芻議我國(guó)考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之合理性

摘要：《刑法修正案（九）》新增的“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式標(biāo)志著我國(guó)考試刑法的誕生。當(dāng)前，學(xué)界對(duì)于考試刑法之合理性的研究仍很有限。故本文欲從考試刑法的立法背景出發(fā)，對(duì)我國(guó)考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之合理性進(jìn)行深入辨析，以期能對(duì)進(jìn)一步研究和完善我國(guó)考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式有所裨益。

關(guān)鍵詞：考試刑法；底線；合理性

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）35-0207-01

作者簡(jiǎn)介：賈力超（1994-），男，彝族，四川昭覺(jué)人，重慶大學(xué)法學(xué)院，刑法學(xué)碩士在讀。

2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)的《刑法修正案（九）》增加了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三大罪名，自此我國(guó)正式在立法上將考試作弊行為納入了刑法的打擊半徑，構(gòu)建起了“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式。目前，考試刑法在我國(guó)刑法當(dāng)中尚屬新罪。因此，在深入研究我國(guó)考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之前對(duì)考試刑法之合理性進(jìn)行辨析仍很必要。

一、立法背景

（一）考試作弊事件愈演愈烈

近年來(lái)，我國(guó)發(fā)生了多起性質(zhì)惡劣的考試作弊事件。比如，2015年“江西南昌東湖區(qū)替考案”；2016年的“考研泄題案”更是涉及全國(guó)16省，令人唏噓不已。

（二）司法上的犯罪化尺短寸長(zhǎng)

立法機(jī)關(guān)沉默的時(shí)代必然是法官解釋刑法的時(shí)代，必然是司法上較為大量地實(shí)行犯罪化與非犯罪化的時(shí)代。①在刑九生效之前，由于刑法沒(méi)有關(guān)于考試刑法的相關(guān)規(guī)定，實(shí)務(wù)界唯有通過(guò)司法上的犯罪化才能將考試作弊行為納入刑法的打擊半徑。彼時(shí)，實(shí)務(wù)界主要以五類罪名對(duì)考試作弊行為進(jìn)行規(guī)制，即侵犯國(guó)家秘密類犯罪，非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照專用器材罪與非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪，聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，身份證件類犯罪。這種分割化的定罪方式可以部分實(shí)現(xiàn)對(duì)考試作弊犯罪的打擊，這有利于發(fā)揮我國(guó)刑法的行為規(guī)制和法益保護(hù)機(jī)能。但正如路易·阿爾都塞所說(shuō)的那樣，矛盾進(jìn)展乃是一切事物的真實(shí)的平質(zhì)，為支配一切事物和整個(gè)有限世界的法則。實(shí)務(wù)界用這五類罪名規(guī)制考試作弊行為也出現(xiàn)了罪名契合度不高，以及類推解釋之嫌的問(wèn)題。以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪②為例，實(shí)務(wù)界認(rèn)為由于擾亂考場(chǎng)秩序的實(shí)質(zhì)就是擾亂組織國(guó)家考試的國(guó)家機(jī)關(guān)的工作秩序。因此，司法實(shí)踐中就將“擾亂考場(chǎng)秩序”定義為擾亂“工作秩序”。

二、“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式的合理性辨析

（一）“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之立法證成

1.“以替考行為為刑法介入底線”是立法公正和現(xiàn)實(shí)的選擇

刑罰是刑法制裁犯罪的特有措施，也是國(guó)家動(dòng)用其強(qiáng)制力量剝奪作為孤立的公民個(gè)人基本權(quán)利的方法。我國(guó)著名刑法學(xué)教授陳忠林認(rèn)為國(guó)家刑罰權(quán)的介入應(yīng)當(dāng)有兩大標(biāo)準(zhǔn)：（1）邏輯標(biāo)準(zhǔn)。即其他法律不能有效調(diào)整以及如果不用刑罰調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會(huì)崩潰。（2）實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)成員普遍感到不用刑罰調(diào)整，自己的基本權(quán)利就會(huì)受到威脅。③

在邏輯標(biāo)準(zhǔn)上，筆者認(rèn)為刑九關(guān)于考試刑法的規(guī)定體現(xiàn)了立法的公正性。這種公正性主要體現(xiàn)在此次刑九只將四類具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的考試作弊行為納入了刑法的打擊半徑，而其他考試作弊行為仍由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。

其次，在實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)上，如果刑法不對(duì)替考行為進(jìn)行規(guī)制，公民受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等基本權(quán)利就會(huì)受到侵犯。

2.“以替考行為為刑法介入底線”有利于構(gòu)建嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)

如果說(shuō)對(duì)于無(wú)窮無(wú)盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯。④犯罪圈與刑罰是對(duì)刑事法網(wǎng)進(jìn)行解讀的兩個(gè)重要方向。誠(chéng)然，此次刑九對(duì)于考試刑法的設(shè)置預(yù)示著我國(guó)犯罪圈的擴(kuò)大。但在刑罰的具體設(shè)置上，這次考試刑法也體現(xiàn)出了“不厲”的特點(diǎn)。具體來(lái)講，在這次規(guī)定的四種考試作弊行為當(dāng)中，代替考試罪的法定刑僅為拘役或者管制，并處或者單處罰金，而組織考試作弊行為、幫助組織考試作弊行為以及非法出售、提供試題、答案行為的法定刑在一般情形下僅為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，只有在情節(jié)嚴(yán)重的情況下才為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這樣的刑罰設(shè)置無(wú)疑體現(xiàn)出了刑罰“輕緩化”的立法傾向。

（二）“以替考行為為刑法介入底線”的考試作弊犯罪刑法規(guī)制模式之評(píng)析

總的來(lái)講，考試刑法的規(guī)定符合刑法謙抑性原則，并且通過(guò)行為特定和范圍特定能夠有的放矢的規(guī)制考試作弊行為。但筆者認(rèn)為在具體的刑法結(jié)構(gòu)等方面仍然存在進(jìn)一步明確和完善的必要。比如，組織考試作弊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么？在代替考試罪中對(duì)于“槍手”和“尋槍者”適用“同罪同罰”的模式是否可取？

[注釋]

①?gòu)埫骺?司法上的犯罪化與非犯罪化[J].法學(xué)家，2008（4）.

②聚眾擾亂社會(huì)秩序罪是指聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的行為.

③陳忠林.刑法散得集（II）[M].重慶大學(xué)出版社，2012，6：32.

④[意]貝卡里亞，著.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京大學(xué)出版社，第18頁(yè).

[參考文獻(xiàn)]

[1]張明楷.司法上的犯罪化與非犯罪化[J].法學(xué)家，2008（4）.

[2]陳忠林.刑法散得集[M].重慶大學(xué)出版社，2012，6：32.

[3]張明楷.論刑法的謙抑性[J].中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1995（4）.