專利無效宣告請求中止侵權訴訟的問題與對策
——基于2946份民事裁判文書的實證分析

唐儀萱1，聶亞平

(1.四川師范大學 法學院，成都 610066；2.四川省瀘州市江陽區人民法院，四川 瀘州 646000)

聶亞平(1991—)，男，四川宜賓人，四川省瀘州市江陽區人民法院速裁庭法官助理。

在專利侵權訴訟中，以專利無效宣告請求為由申請中止審理，是被告的應訴策略。學界認為民事、行政二元分立體制的訴訟架構降低了訴訟效率，改革現行專利效力審查模式的呼聲不斷，建議在維持專利權行政保護的前提下，賦予法院審理專利無效抗辯的職能和審查決定的相對效力[1-4]。《中國知識產權司法保護綱要(2016-2020)》(以下簡稱《綱要》)提出，推動解決知識產權司法保護和行政保護“雙軌制”實際運行中所存在的問題。那么，被告提出專利無效宣告請求對專利侵權訴訟的影響程度到底有多大？若確有改革必要，在加快建設知識產權法院(法庭)的大背景下，改革的進路是在“雙軌制”框架內的有限調整，還是賦予法院獨立的專利效力審查權及其決定的對世效力？本文擬通過定量分析和定性分析兩種路徑，以實證探究專利無效宣告請求對專利侵權訴訟的影響程度、發展的不同階段，檢視現有司法策略的不足，據此提出適宜的改革進路和措施。

一 現狀與問題：專利無效宣告請求中止侵權訴訟的實證考察

(一)專利無效宣告請求中止侵權訴訟的發展態勢

本文對無訟案例網上的2946份民事裁判文書予以統計分析①，并結合國家知識產權局相關統計數據[5-6]，統計結果如表1所示。

從表1可知，在國家知識產權局專利復審委員會(以下簡稱“專利復審委”)受理的專利無效宣告請求案件數逐年穩步遞增的情況下，涉及專利無效的專利侵權案件數表現出階段性增長的特點，2005年前為萌芽期，2005年顯著增長到113件，為2004年的2倍多，此后每年涉及專利無效的民事案件平均148件左右。2005年是我國知識產權保護工作取得關鍵性突破的一年，國務院成立了國家知識產權戰略制定工作領導小組，知識產權法律體系自此趨于完善。正是從這一年開始，涉及專利無效的侵權案件大幅增長。這看似矛盾的背后，除了早期裁判文書在網上公開數量與實際數量之間可能存在差距的原因外，反映了權利人維權意識不斷增強、更愿意選擇訴訟作為解決糾紛途徑，這也是知識產權保護工作深入開展的必然結果。

表1.專利無效宣告請求中止侵權訴訟的總體情況統計表

基于案件發展的階段性特點和樣本數量對結論的影響，本文對2005年至2016年間的相應裁判文書進行整理分析，得出表2和圖1。

表2.2005年至2016年專利無效宣告請求對侵權訴訟的影響情況統計表

圖1.專利無效宣告請求中止侵權訴訟的發展趨勢圖

從整體態勢上看，專利無效宣告請求導致專利侵權案件訴訟中止、訴訟效率降低的情況表現出以下特點。

1.被告請求略呈下降態勢

專利無效宣告請求是被告的普遍應訴策略，但發展趨勢略微下降。

從表2可知，被告請求中止審理案件數占涉及專利無效民事案件總數的百分比最大值為66.4%，最小值為43.5%，平均值為53.0%。面對專利侵權訴訟，被告一般會提出專利無效宣告請求。

另據表1和圖1可知，在專利復審委受理的專利無效宣告請求案件數逐年遞增的情況下，被告以專利無效申請為由請求中止侵權案件審理的趨勢總體上略微下降。究其原因，一方面是因為人們誠信程度和法治意識的普遍提升，另一方面則是近年來出臺的一系列限制被告濫用專利無效宣告請求中止案件審理的司法解釋發揮了一定作用，對被告形成了限制。

那么，被告以專利無效申請為由請求中止案件審理略呈下降趨勢，是否意味著訴訟效率降低的問題會因此得到遏制？對此仍需進一步分析。

2.訴訟效率保障措施存在“死區”

《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定〉的決定》(法釋[2015]4號)不能有效降低訴訟中止的裁定比例。

從表2可知，法院裁定中止審理案件數占被告請求中止審理案件數的百分比的最大值為2013年的37.3%，最小值為2014年的21.0%，2015年數值為23.0%。另據表1可知，2014年專利復審委共受理無效宣告請求3422件，比2013年增長16.8%，但自2014年至2015年，法院裁定中止審理案件數占被告請求中止審理案件數的百分比相比2013年反而明顯下降。這剛好對應了司法機關在此期間對因專利無效申請中止審理導致的“循環訴訟”等問題采取的系列措施。雖然在法釋[2015]4號文件出臺后，法院審查被告提出的中止審理請求有了更加清晰、嚴格的標準，但是上述下降趨勢并未延續，數值在2016年又重新回升到了29.5%。該數值總體上以30%為中心波動。可見，法釋[2015]4號文件并未徹底改變專利侵權訴訟因專利無效宣告請求而中止的現狀，存在30%左右的“死區”。只要被告提出無效宣告請求，至少有30%左右的專利侵權案件會因此中止審理。這也印證了學者所謂民事、行政二元分立體制的訴訟架構對訴訟效率的顯著影響。

3.訴訟效率降低的問題將進一步惡化

法院裁定中止審理案件比例呈明顯上升趨勢。

從圖1可知，法院裁定中止審理案件數占被告請求中止審理案件數的百分比總體上呈上升趨勢。此趨勢也與下文所述法院采取的隱性應對策略只能起有限緩解作用形成了印證。

統計數據表明我國專利審批登記數量持續增長，“截至2016年，我國發明專利擁有量達到177.2萬件，同比增長20.4%”[7]。且從近兩年數據看，因涉及專利無效的案件總數大(見表1)，被告以專利無效申請為由請求中止審理的案件數占涉及專利無效民事案件總數的百分比呈緩慢上升趨勢，法院裁定中止審理案件數占被告請求中止審理的案件數比例呈明顯上升趨勢。因此，雖然前述被告以專利無效申請為由請求中止訴訟在整體上略呈下降趨勢，但在專利復審委受理無效宣告請求案件數逐年遞增的趨勢下(見表1)，不難預見未來法院裁定中止審理案件數總體上將呈上升態勢，民事、行政二元分立體制的訴訟架構對訴訟效率的消極影響將進一步加重。

(二)我國為緩解訴訟中止困境所采取的隱性應對策略

統計數據顯示，《最高人民法院公報》收錄的部分專利無效案例在程序上經歷了專利復審委宣告無效和法院一審、二審、再審，專利復審委無效決定的支持率隨著行政訴訟審級的提高呈下降趨勢，當事人選擇上訴、申請再審的比例居高不下[8]。隨著侵權案件被告對無效宣告程序的惡意使用，被告不止一次以專利無效宣告請求為由請求法院中止案件審理，可見，民事、行政二元分立體制下專利侵權訴訟因專利無效宣告請求而中止，影響了司法效率，浪費了司法資源[9]。

為減緩民事、行政二元分立體制下專利侵權訴訟中止的司法困境，司法機關在現行“雙軌制”框架內，從司法解釋和個案處理的不同角度，嘗試了多種緩和措施。但正如前文定量分析結論所示，這些手段非但不能從根本上解決問題，而且還破壞了專利法制度體系的穩定性。

1.司法解釋從實體和程序兩方面入手緩解訴訟中止困境

首先，最高人民法院在2013年、2015年先后兩次修正《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，使得法院審查被告提出的中止審理請求有了更加清晰、嚴格的標準③。其次，《最高人民法院關于審理侵犯專利權利糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2016〕1號)第二條規定“先行裁駁、另行起訴”的制度。專利侵權案件審理法院可在專利復審委宣告專利權無效后裁定“駁回起訴”，并以“另行起訴”的方式給予權利人司法救濟途徑，無需等待行政訴訟的最終結果。最后，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕21號)將被控侵權產品的構成要件的審查范圍縮小到專利權利要求范圍內，使得現有技術抗辯成立概率增加。法院面對明顯無效的專利，不必經專利無效宣告程序，直接通過現有技術抗辯的適用，在司法框架內解決糾紛。

2.法院試圖在個案中靈活處理、審查專利效力

法院現在多采取迂回戰術處理侵權之訴中的專利效力審查問題。

(1)基于“程序上無必要”直接宣告專利無效

2003年深圳大豪興利家具實業有限公司與溫州市宏福家具制造有限公司專利無效行政糾紛案是司法機關在實踐中嘗試改善二元分立體制弊端的開端。此案一審法院判決撤銷專利復審委作出的審查決定，大豪興利家具公司上訴；二審法院判決認為：“原審判決認定事實清楚，程序合法，但判令專利復審委員會重新作出無效宣告請求審查決定，程序上已無必要”，直接宣告了專利權無效④。此后，該判決形式被北京市高級人民法院民三庭在其內部文件《關于規范專利無效行政案件裁判文書主文的意見(試行)》中被規定下來并執行，其他法院也紛紛效仿⑤，由此引發了各界對法院審查決定專利無效合理性的探討[10]。

(2)用“保護范圍過于寬泛”來回避對專利權效力的直接表態

在2012年“防電磁污染服案”中，最高人民法院實際上對涉案專利的有效性進行了審查，只是在陳述理由時通過“保護范圍過于寬泛”這一表述回避了對專利權效力問題的直接表態⑥。最高人民法院在2012年《知識產權年度報告》中針對該案指出，法院要對專利侵權與否進行認定，首先要將案件所涉及的專利說明書與現有技術以及該領域公知常識相結合，準確界定涉案專利權利要求保護范圍；若無法準確界定，則不能認定被告侵權。這實質上就是對涉案專利效力的實質審查，只是所得無效結論只能以“不構成侵權”委婉表述而已⑦。

(3)擴張適用現有技術抗辯來啟動對專利效力的實質審查

2008年修訂的《專利法》第六十二條引入了現有技術抗辯規則，該抗辯成立即可認定被告不構成侵權。面對明顯無效的專利，為加快推進訴訟，法官試圖在“雙軌制”框架內“曲線救國”，通過擴大適用現有技術抗辯來達到目的。法院基于法釋〔2009〕21號的規定，將被控侵權產品的構成要件的審查范圍縮小到專利權利要求范圍內，實際介入對專利“新穎性”、“創造性”的判斷[2]，以“相同”、“相似”、“等同”等標準加以具體化⑧，名為“不侵權”的裁決，實為對專利效力的“越權”審查。例如在寧波長壁流體動力科技有限公司訴胡斌杰等侵害發明專利糾紛案中，法官指出，雖然在審查現有技術抗辯時，是將被訴侵權技術方案與現有技術進行對比，而不是將現有技術與專利技術方案進行對比。但仍需根據個案情況，以專利權利要求為參照，確定被訴侵權技術方案中被指落入專利權保護范圍的技術特征，然后判斷現有技術是否公開了相同或者等同的技術特征⑨。這實際是對專利權效力的審查。

3.我國當下隱性應對策略存在的問題

第一，法釋〔2016〕1號采取的“先行裁駁、另行起訴”的程序策略不能釜底抽薪。雖然該規定的出臺暫時緩解了法院需等待專利無效宣告歷經行政訴訟一審、二審才能恢復審理的困境，但是，這也僅是從程序上裁定駁回起訴，而非實體上判決駁回訴訟請求，未真正解決當事人間的糾紛。在行政裁判之后，法院還面臨著當事人就同樣事實和理由再次提起訴訟的風險。

第二，法院基于“程序上無必要”的偶然嘗試并未形成常態。深圳大豪興利家具實業有限公司與溫州市宏福家具制造有限公司專利無效行政糾紛案雖然開創了二元分立體制司法改革的先河，引發了各界廣泛關注，但基于專利無效審查的技術性、法官業務能力等考慮，該做法最終未能延續下去。

第三，法院因“保護范圍過于寬泛”而“不構成侵權”破壞了專利侵權構成要件的穩定性。最高人民法院在“防電磁污染服案”中，以“不構成侵權”的委婉表述來掩蓋對涉案專利效力實質審查的實質。此做法雖然起到了縮短訴訟進程、提高審判效率的明顯效果，但“保護范圍過于寬泛”與“不構成侵權”的因果關系證成最終會動搖專利侵權構成要件的穩定性。

第四，法院擴張適用現有技術抗辯易損實質公正。雖然法院可以通過擴張現有技術抗辯的適用來避開訴訟中止的“麻煩”，但如此追求程序效率極易造成對實質公正的忽視、矛盾重重，最終只會適得其反。而且即便法院可以在個案中依靠現有技術抗辯作出不侵權的裁決，但該裁決并不影響原告專利的有效性，原告仍然可以據此起訴[11]。

總之，隨著知識產權法律體系的不斷完善以及知識產權保護工作的深入推進，當事人通過訴訟方式解決專利侵權糾紛的比例大幅增長，請求宣告專利無效則首當其沖成為被告的“緩兵之計”。數據顯示，雖然被告以專利無效申請為由請求中止案件審理略呈下降趨勢，但專利侵權民事訴訟效率受專利無效宣告請求影響的問題并未因此得到有效緩解，未來法院因專利無效宣告請求而裁定中止審理案件數極有可能上升，訴訟效率降低的問題將進一步惡化。要有效遏制這一態勢，有必要在綜合分析每一個可選擇項的前提下提出改革策略。

二 改革的進路與方略：賦予法院專利效力審查權的可行性

民事、行政二元分立體制的訴訟架構不利于專利侵權糾紛的實質性解決。在行政公定力基礎之上的專利復審委，對專利效力審查的排他管轄，不利于專利侵權案件的處理，易使案件審理周期冗長，當事人的合法權益難以獲得及時救濟。專利權司法保護和行政保護“雙軌制”是專利侵權訴訟因專利無效宣告請求而中止審理的比例居高不下的癥結所在。因此，不能為“分權”而降低司法效率，進而影響專利權利保護。專利侵權訴訟應當有符合知識產權審判公正、高效、權威等特點的特別程序。癥結不除，實難破解專利侵權訴訟“程序往復、循環訴訟”的周期長難題。前述法院已經采取的隱性對策，并不能從根本上做到藥到病除。我們必須另尋出路，賦予法院專利效力審查權，建立專利效力司法一元審查模式，用專利效力的司法審查權來解決行政、司法二元分立在專利權保護上的困境。這一改革進路的選擇，既有其法理基礎，也符合我國實際，同時還有域外經驗可資借鑒。

(一)民事、行政二元分立體制是可突破的法理壁障

專利無效宣告請求之所以會導致侵權訴訟中止，其內在法理在于民事、行政二元分立體制下專利無效訴訟性質的民事行政二元爭議。由司法機關和行政機關對公私法問題進行分離處理的理念造就了我國當今民事、行政二元分立體制。因此，公私法對專利無效訴訟性質的不同界定直接影響著專利效力審查權主體的范圍。

對于專利無效訴訟的性質，有民事訴訟和行政訴訟兩種觀點[12][13]。從我國當下專利無效宣告程序看，我國選擇以行政訴訟的觀點作為專利效力審查制度設計的理論基礎，將行政行為公定力理論作為支撐專利復審委獨享專利效力審查權的法理根基[14]。然而，行政拘束力和行政公定力的長期高頻結合造成了二者相生相隨的假象。實質上，行政拘束力的出現并不必然意味著公定力的存在。專利復審委對專利效力審查排他管轄的法理基礎并非固若金湯，這一選擇背后更多是基于實踐需要和政策考量。換言之，無論是公私法分離處理模式下民事、行政二元分立體制的選擇，還是對專利復審委獨享專利效力審查權的選擇，都并不必然成為對專利無效訴訟性質爭議的拍板定局。公私法分離處理的方式原本僅是出于法院專業化的考慮，并非先驗存在、不可背離[15]。因此，若法官技能水平足夠，且賦予法院專利效力審查權符合當下司法實踐及政策走向，那么固守民事、行政二元分立體制及行政行為公定力理論，以否認賦予法院專利效力審查權之正當性，并非明智之舉。

(二)專利效力審查與侵權案件由司法統一處理是大勢所趨

世界主要國家和地區對專利侵權案件與專利無效宣告的處理方式可分為一元統一制與二元分立制。在一元統一制國家，侵權和專利有效性在單一法院的同一訴訟進程中被共同決定，以美國和法國為代表；在二元分立制國家，侵權索賠和專利有效性在不同法院的不同訴訟程序中彼此獨立決定，以德國、日本以及我國臺灣地區為代表[16]。

在一元統一制國家，以美國為例，若選擇司法程序，申請人可以單獨提起專利權確認訴訟，也可以在專利侵權訴訟中提起專利權無效反訴或提出專利無效抗辯，此時，法院便是專利效力和專利侵權案件的統一審查主體，且其作出的專利無效判決具有對世效力；在法國，巴黎民事一審法院及上訴法院是專利無效案件及侵權案件的統一管轄法院[17]。

即便是二元分立制國家，近年來也通過改革，紛紛賦予法院專利效力審查權，甚至設立專門處理知識產權案件的法院，以便對專利效力進行統一審查。例如，在2009年《德國專利法之簡化和現代化法》以后，德國聯邦最高法院有權對專利無效問題作出裁決，同時享有專利侵權訴訟和專利無效訴訟的終審權，所做審查決定具有對世效力[18]。尤其值得關注的是，為了避免“雙軌制”造成的程序障礙，根據其專利法第八十一條規定，專利無效訴訟程序僅經歷聯邦專利法院和聯邦最高法院兩個審級，而不存在類似我國專利復審委的行政前置程序。據喻輝考察，2004年修訂的日本《專利法》，賦予法院專利效力審查權，并規定法院作出的專利無效判決具有相對效力[19]。同時，日本還設立了知識產權高等法院，用于管轄有關專利權的民事上訴案件及針對專利特許廳的決定提起的行政訴訟一審案件。我國臺灣地區2008年實施的《智慧財產案件審理法》和《智慧財產案件審理細則》，賦予了臺灣地區的民事法院專利效力審查權，并規定其所做決定具有相對效力[3]；其智慧財產法院也于同年成立，專門負責處理包括專利權在內的知識產權侵權及效力審查案件。

可見，為保障訴訟效率，賦予法院專利效力審查權，將專利效力審查與侵權案件進行司法統一處理，已是世界發達國家和地區的通行做法，也是其成功處理專利侵權和專利無效案件的關鍵所在。

(三)專利效力司法一元審查模式是符合我國實際的改革方向

首先，從逐步建立知識產權專門審判機構的頂層戰略看，建立專利效力司法一元審查模式是我國知識產權司法保護改革的應有之義和最終目標。我國正在探索建立區域布局、橫向關系、縱向關系、“三合一”機制均衡發展的知識產權法院體系。知識產權民事、行政和刑事審判“三合一”改革已經啟動，施行專利侵權和確權案件的合案審理?！毒V要》指出，“知識產權法院及法庭實行跨行政區劃專門管轄專利等技術類民事、行政和刑事案件”，“進一步明確在專利和商標民事訴訟中人民法院對專利和注冊商標效力進行審查的職能”。北京、上海、廣州知識產權法院已經建立，南京市、蘇州市、武漢市、成都市中級人民法院也內設知識產權法庭，作為專門審判機構，并跨區域管轄部分知識產權案件?？梢?，法院享有專利效力審查權是我國知識產權司法保護的改革方向。我們應當修改《專利法》第四十五條和第四十六條，明確知識產權法院(法庭)對專利侵權和確權案件享有專屬管轄權，其專利權無效宣告具有對世效力和溯及力,最終建立專利效力司法一元審查模式。

其次，如果按照目前多數學者建議的那樣，借鑒日本和我國臺灣地區的部分做法，在“雙軌制”框架內賦予法院審查決定專利效力的相對效力，建立專利效力行政和司法二元審查模式。這一模式雖然可以不動搖目前司法機關和行政機關的職能分工，改革成本最小，避免放棄行政先決可能帶來的新問題和可能需要采取的更為復雜的措施⑩[4]，但存在如下問題。其一，不能避免判斷沖突。普通人民法院的審查決定具有相對效力，對案外第三人以及其他案件均沒有約束力，當事人不能以該專利無效為由對抗第三人；即使借鑒民事訴訟法理論中的“爭點排除原則”[20]，也不能完全避免不同法院在審理同一專利侵權案件(民事訴訟)時對專利效力判斷的結論出現沖突；而且，專利確權案件(行政訴訟)的二審權歸北京市高級人民法院，各地方法院與北京法院分別審理侵權與確權案件，可能出現同案不同判的情況，最終有損大眾對專利制度和司法制度的信賴。其二，學者在論述建立專利效力行政和司法二元審查模式的改革路徑時，又多結合域外發展經驗和我國實際指出，未來由專門的知識產權上訴法院統一管轄知識產權侵權上訴案件和無效案件[1][3]。與其說專利效力行政和司法二元審查模式的建立是改革的目標，不如說此舉只是學者們考慮到改革過渡期，為重點突破專利侵權訴訟中止的程序障礙，而在實然與應然(專利效力行政和司法一元審查模式)之間尋求的暫時的平衡方案。

最后，建立專利效力司法一元審查模式，知識產權法院(法庭)對專利確權案件統一、集中管轄，意味著專利復審委審查權力的極度削弱。前述域外經驗表明，無論是一元制的美國，還是二元制的德國，專利無效宣告都無需行政機關介入。目前，我國的專利復審委作為專利無效宣告的唯一主體，雖然其在人員配備和機構設置等方面存在獨特優勢[21]，但實證數據表明專利無效宣告的唯一性也給法院審理侵權案件帶來了顯著、不可消解的負面影響。隨著專利效力司法一元審查模式改革的推進，專利復審委除了繼續保留專利授權的復審職能外，通過人員流通，可以確保審理技術類案件的知識產權法官在法律職業化基礎之上針對專利特點而形成專業化、精英化的要求。

(四)確保專利行政主管機關與法院的判斷一致是改革推進的有力保障

法院享有專利效力審查權及其決定的對世效力，意味著司法判斷結論可能推翻專利行政機關的授權結論。要確保改革的穩定性，如何實現專利行政主管機關與法院的判斷一致，是在賦予法院專利效力審查權的同時必須解決的問題。

在美國，為了確保司法判斷的統一，專利無效案件的二審被集中在美國聯邦巡回上訴法院。美國專利商標局為了使其決定不被上訴推翻，在作出決定時大量引用聯邦巡回上訴法院的判決，專利商標局和聯邦巡回上訴法院在專利審查上的標準客觀上已十分接近。

日本關于專利行政主管機關與侵權案件管轄法院間信息溝通的規定詳盡，實施效果好。日本《專利法》第一百六十八條第三至六款分別規定了法院在起訴和訴訟終結時的通知義務，特許長官就是否有專利無效申請存在的告知義務，法院就專利無效反訴作出審查決定前的溝通義務，特許廳長官享有要求法院提交證據等相關材料的權力等，再加上一系列配套改革措施，日本基本消除了法院和特許廳關于專利權有效性判斷不一致的情況[22]?？梢姡訌娦畔贤ǎ瑸榉ㄔ杭皶r作出正確判決提供了保障。

總之，如果說專利效力司法一元審查模式是改革目標的話，行政授權標準和司法確權標準的統一就是改革目標實現的必要制度支撐，專利行政部門和知識產權法院的溝通協調就是改革順利推進的潤滑劑。

三 法院專利效力審查權的落實：拓展與補強相結合

(一)職能拓展：知識產權法院(法庭)對專利效力審查享有專屬管轄權

1.權力落實的路徑選擇：專利無效抗辯是改革突破口

專利效力的審查，可以基于專利無效宣告訴訟、專利侵權訴訟中的專利無效反訴和專利無效抗辯來啟動?？紤]到改革的穩步推進和經驗積累，建議首先以專利侵權訴訟中的專利無效抗辯作為落實法院專利效力審查權的切入點；待條件成熟，可以引入專利無效宣告訴訟和專利無效反訴。

(1)專利無效抗辯

當下改革的突破口是，只要具備專利無效的理由，被告即可在專利侵權民事訴訟中提出專利無效抗辯，法院據此啟動對專利效力的實質審查,并將涉案專利效力的審查結果作為侵權判決的部分內容予以公布。在適用時，還應注意處理好該抗辯與未落入專利權保護范圍的抗辯、現有技術抗辯的關系(詳見表3)。

表3.專利無效抗辯與未落入專利權保護范圍的抗辯、現有技術抗辯的區別

總之，專利無效抗辯是一種最徹底的抗辯——否認原告的原權利，繼而否定其請求權基礎；被訴侵權產品未落入專利權保護范圍的抗辯、現有技術抗辯屬于不侵權抗辯。在庭審中，被告可視情況自主選擇提出專利無效抗辯或者不侵權抗辯。例如，在權利要求全部未得到說明書支持時，可以直接提出專利無效抗辯。

(2)專利無效宣告訴訟和專利無效反訴

賦予法院對專利效力的審查權，應當允許當事人單獨提起專利無效宣告訴訟，或者在專利侵權訴訟中提起專利無效反訴。任何人起訴請求宣告專利無效的，應以申請人為原告、權利人為被告向知識產權法院(法庭)起訴，法院以判決書的形式公布專利效力審查結果。在專利侵權訴訟中，被告可以對本訴的原告向審理本訴的法院提出專利無效反訴，法院將兩案合并審理后，在同一判決書中公布侵權案件及專利效力審查的結果。

2.權力落實的關鍵：處理好各法院的職能關系

知識產權法院(法庭)對專利侵權和確權案件享有專屬管轄權。當事人向普通人民法院提起專利無效宣告訴訟的，普通人民法院應當告知其向有管轄權的知識產權法院(法庭)起訴。針對知識產權法院(法庭)作出的專利無效審查決定，當事人享有單獨或者附帶向未來的知識產權上訴法院提出上訴的權利。知識產權上訴法院擁有知識產權授權、確權案件的終審權。目前，以專利復審委為被告，對其作出的專利無效審查決定不服提出的行政訴訟的上訴法院為北京市高級人民法院，可以暫將其作為針對知識產權法院(法庭)所作專利無效審查決定的上訴法院。當事人對知識產權上訴法院所作判決可向最高人民法院申請再審。

(二)職能補強：增加惡意申請罰則

為避免被告濫用專利無效抗辯或者專利無效反訴蓄意拖延專利侵權訴訟，應當明確法院對惡意被告的處罰權。建議借鑒日本《專利法》第一百零四條之三第二款規定，若被告為惡意拖延訴訟而提出專利無效抗辯，則法院可以駁回被告的抗辯。在我國相關司法解釋中增加規定：被告為不當延遲訴訟，惡意提出專利無效抗辯或者專利無效反訴的，人民法院可以依當事人申請或者依職權裁定予以駁回或者不予受理，并可以根據具體情況對其處以1萬元以下的罰款。

(三)溝通強化：建立健全交流機制，協調統一專利的授權與效力審查標準

在明確知識產權法院(法庭)對專利確權案件的專屬管轄權后，首先，我們應當注意協調、銜接法院與國家知識產權局對專利的授權和效力審查標準，確保判斷一致。其次，搭建統一的專利查詢系統，且法院應及時在系統上錄入專利效力審查結果，方便當事人了解專利的授權情況、有效期和效力狀態。最后，進一步探索多種溝通形式，建立點對點常態化的工作聯系機制，加快機構整合：建立資料傳遞、案件通報制度，明確法院就專利無效審查問題對國家知識產權局的事前、事后通知義務；加強人員流動，允許專利審查員參與訴訟程序并對當事人進行提問，向法官陳述參考意見，從專利復審員中選拔具有技術背景的法官，穩步推進專利效力司法審查一元模式的構建；定期舉辦重大疑難問題研討會、經驗交流座談會等活動，促進人員交流，提升業務素質，形成工作合力。

四 結論

綜上所述，用專利效力的司法審查權來解決專利權司法保護和行政保護“雙軌制”導致的訴訟效率低下問題，需要從如下幾方面著手。專利效力司法一元審查模式的建立，要以法規范的形式加以明確，以具體的權力和職責的性質加以確認，以行之有效的協調交流機制加以保障。賦予人民法院對專利效力的審查決定權，明確知識產權法院(法庭)對專利確權案件的專屬管轄及其專利效力審查決定的對世效力，是解決專利侵權案件因專利無效宣告而中止的根本措施，有利于大幅縮短案件審理周期、實現當事人合法權益的及時救濟、提高專利權司法救濟的實效性和便民性；增加對惡意利用專利無效抗辯或者反訴來拖延訴訟者的處罰規定，是保障訴訟效率的關鍵配套措施，有利于在改革各階段鞏固改革成效；建立健全法院和國家知識產權局之間的信息交流機制，協調統一專利的授權與效力審查標準，搭建統一的專利查詢系統，有利于整合優勢資源，是實現專利權長效保護的善策良方。

注釋：

①與北大法寶和中國裁判文書網相比，無訟案例網提供的樣本數量最多。截至2017年3月5日，筆者在北大法寶中檢索“專利無效”，所得裁判文書(包括刑事、行政和民事案件)2662篇。另分別在中國裁判文書網和無訟案例網高級檢索中選擇“知識產權與競爭糾紛民事案由”，全文檢索“專利無效”，結果分別為936件和2946篇。無訴案例網在1998年就已有符合檢索條件的裁判文書出現，而中國裁判文書網直到2007年才有相應裁判文書出現。在兩網站均有符合條件的裁判文書的年份，自2007年至2016年，中國裁判文書網的檢索結果分別為1、14、13、24、21、29、75、303、232和224篇裁判文書；無訴案例網的檢索結果分別為256、251、288、196、178、135、177、308、298和229篇裁判文書?？梢姡噍^而言，無訟案例網的檢索結果覆蓋面廣、時間跨度大，故本文研究的所有數據來源于無訟案例網。

②檢索所得法院公布的涉及專利無效的民事裁判文書的篇數普遍大于實際上涉及專利無效的民事案件數。自1998年至2016年，檢索所得法院公布的涉及專利無效的民事裁判文書的篇數依次為4、1、27、2、10、37、67、194、288、256、251、288、196、178、135、177、308、298和229。

③根據法釋〔2015〕4號第八條第二款、第九條至第十一條的規定，被告提出專利無效請求但法院裁定不中止訴訟的理由有：(1)涉案專利為發明專利；(2)原告出具涉案專利未喪失新穎性、創造性的檢索報告；(3)被告證明所用技術已經公知；(4)被告提供的無效證據或者理由明顯不充分；(5)涉案專利被專利復審委員會審查有效；(6)被告在答辯期間屆滿后提出請求；(7)法院認為不應當中止訴訟的其他情形。

④參見北京市高級人民法院(2003)高行終字第61號行政判決書。

⑤北京市第一中級人民法院民五庭就依據該《意見》作出了(2004)一中行初字第770號、(2004)一中行初字第769號、(2004)一中行初字第742號、(2004)一中行初字第575號判決，直接宣布涉案專利無效。

⑥參見最高人民法院(2012)民申字第1544號民事裁定書。

⑦與“防電磁污染服案”類似案件多不勝數，其中“諾基亞公司訴上海華勤通訊技術有限公司侵害發明專利權糾紛案”是引起社會廣泛關注的案件?？蓞⒁娚虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ?2013)滬高民三(知)終字第96號民事判決書。

⑧參見重慶市高級人民法院(2013)渝高法民終字第00316號民事判決書、上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第13號民事判決書、廣東省高級人民法院(2015)粵高法民三終字第32號民事判決書、江蘇省高級人民法院(2014)蘇知民終字第0213號民事判決書。

⑨參見重慶市高級人民法院(2013)渝高法民終字第00316號民事判決書。

⑩該文并未具體指出“放棄行政先決可能帶來的新問題解決起來更為復雜”之處何在。

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