探析買賣型擔保法律性質

邊烏蘭

摘要在買賣型擔保中，當事人雙方針對買賣合同不動產標的物并無支付價款及收取對價的真實意思表示，僅有轉移所有權的合意，且債權人僅享有請求轉移所有權的債權請求權，債權人有不獲所有權轉移的風險。當債務人不履行還款義務時，債權人可申請法院強制執行債務人責任財產，債務人的責任財產當然及于買賣合同標的物，買賣合同標的物受制于債務人的責任財產。《民間借貸規定》第24條并未創設新的擔保形式，買賣合同的標的物上并未設定有效的擔保物權，其亦不具有擔保作用，出借人與其他債權人處于平等地位，當事人之間僅為普通的債權債務關系，出借人對于金錢債權的申請拍賣程序僅能通過強制執行程序得到實現。

關鍵詞買賣型 非典型 擔保 債務人 責任財產

一、引言

近年來，我國融資市場中出現一種新型交易模式，即由出借人與借款人簽訂借款合同，于該合同之外，雙方再行簽訂一份買賣合同，以買賣合同來擔保借款合同的履行。實務中買賣合同的標的物通常為商品房，出借人為買受人，借款人為出賣人。當借款人于借款期限屆滿時仍未履行還款義務的，則履行買賣合同，以借款人于買賣合同中所享有的收取價款的債權與出借人于借款合同中所享有的收取借款本息的債權進行抵償，理論上將此種以買賣合同作為借款合同的擔保形式稱作買賣型擔保。針對實務中出現的同類案情的買賣型擔保，最高人民法院以是否違反禁止流押的強制性規定為裁判理由而作出兩種截然相反的判決，而我國理論界對買賣型擔保的定性也存在諸多不同觀點，導致買賣型擔保的法律性質的認定陷入困境。

二、買賣型擔保法律性質學術觀點梳理與評析

我國理論界針對買賣型擔保存在以下不同的觀點：

（一）讓與擔保說

讓與擔保是指，債務人或第三人為擔保債務人債務的履行，將擔保標的物的所有權轉移于債權人所有，債權人于擔保債權額度限度以內取得擔保標的物的所有權。若債務人己完全履行到期債務的，則債權人應將擔保標的物予以返還；當債務人不履行到期債務時，債權人可就該擔保標的物優先受償的—種非典型擔保。該觀點認為，當事人雙方通過簽訂商品房買賣合同，已表達了轉移所有權用以擔保借款合同的意思表示，并且雙方己就此商品房擔保標的完成了相應的備案登記手續，即以一定的方式將此事實進行了公示，因此，買賣型擔保符合讓與擔保的特征。

傳統的法定擔保物權以擔保標的物的交換價值為基礎進行擔保，并且擔保人在其擔保標的物上為擔保權人設定限定物權，對擔保標的物的處分二人均受到一定程度的限制。而讓與擔保作為非典型擔保，其突出特點在于其并非以擔保標的物的交換價值進行擔保，而是以讓渡標的物的所有權來進行擔保。也就是說，若標的物為不動產，應當已完成不動產轉移登記，若標的物為動產，則己完成占有來對外進行公示。然而，在買賣型擔保中，當事人雙方僅達成轉移標的物所有權的合意，而合意并不等于標的物所有權己現實轉移。另外，以不動產備案登記的形式對外予以公示的，其實質為一種行政管理手段，僅是將當事人雙方簽訂的合同對外予以公示，并不會產生物權變動或設定他物權的效果。其雖具有一定的公示效力，但并不能使出借人以此獲得優先受償的法律地位，因此并不符合讓與擔保的構成要件。

（二）后讓與擔保說

后讓于擔保是指債務人或者第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權轉讓給債權人，債權人據此享有的以擔保標的物優先受償的非典型擔保物權。。兩者僅在擔保標的物所有權變動的時間上有先后之別：后讓與擔保說中，擔保標的物的所有權僅在債務人不能清償時才轉移，而讓與擔保的所有權于訂立合同時即轉移。

后讓于擔保說存在以下幾方面的問題：首先，于債務人不能清償時，須將擔保標的物的所有權轉讓，應探尋其請求權基礎。此時不動產標的物未完成變更登記，因所有權尚未轉移，債權人并不享有排他性與支配性的物權，當事人雙方間僅存在履行買賣合同的債權，債權人僅享有債權請求權，而債權請求權并無優先性，各債權請求權之間系平等的普通債權關系，債權人有不能受償的風險。其次，擔保物權的優先受償是其最鮮明的特征，體現了擔保物權的對抗性。由于非典型擔保物權欠缺公示手段和公示所賦予的公信力，優先受償的基礎根本不存在。優先受償功能的缺失將使非典型擔保物權所應有的擔保物權效力無從談起。由于公示手段的欠缺，法院并沒有任何根據來打破債權的平等性，使債權人取得相對于其他債權人的優先受償權。再次，后讓與擔保的含義指明當事人于訂立合同后即享有擔保物權，只是所有權并不隨同一起現實轉移，若債權人己享有擔保物權，則可以直接行使拍賣、變賣的權利，其與債務人不履行還本付息的債務時，標的物所有權方予以現實轉移，債權人據此完全物權行使優先受償的權利自相矛盾。

（三）代物清償說

代物清償協議是指，以他種給付替代原定給付，從而使債的關系歸于消滅的要物合同。代物清償協議是實踐性合同，以他種給付的實際履行為其成立要件，若他種給付并未實際履行，則代物清償協議并不成立。而買賣型擔保由于并未發生標的物所有權的現實轉移，因此并不符合代物清償的定義及特征，僅屬于仍尚未履行的代物清償。而對于尚未履行的代物清償的性質及其效力，理論界存在有三種不同的觀點：

第一種觀點認為其不滿足代物清償的要物性特征，并不承認其作為尚未履行的代物清償的效力，以他種給付的現實履行作為硬性要件。

第二種觀點認為應放棄代物清償的要物性，將代物清償歸結為諾成性合同。按此觀點，買賣型擔保合同便構成代物清償的合意，但是此種合意也是附有條件的，只有債務人不履行還本付息的義務時，雙方才受代物清償合意的拘束。

第三種觀點認為應修正傳統的代物清償，區分認定代物清償的諾成性與實踐性，加入預約的概念，代物清償預約為諾成性合同，代物清償本約為實踐性合同，代物清償預約—經達成，雙方即受其約束，債務人即負有履行他種給付的義務。只有當債務人到期不履行原定的還本付息給付義務時，債權人方取得要求債務人簽訂代物清償本約的權利，以買賣合同標的物抵償還本付息的債務，完成他種給付的現實交付。

將傳統的代物清償協議定性為要物合同，是基于這樣的一種考慮：在當事人雙方訂立代物清償協議而并未完成他種給付的現實履行之前，給予債務人一個權衡利弊的機會，于他種給付價值高于債權人應受領的債權額度時，防止債務人承擔超出其應給付義務范圍風險的出現。而對于代物清償的修正存在以下幾方面的問題：首先，代物清償的合意說與代物清償的預約說雖實現了要物合同的諾成化，但將代物清償的要物性和實踐性予以抹殺。其次，理論界針對代物清償預約應否受到流質條款的限制是存在爭議的。有觀點認為，流質條款的設置目的在于防止債務人免遭暴力盤剝，因此為普遍適用的規則，其規制范圍不僅限于擔保物權，亦應適用于擔保物權之外的非典型擔保。另有觀點認為，流質條款的設置僅為擔保物權的適用規則，標的物為擔保物權是該制度適用的前提。再次，理論界針對代物清償合意的性質存在爭議。有觀點認為，代物清償合意構成對債的履行的變更，是以他種給付替代原定給付的合意。另有觀點認為，代物清償合意不是要物合同，不構成債的變更，而是以他種給付替代原定給付的替代權，債務人可以自由選擇是履行原定給付還是履行他種給付，債權人無權要求債務人履行他種給付。最后，為平衡代物清償本約的履行給債務人帶來的不利益，有學者主張對債權人課以清算義務，若他種給付的價值高于債權人應受領的債權額度時，由債權人將其余部分予以返還。但是，清算義務并不存在法律的明文規定，若亦不存在當事人的約定時，其義務來源的正當性并不充分。另外，若對其課以清算義務，買賣型擔保的便捷性便無從體現，且其規范性亦不如法定的擔保方式。

（四）附條件合同說

該觀點認為，買賣合同與借貸合同皆為有效的合同，并且借貸合同是買賣合同的所附條件，當債務人已還清借款本息時，則買賣合同予以解除，同時消滅出賣人交付房屋與買受人支付房款的義務；若債務人于債務履行期屆滿而不履行還款義務的，則履行買賣合同。

該學說存在以下兩個方面的問題：首先，附條件買賣合同說并不能完全揭示出雙方之間的法律關系，其實質結果是發生了債的抵消，即以借款人在買賣合同中所享有的收取價款的債權與出借人在借款合同中所享有的收取借款本息的債權相互抵消。其次，在分析擔保性買賣合同的性質時，應將作為物權變動原因的買賣合同意思與作為物權變動結果的所有權轉移分別進行考察。。買賣合同是出賣人交付買賣標的物，買受人支付價款的合同。在擔保型買賣中，從賣方角度考察，其真實意思是如不能按期還債，則把房屋“抵給你”，而不是出賣所有物以獲得價款作為對價；從買方的角度考察，他并沒有支付價款的意思。也就是說，當事人只有移轉標的物所有權的意思，并沒有就支付價款達成合意。買賣合同的意思表示并不真實，但轉移所有權的意思表示是真實的，其真實意圖是以轉移所有權的方式為借款合同提供擔保，若無此筆借款的發生，當事人雙方不會訂立不動產買賣合同。買賣合同中所有權若要發生轉移應支付對價，而買賣型擔保中是以借款合同中收取借款的債權價額作為抵償，并不是純粹的買賣合同。

另外，應注意的是，以不動產標的物作為主債權擔保的，應予以登記，未登記的，并不發生物權變動的效力。

（五）抵押說

該學說的觀點是，買賣型擔保并非讓與擔保，應為不動產抵押，讓與擔保這一概念已被不動產抵押所涵蓋，不動產讓與擔保的法律實質應為不動產抵押。董學立教授指出，在無礙于交易安全的前提下，法律不應該否定公示生效主義立法體例下，未經辦理公示手續的物權在相對人之間以及與非善意的交易第三人之間的物權效力。此類擔保雖未經登記，但并不影響其作為擔保物權的擔保作用，只是以此類方式設立的擔保不能對抗善意第三人。

該學說存在的問題是，我國不動產抵押采登記生效主義，而非登記對抗主義，只有進行抵押登記，不動產抵押才予以設立，若未進行抵押登記，抵押權并未設立，不會產生優先受償的效力，債權人并未取得優先受償的地位，當事人雙方之間只存在有不動產抵押的債權合同關系，并且其并未擴大債務人的責任財產范圍，因此其并不具有擔保作用。

三、《民間借貸規定》第24條之理解與分析

在《民間借貸規定》出臺之前，法院是以買賣型擔保是否違反流質條款的規定為由說理進而作出裁判的，《借貸規定》出臺后便以其第24條作為裁判依據。第24條規定當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，按照民間借貸法律關系審理。若借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。第24條將審理對象限定為借貸關系，卻回避了買賣合同與借款合同關系的認定問題。針對買賣合同的具體性質，有學者認為買賣合同是以其價格波動作為借款合同的擔保。但如前述分析，當事人雙方針對買賣合同不動產標的物并無支付價款及收取對價的真實意思表示，僅有轉移所有權的合意，且債權人僅享有請求轉移所有權的債權請求權，而擔保物權以占有或登記作為其公示手段，在未進行公示的情況下，所有權仍歸屬于債務人所有，其仍可設定擔保物權或將所有權轉移于第三人。因未公示，第三人對此交易情況并不知曉，而且不動產物權登記與備案登記亦不相同，備案登記并不產生直接變動物權的效果，債權人有不獲所有權轉移的風險。當債務人不履行還款義務時，債權人可申請法院強制執行債務人責任財產，若債務人未在買賣合同標的物上設定其他擔保物權或未將該標的物所有權轉移于第三人的，則債務人的責任財產當然及于買賣合同標的物，買賣合同標的物受制于債務人的責任財產。第24條并未創設一種新的擔保形式，買賣合同的標的物上并未設定有效的擔保物權，其亦不具有擔保作用，出借人與其他債權人處于平等地位，當事人之間僅為普通的債權債務關系，出借人對于金錢債權的申請拍賣程序僅能通過強制執行程序得到實現。