“三權分置”下的土地承包經營權抵押問題研究

孔令婷

摘要“三權分置”的實質應當是：集體土地所有權、社員權、土地承包經營權。在此基礎上構建的土地承包經營權抵押制度應分為兩部分：一是具體設計土地承包經營權抵押的規則，主要是確立土地承包經營權抵押當事人的資格，土地承包經營權抵押的設定及其實現規則；二是構建土地承包經營權抵押的配套制度，主要是建立土地承包經營權屆滿之后的收回制度與再發包制度和建立農地流轉市場與價值評估體制。

關鍵詞三權分置 土地承包經營權 抵押

一、“三權分置”政策的法理反思

2014年中央一號文件指出，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能。之后一系列的文件都在強調如何完善和健全“三權分置”制度。然而，政策雖然把農地制度改革吵得很熱，但學界的爭論卻是異常激烈。

“三權分置”存在的法理矛盾：

一般認為，“三權分置”是將土地承包經營權分解為土地承包權和土地經營權，從而構建符合政策導向的農村土地集體所有權、農戶承包權和土地經營權的權利體系。然而這一經學界提出的農地制度設計，在法理上卻無法得以表達。顯然，承包權是獨立于土地承包經營權之外的權利，兩種權利屬于不同種類型。因此，土地承包權從土地承包經營權中分離出來不符合權利生成邏輯。其次，分離之后的土地經營權究竟是物權還是債權？一般認為，土地經營權應定性為物權。筆者以為，直接將土地承包經營權分置為：集體所有權、土地承包權和土地承包經營權三種權利。倘若土地承包權為一項實體性權利，即對承包地享有占有、使用、收益和處分的權能，那么其權利內涵與我們設想的土地經營權一致，這會導致兩者共生于一物之上，有違物權法“—物一權”的法定原則。對于土地經營權是否可定位為債權？筆者以為，土地經營權作為一項債權無法釋放更多的制度紅利，而且現有的土地承包經營權要遠比作為債權性質的土地經營權更具有制度優勢。

因此，“三權分置”制度不僅在法理上面臨諸多障礙，而且“三權分置”所要追求的制度價值完全可以通過完善土地承包經營權的權能而實現。

二、現有權利體系下的農地“三權分置”構建

“三權分置”所要追求的價值主要有兩點：第一，促進土地有序流轉以適應土地規?；洜I的需要；第二，讓農村土地具有更多的財產性利益，如承包地可以抵押、入股等等。

（一）建立農村集體土地所有權主體制度

農村土地的集體所有是農民社會保障的重要前提和基礎，但集體所有權的主體制度構建相對落后，因此，在堅持集體土地所有權的前提下，應當重點探討集體土地所有權的主體，只有明確集體土地所有權主體才能更好的維護農民集體利益?，F階段，應當明確農村集體經濟組織是農民集體土地所有權的主體。具體到權利上，農村集體土地的所有權主體應為法律明確規定的農村集體經濟組織。只有具體到組織體，集合起來的農民集體才能具體的行使集體土地所有權，也才能具體的構建作以集體成員為主體的社員權制度。因此，明確農村集體土地的所有權主體為農村集體經濟組織，繼而建立社員權制度，為農村土地“三權分置”奠基。

（二）健全土地承包經營權的權能

《農村土地承包法》第32條規定，以家庭承包方式取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。但《擔保法》第37條和《物權法》第184條卻明令禁止土地承包經營權抵押。正因如此，有學者認為現有法律制度下的土地承包經營權妨礙了承包土地的流轉。所以，有人認為將經驗權從土地承包經營權中分離出來，賦予經營權以抵押權能可以促進承包土地的流轉。

筆者認為，法律禁止土地承包經營權抵押不但不合理而且有違基本的法律原理。不合理之處在于，作為用益物權性質的土地承包經營權具有抵押權能才能更好的維護農民的土地財產權益，緩解農民生產經營融資難的問題。違背基本法理之處在于，土地承包經營權的轉讓和抵押都是其流轉的方式之一，法律允許土地承包經營權轉讓，卻禁止其抵押，有違法理。根據“舉重明輕”規則，允許了土地承包經營權轉讓，對于限制條件較低的抵押也應當允許。至于有學者擔心，抵押是處分的一種，若允抵押，一旦抵押權實現，農戶就會面臨失。筆者認為，即使到期農民無法償還債務，土地承包經營權抵押權實現，但土地承包經營權是一種有期限的用益物權，其到期之后自然應復歸集體經濟組織，此時農戶基于集體經濟組織成員權下的承包權可再次承包集體所有的土地。

因此，未來應通過修改法律，允許土地承包經營權具有抵押權能，這不僅合乎農村發展的實際，而且理順了法律內在邏輯。

三、土地承包經營權抵押的具體規則設計

土地承包經營權抵押在實踐中雖然已有開展，但法律仍然沒有對抵押的各個環節作出規范，為了促使土地承包經營權抵押實踐在全國范圍內廣泛開展，我們必須盡快構建土地承包經營權抵押的具體規則。

（一）土地承包經營權抵押當事人的資格

1.抵押人。法律明確規定，農戶為集體土地的承包方，而非家庭內部成員。因此，筆者以為，以土地承包經營權設立抵押時，抵押人也應是農戶，戶內成員可以為抵押合同的簽訂代表?！俺r戶外，通過土地承包經營權流轉而取得土地承包經營權的專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業等，也可以作為土地承包經營權抵押的抵押人。”

關于抵押人的資格應不應該受到一定制約的問題，筆者以為，抵押人不應有任何資格制約。農戶設立抵押時不需要具有穩定的收入來源，也不需要經發包方同意，只需要通知發包方即可。農戶以土地承包經營權抵押貸款，只需要符合以下四個條件：一是具有完全民事行為能力，無不良信用記錄；二是獲得相關主管部門頒發的承包經營權證；三是承包方已將承包土地的抵押事宜據實傳達給了發包方；四是用于抵押的承包土地所有權明確，無爭議。

2.抵押權人。土地承包經營權的抵押權人資格是否應有所限制的問題，學界的看法也是大相徑庭。有學者的觀點是，如果抵押行為是為一些迫不得已、十萬火急的事情，如救人、醫療、上學等，那么抵押權人可以是自然人或組織；如果是為生產或者個人從事其他經營籌措資金，抵押權人應限定為金融組織。也有人覺得金融機構才是唯一的抵押權人，因為金融機構作為抵押權人不會出現高利貸行為和土地私下買賣。然而筆者認為，承包經營抵押權人資格不應有所約束，當事人應當享有以自己的意愿進行抵押行為的權利，讓農民享有更完全的自主選擇權，能夠更有效地切實維護農民的利益。

（二）土地承包經營權抵押的設定

土地承包經營權抵押的設定主要探討抵押合同采登記生效主義還是登記對抗主義。

根據《物權法》第129條之規定，土地承包經營權互換、轉讓采登記對抗主義。承包經營權抵押實現與其產生的法律效果基本一致，因此存在是否可以推出承包經營權抵押也應采登記對抗主義的問題。根據《物權法》，將“四荒”土地承包經營權作為抵押標的設立抵押時采取登記生效主義，而“四荒”土地承包經營權的成立采取的是登記對抗主義。所以，用于抵押的標的物在設立抵押時采取何種主義與其成立時采取的主義沒有決定性的影響。所以，筆者的觀點是，由于承包經營權是用益物權性質，并依比附援引規則，應采登記生效主義。

（三）土地承包經營權抵押的實現規則

《物權法》第195條是關于抵押權實現的條件、方式和程序的規定，具體到抵押權成就時，可以通過折價、拍賣和變賣三種方式來實現抵押權。問題的關鍵在于三種抵押權成就途徑是否都適用于土地承包經營權抵押。筆者認為，在土地承包經營權抵押實現過程中三種方式都可以適用，但要補充一點，即受讓一方造成土地閑置的，發包方或者國家土地管理部門應該做出一定的處罰，以促使受讓方積極讓土地利用起來。

四、土地承包經營權抵押的配套保障制度

土地承包經營權抵押得以實施并不是簡單的法律放開或者授權問題，其實施是個復雜的過程，不僅要有具體制度的設計，而且要有配套制度予以支持，否則其抵押將無法得以實施。申言之，配套制度的完善將有助于土地承包經營權抵押適應農村實際，也為具體制度設計的實行奠定基礎。

（一）建立土地承包經營權屆滿之后的收回制度與再發包制度

雖然《土地承包法》第20條規定了耕地、林地等的承包期限，將該項規定上升到了法律的高度，通過法律對期限進行了明確規定，使各種土地的承包期限規范化、制度化，土地承包不再是一勞永逸的，有效預防了土地資源的浪費、空置。但是法律仍然沒有就承包期限屆至后土地承包經營權的效力作出相應規范。筆者以為，土地承包經營權的流轉應當嚴格受承包期限的約束，待期限屆至，農村集體經組織應當收回并重新發包。所以，因抵押行為導致的土地承包經營權流轉，失地農民只要在承包期限屆滿之后依然具有農村集體經濟組織的社員資格，他就可以基于社員權下的承包權重新獲得土地，失地農民的生存可依靠轉讓、抵押收益或者其他收入維持生計。

建立土地承包經營權屆滿之后的收回制度與再發包制度，既可以使失地農民獲得基本的生存、生活保障，而且排除了因轉讓、抵押等原因使集體土地無限期在非集體經濟組織成員之手的憂慮，進而為農地抵押及其適度規模經營提供制度條件。

（二）建立衣地流轉市場與價值評估體制

十八屆三中全會明確提出：“建立農村產權流轉交易市場?！惫P者認為，建立農地流轉市場：首先，應當明確主管部門，主管部門確立才能進一步推進相關工作的開展，現階段應當以政府主導建立為主，待條件、制度成熟后可逐步向市場放開；其次，應該建立市場組織、明確市場參與主體，完善不同市場層級之間的信息共享機制，“多級聯網的農村產權交易平臺”是重要的金融基礎設施。其構建和運行有利于形成公平合理的交易市場價格，使承包經營權的價值評估得以參考，為交易雙方提供必要的信息。從而降低了交易雙方惡意磋商的可能性，促進土地流轉，并合理處置土地承包經營權，便于抵押權成就。最后，應當確立交易規則與違法處罰規則，指引和警戒市場參與主體有序進行農地流轉。

對于農地價值評估體制，筆者以為，科學的農地價值評估體制應當重點確立三個方面的內容，即建立評估標準、明確評估機構和配備評估人員。完善的農地流轉市場和科學的農地價值評估體制有助于承包經營權抵押依法、依規進行，各環節都在法律的框架內開展，有助于建立健康有序的農地抵押交易市場，規避抵押融資潛在風險。