軟法是解讀中華法系先進(jìn)性的秘鑰
——羅豪才先生于我之啟發(fā)與開(kāi)示

陳驚天

《人民法治》雜志社執(zhí)行總編輯

羅豪才先生自2014年9月《人民法治》創(chuàng)辦以來(lái)，一直擔(dān)任專(zhuān)家指導(dǎo)委員會(huì)顧問(wèn)，2016年1月又親自為本刊創(chuàng)辦“軟法之道”專(zhuān)欄，時(shí)年81歲高齡，最初堅(jiān)持每個(gè)月親自撰稿，后來(lái)由于身體原因?qū)嵲陔y以為繼，仍然堅(jiān)持推薦并指導(dǎo)其他學(xué)者繼續(xù)供稿。2018年2月12日9時(shí)02分，先生因病在京逝世，惟有撰文為祭，與讀者共悼。

我與先生，除了會(huì)議之外，平生僅有兩次深入交談，并無(wú)深厚的世俗情誼。然而，通過(guò)這兩次交談與接觸，先生博覽群書(shū)、熟稔百家觀點(diǎn)的學(xué)習(xí)之道，探尋規(guī)律、堅(jiān)持實(shí)證務(wù)實(shí)的研究之道，嚴(yán)以律己、始終寬以待人的為人之道，出言必信、篤奉每行必果的處世之道，卻已深深刻入我的腦海，對(duì)我產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我一直認(rèn)為，傳授學(xué)習(xí)、研究、為人、處事四道者，可為師父。我于先生，可能只是他認(rèn)識(shí)的千百晚生后輩中的一人而已；而先生于我，已然于心中奉為人生中為數(shù)不多的師父之一，精學(xué)篤行，受益終生。

我對(duì)軟法，十年前是沒(méi)有什么概念的，甚至于在心里還質(zhì)疑過(guò)軟法和硬法分類(lèi)的科學(xué)性問(wèn)題，加上與自己的訴訟法專(zhuān)業(yè)不太相關(guān)，于是也就沒(méi)有系統(tǒng)研究過(guò)。十年前到河南省南陽(yáng)市內(nèi)鄉(xiāng)縣衙參觀，激發(fā)了很多原本一直在心中的思考。中國(guó)古代，治理一個(gè)縣，竟然只需要這么幾個(gè)官員；吏戶禮兵刑工六大部門(mén)，竟然各只有一間十幾平米的辦公室。這不就是一個(gè)典型的“小政府、大社會(huì)”的國(guó)家治理現(xiàn)代化格局嘛！中國(guó)古代的國(guó)家治理奧秘究竟在哪里？中華法文化有五千年歷史傳承，為什么沒(méi)有形成一個(gè)完整的現(xiàn)代法律體系，唯有刑法一支獨(dú)大，以至于在法治現(xiàn)代化過(guò)程中迷茫，苦苦探索，至今離成熟的法治體系仍有距離，究竟其原因何在？隨著學(xué)歷閱歷的逐漸增長(zhǎng)，我在各種傳來(lái)的國(guó)外法治觀點(diǎn)與法學(xué)理論的沖撞中，逐漸認(rèn)識(shí)到回歸中國(guó)傳統(tǒng)法治文化的重要性，心中逐漸產(chǎn)生深入探尋中華法文化根基、樹(shù)立中華法文化自信的念頭。但是，苦于現(xiàn)今對(duì)古代法治的整體性基礎(chǔ)性研究不足，加上學(xué)途維艱而心存畏懼，長(zhǎng)期處于一種想得多、做得少的狀態(tài)。在各種會(huì)議和授課的場(chǎng)合，在宣揚(yáng)中華法系先進(jìn)性時(shí)，對(duì)于各種質(zhì)疑的聲音也難以做出強(qiáng)有力的、令人信服的回應(yīng)。直至2015年，為了對(duì)羅豪才先生進(jìn)行專(zhuān)訪，我收集了先生的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，做了一些功課，可能還算扎實(shí)，因此與先生相談甚歡，在他家中一聊就是近三個(gè)小時(shí)。臨告別時(shí)，先生贈(zèng)書(shū)三冊(cè)，其中一本是《軟法亦法》。通過(guò)閱習(xí)，結(jié)合與先生說(shuō)談，豁然開(kāi)朗，自認(rèn)為得窺研究中華法系入門(mén)之秘鑰：以“軟法亦法”的觀點(diǎn)切入，中華法系的博大精深方能得以彰顯，中華法系的先進(jìn)性方能凸顯。

根據(jù)羅豪才先生的觀點(diǎn)，軟法是相對(duì)于硬法而言的，所謂硬法是指由國(guó)家創(chuàng)制的、依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法規(guī)范體系。所謂軟法，則是指不能運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法規(guī)范體系。軟法只具有軟拘束力，其實(shí)施不依賴國(guó)家強(qiáng)制力保障，而是主要依靠成員自覺(jué)、共同體的制度約束、社會(huì)輿論、利益驅(qū)動(dòng)等機(jī)制。從其表現(xiàn)形態(tài)來(lái)看，社會(huì)生活中的軟法主要包括以下幾類(lèi)：一是國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)章中那些具有宣示性、號(hào)召性、鼓勵(lì)性、促進(jìn)性、協(xié)商性、指導(dǎo)性的法規(guī)范；二是國(guó)家機(jī)關(guān)制定的諸如綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃、裁量基準(zhǔn)、辦法等大量的規(guī)范性文件；三是政治組織特別是執(zhí)政黨制定的章程和規(guī)范性文件；四是社會(huì)共同體制定的章程和規(guī)范性文件。與硬法相比，軟法在制定（或形成）主體、產(chǎn)生程序、表現(xiàn)形式和保障措施等方面更加多樣化，也更富有彈性。以軟法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，在我國(guó)多黨合作和人民政協(xié)領(lǐng)域，已經(jīng)存在著一整套較為系統(tǒng)和成熟的軟法體系，包含了憲法原則、憲法慣例、執(zhí)政黨的重要文件、政協(xié)章程、黨派章程等多個(gè)層次的內(nèi)容。在當(dāng)代中國(guó)，在我們的社會(huì)生活尤其是公共治理領(lǐng)域，同樣普遍存在著大量的軟法規(guī)則。如行業(yè)自治組織、社會(huì)團(tuán)體等章程、自律規(guī)范，基層自治組織的鄉(xiāng)規(guī)民約等社會(huì)規(guī)范。與硬法相比，這些軟法常常更能反映出當(dāng)今中國(guó)社會(huì)政治生活的實(shí)際，也更具實(shí)際的效力與活力。

讓我們把視線拉回，去審視中國(guó)五千年的法文化，其維持封建社會(huì)兩三千年穩(wěn)定的制度基礎(chǔ)，不就是軟法嘛！可以說(shuō)，軟法越發(fā)達(dá)，對(duì)于硬法的需求就越小，社會(huì)就越和諧、越穩(wěn)定，國(guó)家治理的成本就越小、質(zhì)效就越高。中國(guó)的傳統(tǒng)文化與法治本土化資源決定著，我們當(dāng)前轟轟烈烈地實(shí)踐的法律之治不可能是純粹的硬法之治。軟法由社會(huì)多元主體共同制定，內(nèi)容廣泛，形式多樣，制定程序靈活，能迅速出臺(tái)彌補(bǔ)硬法空白。更重要的是軟法不是簡(jiǎn)單依靠國(guó)家強(qiáng)制力，而是主要借助輿論、媒體、道德與社會(huì)影響力，以及自律、互律機(jī)制的運(yùn)用來(lái)實(shí)現(xiàn)其效果，試錯(cuò)成本更小，適用性更強(qiáng)、執(zhí)行效率更高，應(yīng)該更能適應(yīng)新時(shí)代的法治需求。誠(chéng)如羅豪才先生所言：“建設(shè)法治國(guó)家，特別是建設(shè)法治社會(huì)，要倚重軟法之治，現(xiàn)代法治應(yīng)當(dāng)尋求更多協(xié)商、可以運(yùn)用更少?gòu)?qiáng)制、能夠?qū)崿F(xiàn)更高自由。”

中華法系曾統(tǒng)攝中國(guó)，澤及諸邦，鑄造了法制文明數(shù)千年的歷史輝煌。愚以為，中華法系的先進(jìn)性，亦或是說(shuō)中華法文化的優(yōu)越性，就集中體現(xiàn)在軟法上。以軟法為秘鑰解讀中華法系，自然要對(duì)現(xiàn)代一般意義上的法定義進(jìn)行反思和修正，由此必然帶來(lái)一系列基本概念與基本范疇的調(diào)整，而這對(duì)于建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系而言，是必由之路。惟有掘此深耕，方可彰顯中華法文化的無(wú)窮魅力，方可開(kāi)創(chuàng)中華民族的法治新盛世，方可樹(shù)立中國(guó)法治文化自信，進(jìn)而輸出中國(guó)法治智慧，貢獻(xiàn)中國(guó)法治力量。

羅豪才先生接受本刊專(zhuān)訪，與作者親切交談

羅豪才先生向作者贈(zèng)書(shū)題字