知識,以促成自身“交叉性學科”的基本面相。
“一個國家的法學研究通常會被賦予兩大使命,一個使命是推動良法的創制,另一個使命是促進良法的治理。”*參見姜福東:《三十年法治實踐與法學研究的使命》,載《山東社會科學》2010年第1期。于我國行政決策法學而言,其未來的主要使命是推動行政決策相關立法的出臺,并促進其實現良好的治理。在此過程中,需要注意如下三點:其一,立法重心。在目前的情況下,如果不區分行政決策本身之巨細,就對所有行政決策都進行嚴格地法律規制,顯然是不太現實的。因此,有必要將那些事關重大公共利益的“重大行政決策”從行政決策中單獨剝離出來,并加以重點規制。“從中國現實階段來看,事關全局、關涉范圍廣、密切關聯群眾利益的重大行政決策之民主性、公共性及理性不足是問題的根本癥結,由是,對重大行政決策進行規制就成了行政決策法治化的核心考量。”*肖北庚、王偉:《行政決策法治化研究》,法律出版社2015年版,第51頁。其二,立法進路。考慮到行政決策在整個行政權運行體系中的至關重要地位,以及現有法學理論研究的不成熟,未來在行政決策的立法上,理想的做法應當是采取一個循序漸進的進路。具體而言,在短期內,可以考慮由國務院制定《重大行政決策程序條例》,對重大行政決策行為加以集中規制;*2017年6月9日,國務院法制辦公室正式向社會發布《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》。在中長期內,則應當由全國人大起草和頒布全國統一的《行政決策法》,將所有行政決策行為全部納入法治化的軌道;其三,立法內容。行政決策法學是一個獨立的部門法學,其知識含量應當具有綜合性的特點。這就決定了其立法內容應當涵蓋行政決策的概念、行政決策的地位、行政決策的權限配置以及行政決策的程序和行政決策的責任等多方面。