侵權法之“公平責任”再考察

楊湘粵

摘要：我國侵權責任法24條規定了我國侵權責任法上的公平責任，但學界對此頗有爭議。且公平責任條款在司法實踐的適用過程中也產生了一系列的問題。本文將從公平責任的性質，公平責任是否真正體現了“公平”，公平責任的問題幾個方面進行探討。

關鍵詞：公平責任；公平責任的性質；問題

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0203-02

一、公平責任的性質

關于公平責任的性質，最主要的爭論在于“歸責原則說”與“損失分擔說”，大多數學者認為公平責任為一種損失分擔規則而非歸責原則，我國法律也明文規定為“分擔損失”，筆者傾向于這一觀點。

一方面，公平責任并不具有可歸責性。公平責任僅適用于“雙方當事人對損害的發生都沒有過錯的情況”，盡管對公平責任性質有爭論，但在司法實踐中并不會對當事人利益和損失的分配產生影響，但是兩者在實現過程與機制上卻大不相同。倘若將公平責任看作“歸責原則”，首先要確定責任的歸屬，隨之確定損失的分配，事實上是對“無過錯”的加害人扣上了“責任的帽子”，不具有合理性；而如果認為公平責任是損失分擔的規則，則加害人承擔的并非是民事責任，而是基于社會法意義上的對受害人的補償。①

另一方面，公平責任不符合民事責任的構成要件。即“公平責任”不是通過對行為進行判斷確定行為人的責任，而是由法官通過不涉及行為的其他因素，如當事人的損失情況、經濟狀況，進行個案衡量，不具有規范性和可預測性。

公平責任為一種道德范疇，法官基于救扶弱者的道德觀使得不具有可歸責性的當事人因道德上的要求被判決去補償或救助受損一方。因此，相較而言，將公平責任定為損失分擔制度，更具有說服力。

二、公平責任是否“公平”

古羅馬法學家塞爾蘇斯有言：“法律乃公正善良之術”，許多學者將公平責任視為實現社會公平正義的衡平機制。但在當事人都沒有過錯的情況下，強迫富人承擔超出其義務范圍的損失，違背法律面前人人平等的觀念。公平責任符合傳統道德，但市場經濟體制看重機會平等，私有財產應得到法律的保護，違背當事人的意愿強迫其承擔意外風險責任，乃是對其財產的剝奪，這種劫富濟貧的做法其實是強者承擔了救濟弱者的責任。對弱者的救濟職能應當由社會法承擔，侵權責任法對社會法衡平救濟職能的“越位”會破壞私法理念。

“公平責任”通過考慮多種因素，將損失轉嫁給財力更為雄厚的人承擔，對于事故成本最小化能夠起到一定程度的作用，其追求乃是社會福利最大化的功利主義目的，體現的并非“公平理念”，而是“效益優先”。

三、“公平責任”的問題

美國法學家龐德曾將法區分為“文本中的法”與“行動中的法”，即法在紙面上的規則體系和法官將文本中的法適用于具體案件事實后的結果及其影響。②公平責任是基于社會效益最大化的考量而設立起來的，由法律強制強者承擔損失，其施行未得到當事人的認可，由此無論是從理論上還是實踐中考量，公平責任總是存在一定的缺陷。

（一）“公平責任”的法理考量

從立法價值角度考量，公平責任具有諸多弊端：

1.混淆道德和法律的界限。公平責任更多地體現為一種道德范疇，法官判案的依據實際上并非實體上的法律，而是一種衡平的價值觀念。法律體現的僅僅是最低限度的道德，直接將道德上升到法律層面作為斷案依據，提高了當事人應履行的道德標準，不符合成文法規范，違背了基本的法理價值。

2.導致法律的區別對待。在極其類似的兩個案件中，僅因當事人的實際情況（主要是經濟狀況）不同，法官就可以要求經濟條件好的當事人承擔補償義務。容易造成“同案不同判”的后果，盡管基于合理理由的差別判決是應當容忍的，但這種差別判決以當事人經濟狀況的差異為依據，實際上是以案外因素來衡量判決結果是否合理，已經超過了差別判決所能容忍的最大限度。

3.導致對富人的威懾過度。“公平責任”對并無法律上過錯的行為人予以苛責，盡管其初衷并非是為了懲戒，但任何非基于本愿的強制措施對于當事人來說，都是某種程度的威懾。然而行為人的行為卻并不具有可歸責性，這種責任與行為并不匹配的處理機制很容易讓行為人基于法律的淫威之下，時刻處于恐懼之中，而這種恐懼的來源卻僅僅因為其在某個特例中的優勢地位，實際上是在法律上對于富人的道德綁架。

4.無法做到普遍救濟。我國并非判例法國家，公平責任依賴法官在判決中進行個案衡量，這種衡量標準并不能被類推適用到其它案件中；法院采取的是不告不理原則，并不能依職權對弱者進行損失上的補償救濟，法院只能通過對個別案件的裁決實現對個別人的的救濟，如果一個問題普遍而又頻繁的發生時，就需要社會其他主體，采取其他更有效的機制來加以解決，比如由政府扶助等，因此，公平責任由于其適用范圍上的限制，實際上是不能真正實現其“社會福利最大化”的功利主義目標的。

（二）公平責任的實踐考察

基于公平責任本身的局限，以及我國立法的局限，公平責任在實踐中也涌現出了諸多問題：

1.考量因素不明導致裁判標準不一。法律中并沒有明確規定應當如何分配損失，而是給予法官相應的自由裁量權，因此在類似甚至極其類似的案件中，會出現裁判不一致的情況。

2.救濟不充分。在損害事故中，經常出現確定不了加害人、加害人也不具備完全的賠償能力和法院裁定的賠償數額低于受害人實際的損害的情況。特別就公平責任來講，只是予以適當補償，絕不是完全補償。③因此，公平責任對受害人的救濟局限，作為救濟手段來講并非有效的救濟方式。

3.救濟遲延。當事人均無過錯卻造成損害的案件相較于其他案件更為復雜，法官不僅要考察相關事實、法律，還要將雙方當事人的各種事實情況納入考慮范圍，使得訴訟程序更為拖延。并且，即使當事人提起了訴訟，但受害人能否最終獲得補償仍然是一個不確定的情況。與此相反，大多數受害人受到損害的補償救濟通常具有緊迫性，尤其是人身方面的損害，顯然，通過訴訟主張公平責任以求救濟并不滿足當事人的需要。

四、公平責任只是“過渡手段”

公平責任并不是解決雙方均無過錯的情況下的損失分擔的最佳機制，解決損害無人承擔問題，最理想、最合理的方式應該是在當事人雙方都不承擔責任的前提下，使損害得到合理解決。④我們有必要開拓其他路徑對受害人的損害予以救濟。事實上，在一個保險機制健全的國家，基本上是不會存在損害無法得到補償而明顯有違公正的情況的，受害人能通過保險手段完成風險轉移，并不需要法律承擔全部的救濟功能。正如許多學者所言，我國的公平責任機制是建立在我國保險機制不健全導致的公民損害無法得到合理救濟的大情況下的。司法作為保障公民權益的最后一根稻草，在當今情況下規定公平責任是無可厚非的。

但要注意，一方面，要認清公平責任的定位，它只是救濟損害的過渡手段，并不是最終目的，我們不能以此放棄對相關制度的建設；另一方面，也要對公平原則的具體適用進行合理規制，避免出現權利過分失衡的后果。

[注釋]

①曹險峰.論公平責任的適用——以對《侵權責任法》第24條的解釋論研讀為中心[J].法律科學（西北政法大學學報），2012（2）.

②龐德."Law in Books and Law in Action"，44 American Law review 12-36，（1910）.

③胡偉強.《侵權責任法》 中公平責任的適用——一個法經濟學的解釋[J].清華法學，2010.

④趙海萍.關于我國民法中 “公平責任 ”的若干思考——兼評《民法通則》第132條之規定[J].哈爾濱學院學報，2007.