全球化逆動中的“新自力救濟”：“國家干預經濟”的合法性探析

趙海樂

一、緣起：“國家干預經濟”引發“新自力救濟”

國家與市場之間的關系，自亞當·斯密以來就一直是政治學與經濟學的核心議題。從“重商主義”到“凱恩斯主義”再到“華盛頓共識”，政府是否應當干預經濟運作、“看得見的手”應當在何種程度上與“看不見的手”共同發揮作用，世易時移，這些問題在不同歷史時期有著不同的答案。經濟自由主義與國家干預主義的論戰，甚至貫穿了西方經濟理論的整個發展歷程。自“二戰”以來，國家與市場的關系問題，更是從國家政策層面上升到了國際合作層面。越來越多的國家認識到，“以鄰為壑”的經濟政策只會導致零和游戲；只有為國家干預經濟的行為創立規則，才能確保全體國家都能享受到自由貿易帶來的福利。因此，世界貿易組織（WTO）、世界銀行等多邊組織均展開了聲勢浩大的國際造法活動，通過國家間談判為國家行為劃定合法性邊界。此種“國際造法”可能包括少量原則性規范的確定，如WTO領域中的非歧視原則、國民待遇原則；但更多的還是針對具體的國家行為設定詳細的行為模式，如反傾銷、反補貼規則。

通過國家間合意推進國際經濟的法治化，在“二戰”以來有效減少了國家間紛爭的自力救濟。當國家行為有章可循、有法可依，越來越多的國家選擇使用法律手段化解貿易與投資爭端。WTO的五百余起爭議以及數量無法統計的投資爭議仲裁均是例證。然而，近十年來，在國際貿易與國際投資領域，卻先后出現了一種“新自力救濟”：一些國家不滿足于當前多邊貿易與投資規則對別國政府的約束，借用現行規則提供的救濟手段，對原本游離于規則之外的、別國政府干預經濟的行為實施制裁。具體來講，在反傾銷調查當中，歐盟、澳大利亞、美國先后在判例中認為，“國家干預”會造成市場扭曲，從而認定該國存在“特殊市場情況”，并最終對市場經濟國家使用“結構價格”計算傾銷幅度。在外商投資審查當中，某些國家一旦認定企業母國對企業存在影響，就會將該企業劃定為“國有企業”并進行更加嚴格的審查；此外，企業母國對經濟的干預，更是判斷該企業是否構成國家安全威脅的重要因素。

與普通的貿易與投資保護行為相比，此種“新自力救濟”的特異性有三：第一，制裁國使用的自力救濟手段——反傾銷與外資審查，均為當前貿易與投資規則所明確允許的手段，因而具有表面上的合法性。這使得“新自力救濟”明顯區分于國際法上的“反措施”、“報復”、“制裁”等傳統單邊行為。進一步講，“新自力救濟”正是在國際法對于傳統單邊行為界定了詳細的適用規范、從而嚴格限定其適用范圍之后產生的。正是由于行為國無法繼續以傳統單邊行為維護其經濟利益，這些國家才會轉而使用表面合法的“新自力救濟”。第二，制裁國所針對的國家干預經濟措施，不是在當前貿易與投資規則項下本身違法的行為。其違法性至多是有待商榷。某些措施甚至處于國際經濟法刻意留有空白的領域。第三，傳統的單邊行為往往針對別國的特定措施而為之，目的往往極為明確，例如美國針對朝鮮的制裁就明示以核試驗為緣起；然而，“新自力救濟”卻往往體現為針對對方一系列經濟政策甚至是經濟體制展開，更像是針對對方國家某種特定經濟發展模式的一種挑戰。

“新自力救濟”手段翻新，且進展迅猛。采用“新自力救濟”的主要國家，行為基本開始于2010年前后，且在2016年前后集中爆發，其中核心法律問題無不直接涉及或即將涉及中國。此種做法的合法性問題也同樣引發了熱議。國家安全審查或許無法提交投資爭議仲裁，但至少在反傾銷領域，上述做法就直接引發了DS473、DS474、DS480、DS494、DS529等一系列WTO爭議。對中國而言，“新自力救濟”必將具有切膚之痛；如何聯合其他受害國，將國家間經濟糾紛重新拉回法制解決的軌道，無疑具有研究意義。本文首先對貿易與投資領域的“新自力救濟”逐一展開分析，研究其中的難點問題并分析其本質，最終從中國利益出發，對此問題的后續發展提出展望。

二、反傾銷調查：“國家干預”用于認定“特殊市場情況”

（一）特殊市場情況的認定方式

反傾銷調查是一國處理國家間產業糾紛的常用手段之一。通過認定出口商以低于產品正常價值將產品傾銷至本國，該國即可課征反傾銷稅并因此導致對方產品在該國市場喪失競爭力。通常來講，“正常價值”的認定方法，首選出口國國內市場價格。但是，如果調查機關認為對方國內市場存在“特殊市場情況”，就有權采用包括“第三國價格”在內的“結構價格”用于計算傾銷幅度。不論是WTO《反傾銷協定》還是各區域貿易協定，目前均未對“特殊市場情況”進行清晰的窮盡性列舉，各國對“特殊市場情況”的認定也因而較為隨意。①齊琪：《新“替代國”做法及其WTO合規性探析》，《江淮論壇》2018年第1期，第36-44頁。在本文所論及的“新自力救濟”當中，反傾銷調查機關就先后將各類國家干預經濟措施作為認定“特殊市場情況”的原因。

通過認定存在“國家干預”從而認定存在“特殊市場情況”，具體方式共包含如下幾類：

第一，最簡單的認定方式，是將配套實施的若干貿易措施共同認定為國家對市場的扭曲。例如，在歐盟—生物柴油（阿根廷）案中，涉案措施就是阿根廷的出口稅制度：阿根廷大豆的出口稅為35%，而大豆制成品（如生物柴油）退稅后的出口稅率僅僅是14.58%。歐盟因而認為，這就客觀上導致阿根廷國內大豆價格被人為壓低，因此不能用于計算生物柴油的正常價值。①European Union-AntiDumping Measures on Biodiesel from Argentina,Report of the Appellate Body,WT/DS473/AB/R,para.6.85.在歐盟-生物柴油（印尼）案中，涉案措施則同樣是印尼針對生物柴油和天然棕櫚油的不同出口稅率。②European UnionAnti-Dumping Measures on Biodiesel from Indonesia,Report of the Panel,WT/DS480/R.

此外，調查機關還可能針對一國某一產業的整體產業政策，認為產業政策造成了該國整個產業的扭曲。澳大利亞較常使用此種體系性認定方式。例如，在對中國、巴西、印尼、泰國展開的A4復印紙反傾銷調查中，澳大利亞認定印尼存在“特殊市場情況”時就明確表示:對于印尼而言，國家對市場的干預，首先表現在其“2015-2035國家森林發展戰略”，該戰略的直接受益者就是造紙業。此外，印尼政府還實施了如下一系列政策：擴大木料可獲得性；對原木的出口禁令、廢止了禁止使用天然林木用于紙漿原料的要求；700萬畝天然森林允許用于造紙業。澳大利亞調查機關認為，這些政策均對印尼原材料市場造成了扭曲，并導致原材料價格無法用于計算A4紙的正常價值。③Statement of Essential Facts No.341,Alleged Dumping of A4 Copy Paper Exported from the Federative Republic of Brazil,The People’s Republic of China,The Republic of Indonesia and The Kingdom of Thailand and Alleged Subsidisation of A4 Copy Paper Exported from The People’s Republic of China and The Republic of Indonesia,paras.122-129.

在較為例外的情況下，調查機關甚至還會將第三國市場中存在的國家干預，用于認定被調查國存在“特殊市場情況”。①Department of Commerce,International Trade Administration,Certain Oil Country Tubular,Preliminary Results of Antidumping Duty Administrative Review,2015-2016.

（二）“特殊市場情況”認定的合法性之爭

上述各種特殊市場情況的認定，除“補貼”的合法性有待商榷之外，其余諸如出口稅、國家經濟發展戰略、環境保護政策等，本身并不必然違反國際法，有的甚至是國際法完全不會觸及的領域。然而，合法的經濟政策卻遭遇了同樣看似合法的貿易救濟措施，二者沖突的直接結果是出口國企業遭受損失。對于出口國而言，此種認定方式最大的問題在于其隨意性：不受國家干預的理想市場僅僅存在于經濟模型當中。但在實踐中，究竟何種程度的國家干預，會從“量變”上升為“質變”，導致一個正常的市場產生“特殊市場情況”？

對于這一問題，《反傾銷協定》并未給出明確的答案。即便是上述一系列案例中的反傾銷調查機關也無一作出過清晰的解答。調查機關通常會列舉一系列“國家干預”措施，隨后直接得出結論：這些措施導致“特殊市場情況”的形成，因而應直接適用結構價格計算正常價值。考慮到任何一個國家都不可能取消國家干預，因此，特殊市場情況存在與否取決于調查機關的需求。在澳大利亞對印尼等國的A4復印紙反傾銷調查中，澳大利亞調查機關在分析印尼市場時指出，印尼“2015-2035國家森林發展戰略”使得造紙業直接受益；對原木的出口禁令、廢止了禁止使用天然林木用于紙漿原料的要求；700萬畝天然森林允許用于造紙業等，均造成了印尼國內紙漿市場的扭曲。盡管調查機關強調其在分析中同樣考量到了印尼的比較優勢，如氣候和樹種適合造紙、生產技術和規模經濟足以降低成本等，但或許足以決定“特殊市場情況”認定的當屬一個事實：印尼紙漿價格顯著低于區域基準，且無法解釋此種低價如何形成。②Statement of Essential Facts No.341,Alleged Dumping of A4 Copy Paper Exported from the Federative Republic of Brazil,The People’s Republic of China,The Republic of Indonesia and The Kingdom of Thailand and Alleged Subsidisation of A4 Copy Paper Exported from The People’s Republic of China and The Republic of Indonesia,paras.122-129.印尼對于此種“特殊市場情況”的認定方式極為不滿，且已經提交了WTO爭端解決機制。然而，此處的問題在于，印尼或許能夠在個案中獲得勝訴，但寄希望于WTO爭端解決機構從根本上厘清規則的可能性并不高。這是因為，印尼訴澳大利亞A4紙反傾銷案，并不是WTO歷史上第一起針對“國家干預”和“特殊市場情況”問題展開訴訟的案件。阿根廷和印尼此前已先后針對歐盟對生物柴油的反傾銷調查提起了訴訟，目前已完成了全部訴訟程序。兩案核心訴因完全一致：歐盟認為兩國的出口稅制度直接導致其國內市場價存在扭曲，因此被調查企業會計記錄當中的成本數額顯然是不合理的，不符合《反傾銷協定》第2.2.1.1條“此類記錄……合理反映與被調查的產品有關的生產和銷售成本”的要求，因此不應采信，轉而使用結構價格計算其正常價格。對此，WTO上訴機構在率先作出判決的阿根廷訴歐盟案中認為，對于《反傾銷協定》中的“合理”一詞，正確的理解應當是“生產商或者出口商的會計記錄中的成本合理反映了實際支出的成本”，強調的是會計記錄本身的真實性，而非會計記錄是否反映了調查機關認定的、更加合理的虛擬情形之下原本應當支出的成本。①European UnionAnti-Dumping Measures on Biodiesel from Argentina,Report of the Appellate Body,WT/DS473/AB/R,paras.6.38-6.41.隨后作出的印尼訴歐盟案中，專家組也直接援引了這一結論。

從表面上看，此案的WTO裁決已經足以否定歐盟對“特殊市場情況”規則的濫用。然而，事實卻遠非如此。這首先是因為，阿根廷在此案中雖然提出了“本身違法”之訴，但上訴機構認為，歐盟反傾銷法律僅僅是授權調查機關在某些情況下“可以”而非“必須”認定特殊市場情況的存在，②European UnionAnti-Dumping Measures on Biodiesel from Argentina,Report of the Appellate Body,WT/DS473/AB/R,paras.6.261-6.262.這僅僅是提供了一種可能性而非必然性。因此，本案中的具體行政行為違法，并不代表歐盟未來無權針對類似問題繼續判斷特殊市場情況是否存在。其次，具體到本案的裁決，WTO爭端解決機構僅僅認定，歐盟無權將本案的“出口稅”問題升級為“特殊市場情況”加以處理，也無權評判何種市場情況應當比阿根廷的現狀更加合理。但是卻并未完成事實上的“司法造法”行為——針對何種程度的國家干預足以引發特殊市場情況認定給出明確的規則。以上兩方面原因共同意味著，歐盟完全可以以另一種形式的國家干預為借口，再次認定阿根廷國內存在特殊市場情況。

事實也的確如此。針對阿根廷出口至歐盟的生物柴油，歐盟在2017年再次作出的反傾銷裁決中，一方面完全回避了引發爭議的“特殊市場情況”一詞，另一方面依然認為出口稅對價格的扭曲是客觀存在的，并根據調整后的阿根廷生物柴油出口價格，計算出了4.5～8.1%的反傾銷稅率。①Commission Implementing Regulation (EU)2017/1578 of18September2017 Amending Implementing Regulation(EU)No.1194/2013 Imposing a Definitive Anti-dumping Duty and Collecting Definitively the Provisional Duty Imposed on Imports of Biodiesel Originating in Argentina and Indonesia,paras.55-80.這就足以說明，只要WTO爭端解決機構并未對能夠構成特殊市場情況的情形進行窮盡性列舉，就完全無法阻礙反傾銷調查機關對此的認定。WTO爭端解決機構至多能夠以一事一議的方式，事后評判涉案反傾銷措施的合法性。考慮到WTO裁決本身并不溯及既往，此種救濟真正的效力尚待商榷。因此，WTO目前尚未審結的俄羅斯訴歐盟、印尼訴澳大利亞等一系列案件，未來在何種程度上能夠遏制此處的“新自力救濟”仍然是未知的。

（三）本質：經濟發展模式的“懷璧其罪”

如果本文論題為反傾銷法的改革，對“國家干預”的討論或許可以停留在上訴機構如何司法造法以作出應對。然而，本文探討的中心在于對國家干預的“新自力救濟”，這就不能不將問題置于更加抽象的層面進行研究：第一，國際經濟法是否真的內嵌了絕對的自由主義，反對一切形式的國家干預？第二，即使國際經濟法真的以自由主義為指導思想，反對國家對經濟的干預，那么，WTO成員締約之初是否同意通過“特殊市場情況”條款達到這一功能？第三，如果對特殊市場情況的認定本身有違法治精神，那么，相關國家如此行事的根本原因又是什么？

對于第一個問題，答案當然是否定的。國際經濟法提倡自由市場，但從未反對過國家干預。現代國家與現代政治更不可能容許市場獨立于國家權力而獨立存在。而對于第二個問題，國際經濟法即便為國家干預經濟的行為立法，也是通過細致的規則厘定主權國家的行為邊界。WTO爭端解決機構更是通過事實上的司法造法，不斷細化既有規則以指導國家行為。倘若“特殊市場情況”條款果真被允許成為制裁一切國家干預的武器，那么，整部國際經濟法的其余無數條款就會均無用武之地。因此，第二個問題的答案同樣是否定的。

最終，回歸到第三個問題——相關國家擴張使用“特殊市場情況”條款的原因所在，這似乎可歸結為國際經濟的法治化進程與國家產業利益之間的矛盾。在現代意義上的國際經濟法尚不存在之時，國家行為至多受到國際習慣法的干預；然而，“二戰”后，尤其是WTO成立后，以單邊手段處理貿易摩擦原則上已被禁止，而貿易救濟則是少數合法的單邊制裁手段之一。因此，將侵害了本國利益的對方國家干預措施認定為傾銷或補貼并加以制裁，顯然是更加快捷且表面合法的做法。事實上，此種對貿易救濟措施的“跨協定濫用”，在WTO歷史上并非首次。例如，DS194案的核心爭議，就是美國認為加拿大的出口限制措施構成補貼，并因而對加拿大出口的軟木課征反補貼稅。該爭議措施雖已被WTO爭端解決機構認定為違法，但本文的分析足以表明，“跨協定濫用”的現象仍然屢禁不止。

事實上，對國家干預的反傾銷制裁，之所以在2016年前后集中爆發，原因未必在于此前全無矛盾，很大程度上是由于中國“非市場經濟條款”的失效，彰顯著一個制度性歧視的時代已然終結，從而迫使習慣于替代國制度的國家改弦更張，制定更加普適性的規則以重新實現其原有目的。歐盟的反傾銷法改革就很好地詮釋了這一點。早在1982年，當時的歐共體就先后通過三個條例，用于處理與“國營貿易國家”之間的貿易問題。①Council Regulation(EEC)No.1765/82 of 30 June 1982 on Common Rules for Imports from State-trading Countries;Council Regulation(EEC)No.1766/82 of 30 June 1982 on Common Rules for Imports from The People’s Republic of China and Council Regulation(EEC)No.3420/83 of 14 November 1983 on Import Arrangements for Products Originating in State-trading Countries.1998年，又通過第905/98號指令，確立了非市場經濟國家的企業獲得“市場經濟待遇”的五條標準：企業關于價格、成本、投入（包括諸如原材料、技術和勞動力成本）、產出、銷售、投資的決策都是根據供求關系釋放的市場信號作出的、沒有重大國家干預；企業擁有一套清晰的基本會計記錄；企業生產成本和財政狀況沒有被此前的非市場經濟體系造成嚴重扭曲；企業受到破產法和財產法的管轄；匯率換算根據市場匯率進行。①Council Regulation(EC)No.905/98 of 27 April 1998 Amending Regulation(EC)No.384/96 on Protection against Dumped Imports from Countries not Members of the European Community.

上述五條標準一直沿用了數十年，直至俄羅斯獲得市場經濟待遇、中國入世“非市場經濟條款”失效，歐盟2017年貿易救濟新規則②Regulation(EU)2017/2321 of the European Parliament and of The Council of 12 December 2017 Amending Regulation(EU)2016/1036 on Protection against Dumped Imports from Countries not Members of the European Union and Regulation(EU)2016/1037 on Protection against Subsidised Imports from Countries not Members of the European Union.中方才正式確定了適用于全部非歐盟國家的反傾銷規則。其中第1條首次出現了“存在嚴重扭曲的國家”的概念，并表示，此種國家的國內市場價格將不能用于計算正常價值。所謂“嚴重扭曲”是指，價格或者成本并非自由市場力量的結果，而是受到了嚴重的政府干預。為了判斷是否存在政府干預，應當考量的因素包括但不限于：市場在很大程度上是由出口國當局所有、控制下、政策監管或指導下運營的企業組成；國家在公司中的存在，允許其對企業的價格或成本進行干預；公共政策或措施歧視性地有利于國內供應商或者影響自由市場力量；破產、公司及物權相關法律的缺失，或歧視性適用，或執法不力；工資成本被扭曲；從執行公共政策目標或非獨立于國家的機構獲得融資。③id.,Article 1(1).

比較之下不難發現，用于判斷所謂“嚴重扭曲”的“政府干預”因素，無疑就是先前五項標準的翻版，只不過新考量標準適用范圍已然包含了全部非歐盟國家而不僅限于非市場經濟國家。事實上，歐盟的這一新規則同時說明，考量“嚴重扭曲”還應當關注，該國是否遵循了核心勞工標準與多邊環境公約。在選擇替代國價格以計算傾銷幅度時，替代國也應當優先選擇進行了充足的勞工與環境保護的國家。④id.,Article 1(1).這實際上已經明確將原本僅停留在學術討論中的“社會傾銷”概念引入了反傾銷法當中，其對他國內政的干預更是顯而易見的。如果此規則能夠實施，那么即便是退出了《巴黎氣候協定》的美國，其市場經濟狀況都會遭到挑戰。

綜上，貿易救濟措施的濫用，部分原因或許在于經濟發展模式之爭，但核心仍然在于國家利益之爭。正所謂“匹夫無罪，懷璧其罪”，特定的經濟發展模式本身未必值得指摘，但此種經濟發展模式所帶來的比較優勢無疑會引發他國的敵視。此問題的解決，如不出現比較優勢的自動喪失，就只能有賴于WTO制定更加詳盡而有力的規則對國家間糾紛進行疏導。

三、外商投資審查：“國家干預”引發的特別關注

反傾銷的實質，是阻礙他國貨物進入本國。貨物本身是中性的，一旦出口就與生產者和生產國脫鉤。“國家干預”唯一可能發揮的作用，就是降低其出口價格。而外商投資審查的實質，則是阻礙他國資本進入本國。“資本”一詞并非中性，進入東道國后仍然控制在其出資者手中，出資者母國理論上仍然擁有對其一定程度的規制權。因此，來自資本母國的國家干預可能以兩種方式影響投資：第一種是直接控制資本，干預其海外投資。第二種是資本母國雖不控制資本本身，但能夠通過宏觀微觀經濟政策對資本產生影響。前一種方式通常體現在國有企業與國家持股企業的對外投資；后一種方式理論上可以作用于任何企業，但不論是哪一種方式，都會讓東道國擔憂其背后的母國可能影響本國的經濟甚至是國家安全。因此，在開展了外商投資審查的國家中，不論審查內容是“國家利益審查”還是“國家安全審查”，已有相當一部分國家，明確將是否存在“國家干預”納入了審查要件。

（一）對投資者身份的特別關注

東道國對“國家干預”的特別關注，首先體現在對投資者身份進行篩選，對于可能被國家干預其行為的投資者進行特別關注。其中，政府持股或參與經營的企業所從事的并購首先成為了關注重點，相當一部分國家均對此種投資者進行了區分，并規定了額外的審查條件。例如，澳大利亞的外資審查法律要求全部“外國政府投資者”進行的投資均須提交“國家利益”審查，其中的“外國政府投資者”是指，外國政府或者政府機關；外國政府擁有至少20%的股份的公司或者信托；或者多個外國政府擁有超過40%的股份的公司或者信托；外國政府擁有至少20%的股份的普通合伙或者有限合伙；或者多個外國政府擁有超過40%的股份的普通合伙或者有限合伙。①參見澳大利亞政府外資審查委員會網站，https://firb.gov.au/resources/guidance/gn23/。這一定義是嚴格按照外國政府持股比例進行的區分，也是較為傳統和經典的定義方式。然而，此處要強調的是，近年來各國外資審查法律的改革，卻傾向于將“母國對投資者的影響”，用于識別該投資者是否須受到特別關注。例如，加拿大2015年外資審查法律修訂時，對“國有企業”的定義就不僅包含了政府持股企業，還包含了“外國政府直接或者間接擁有、控制或者影響的企業”。②參見《加拿大關于國有企業的凈利益審查指南》，https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk00064.html#p2。又如，美國2018年《外資投資風險審查現代化法案》中，使用的則是“外國政府控制的交易”這一概念，其內涵包括“任何能夠導致美國企業被外國政府控制或者被外國政府控制的人、代表外國政府行事的人所控制的交易”。③Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018,Section 1703(a)(7).根據美國、加拿大的規定，在其境內進行的任何外資并購，理論上都有可能成為“外國政府控制的交易”。

（二）對投資者行為的要求

一旦確定投資者或某項交易需要特別關注，各國通常就會在外資審查過程中實施更加嚴格的標準，其中最普遍的就是劃定更低的并購金額下限④例如，加拿大外資審查中，2017年起，國有企業投資審查下限為3.69億加元，而對于非國有企業的審查下限為10億加元，https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/h_lk00050.html。或規定全部此類交易均須提交審查⑤例如，澳大利亞對于提交國家利益審查的“外國政府投資者”并無資本下限的要求，https://firb.gov.au/resources/guidance/gn23/。。而即便投資者本身并未引發特別關注，各國審查標準也往往會涵蓋正反兩方面標準：其一，投資者須保證其并購企業按照商業考量進行經營；其二，投資者須證明其不會攜帶母國政府的政治目標。例如，加拿大政府對于“商業考量”就進一步細化為如下標準：投資者是否遵循加拿大有關公司治理的標準；該企業向何處出口、在何處進行加工、加拿大人是否參與了該公司在加拿大或他國的經營；投資對加拿大的生產效率的影響；投資是否對加拿大的研發與創新進行了支持；投入的資本是否有利于增強加拿大在全球的競爭力。此外，投資者還須主動說明，自己“多大程度上被國家控制以及其行為和經營在多大程度上受到政府影響。

澳大利亞的規定與加拿大較為類似。一旦確定了投資者屬于“外國政府投資者”，外資審查機關就須關注投資者的治理結構是否會導致外國政府對并購后的企業進行控制（其中也包括通過融資安排進行控制）。此外，澳大利亞也將“投資者須遵循商業規則”這一標準細化為如下考量因素，投資者的股本結構，如非政府股份的比例、性質、組成、投票權分配；投資者的治理結構；投資者是否能夠采取措施保護澳大利亞利益不受非商業交易影響；目標公司是否會或者是否繼續在澳大利亞或者其他國家的證交所上市。而這一標準是所有投資者均須接受審查的內容。

與澳大利亞、加拿大相比，美國并未明確要求投資者本身遵循商業規律行事，其國家安全審查程序更加偏重于對投資者“政治目的”的分析。這是因為，“存在外國政府控制的交易”本身就是其國家安全審查的法定考量因素之一。同時，考量此種交易能否獲得批準，還須審核“投資者母國是否遵循了核不擴散規則、是否配合美國打擊恐怖主義、交易是否會導致軍用技術的擴散”等內容。①The Defense Production Act of 1950,Section 721(f).

歐盟于2017年9月推出的《歐盟境外直接投資審查框架條例草案》，從審查內容上講與美國較為相似，僅包括公共安全和公共政策審查，其中同樣未包含對投資者身份的特別定義，僅列舉了計劃中的歐盟統一外資審查框架所須考量的因素②這些因素包括：外商投資對于關鍵基礎設施的影響、對于關鍵技術的影響、對于關鍵原材料供應的影響、外資企業能否因而獲得敏感信息或控制這些信息。，同時該草案特別強調，歐盟委員會和成員國都可以考量，外國投資者是否被第三國政府所控制，包括通過大量的融資安排所控制。③參見Proposal for a Regulation Establishing a Framework for Screening Foreign Direct Inzestment in the European Union,Article 4.對此，《草案》序言第16段還特別強調，外國政府對于企業的控制，可以通過給予大量資金支持、補貼的方式進行。

（三）目的：阻卻外國投資帶來的國家影響

上述對于外國投資者身份和行為的審查，各國標準區別明顯但共性同樣突出。

首先，對投資者身份的鑒別，目的在于預估可能存在外國國家干預的風險。“持股比例”有助于判斷國家作為股東在企業中能夠直接發揮的作用。但考慮到現代公司治理中5%以上的持股已足以對公司決策構成重大影響，用“國家對企業的影響”這一標準作為兜底條款加以補充也是題中之義。

其次，對投資者行為的“商業化”約束，實際上是反向降低投資者背后“國家”帶來的影響。“國家”和“市場”在經濟活動中有著完全不同的作用。要求投資者行為須遵循商業規律，實際上是通過市場規律規范企業的行為，讓它以“更像企業”而非“更像國家”的方式行事。例如，關注目標公司是否會在主要證交所上市，就是因為，上市公司須遵守包括定時召開股東大會、強制進行信息披露等一系列要求。要說明的是，投資者證明其遵循商業規律，在實踐中除證明自身具有市場化的經營方式之外，通常還會主動承諾，并購后的企業將按照“本地化”和“國際化”的方式經營，例如雇傭本地高級管理人員、遵守當地公司法、以國際價格為基準進行定價等。①舉例來講，中海油在并購加拿大尼克森公司時就曾作出如下承諾：將加拿大卡爾加里作為中海油在中北美洲的管理中心、將企業股票在多倫多股票交易所上市、保留尼克森公司的既有管理層，http://www.cnoocltd.com/art/2012/7/23/art_8361_1669321.html。又如，兗州煤業并購澳大利亞格羅斯特煤炭有限公司作出的承諾包括，其股票在澳大利亞上市、煤炭價格依照國際煤價確定、將企業經營中心和總部設置在澳大利亞、至少2名董事主要居住在澳大利亞、企業首席執行官與首席財務官的主要居住地位于澳大利亞，http://ministers.treasury.gov.au/DisplayDocs.aspx?doc=pressreleases/2012/009.htm&pageID=003&min=wms&Year=&DocType=0。“本地化管理”、“國際化定價”均代表著企業主動減少了來自母國的干預。

再次，直接將投資者行為的政治性納入考察范圍。某些國家側重于“商業化”約束，但美國與歐盟的考量則直接以政治性為內容。并購審查是法律問題，但一旦將其中的政治內核進行分析，審查內容就相對復雜。例如，美國分析企業可能存在的國家干預時，會將企業母國與美國的關系納入考量范圍。歐盟在分析過程中還要考慮到企業母國的扶助政策等。事實上，東道國也同樣不諱言其政治考量的具體思路。例如，加拿大政府明確表示，其擔憂的外國國有企業可能帶來的威脅包括：（1）外國政府對其的影響，可能導致其不符合加拿大的經濟和工業發展目標；（2）國有企業并購加拿大企業也可能影響被并購企業的效率、生產力與競爭力，從而對加拿大經濟的長期發展產生不利影響；（3）國有企業針對某一領域的集中并購可能導致該領域受到大量的外國政府干預。①Statement Regarding Investment by Foreign State-owned Enterprises,http://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk81147.html,visited on 9 September 2018.

而歐盟在《歐盟境外直接投資審查框架條例草案》通訊稿中也表示：“在某些經濟體中，國有企業在對外直接投資當中占有顯著份額，在某些情形下還會服務于政府既定戰略。除了政府直接擁有企業的所有權，我們還發現，某些企業是政府通過其他手段直接或間接控制的，或者政府會協助本國企業進行海外并購——尤其是通過提供低于市場利率的融資進行協助。因此……這些并購會讓這些政府使用并購所得資產。這不僅會損害歐盟的科技優勢，也會損害其安全和公共秩序。”②Communication from the Commission to the European Parliament,The European Council,The Council,The European Economic and Social Committee and The Committee of The Regions,p.5.

加拿大與歐盟對此的闡述無疑表明，在外商投資審查中，東道國對于外國政府干預的憂慮，既包含企業母國有預謀的政治目標，也包含對方經濟政策無意中“外溢”對本國帶來的不利影響。不過，與貿易領域不同，投資領域并不存在多邊條約對東道國的行為進行統一規范，也并不具備多邊糾紛解決機構集中解決糾紛，因此，這一領域的問題解決也更加任重而道遠。

四、原因探析：國家干預為何遭遇新自力救濟？

（一）貿易與投資領域“新自力救濟”的差別與聯系

在貿易與投資這兩個領域，先后均出現了針對國家干預經濟的“新自力救濟”，不過在采用的方法上存在相當的差異。在貿易領域，“新自力救濟”主要“新”在對既有貿易救濟措施的擴張解釋；而在投資領域，“新自力救濟”主要“新”在東道國投資措施的手段創新——使用“外商投資審查”直接與他國的政府干預形成對抗。換句話講，二者與現行國際規則的關系存在本質差異：貿易領域的“新自力救濟”體現為對現行貿易規則的“借用”，而投資領域的“新自力救濟”則體現為對國際投資規則尚待構建的領域進行開拓。從法治的角度，此種差異不難解釋：貿易問題主要涉及海關和邊境措施，貿易自由化這一概念也已在“二戰”以來不斷發展并已然深入人心。因此，貿易領域實現了高度法制化，即便出現某些領域沒有統一的規則，也是各國在談判后刻意的“留白”。這就直接決定了，在貿易領域，某國想要開發新的自力救濟手段只能采用表面合法的方式。而投資領域則恰恰相反。由于對外商投資的規制與國家主權牽涉極深，主權國家保留其規制權的意愿更加強烈，對投資可能攜帶的別國國家干預同樣更加敏感。因此，投資領域自由化程度較低，也并不存在成文的多邊行為規范。甚至“投資保護”與“政策空間”之間的界限都比較模糊。因此，投資領域則無須“借用”某種現行的救濟手段，完全可以在現行規則之外開辟與之并行的新手段。

此外，在審查內容上，外商投資審查的考量因素顯然更加政治化。不過，考慮到外商投資審查本身包含了國家安全審查、而反傾銷調查至多涉及產業安全而不會觸碰國防、外交等政治安全，這一差異的存在也是不言自明的。

如果說二者的區別主要表現為手段的選擇，那么，二者的共性就表現在“救濟”所指向的國家干預措施。這些被針對的措施首先包括國家宏觀經濟政策，如出口稅、產業政策、經濟規劃戰略。美國曾在其官方文件中承認，“中國制造2025”戰略是引發美國通過《外國投資風險審查現代化法案》的關鍵誘因。①United States House Committee on Energy and Commerce Subcommittee on Digital Commerce and Consumer Protection,Perspectives on Reform of the CFIUS Review Process Prepared Remarks of the Honorable Kevin J.Wolf Partner,Akin Gump Strauss Hauer&Feld LLP Former Assistant Secretary of Commerce for Export Administration,26 April 2018,https://docs.house.gov/meetings/IF/IF17/20180426/108216/HHRG-115-IF17-Wstate-WolfK-20180426.pdf.其次，被針對的措施還包括國家直接參與企業經營的行為。歐盟在貿易救濟調查中對“市場扭曲”的認定以及各國對“國有企業”或者“外國政府投資者”的特別關注都充分反映了這一點。最后，兩種救濟方式在運作過程中均出現了對市場力量的推崇。反傾銷措施推崇不含任何政府干預的完全自由競爭市場，外商投資審查呼喚不含任何政府扶助的純商業經營行為。這些都可以理解為對各種國家干預的變相“排擠”。

綜上，反傾銷與外商投資審查均為國際經濟法中的老問題，但以此為契機直接挑戰他國政府干預經濟的合法性，卻是近年來的新變化。從理論上講，反傾銷與外資審查規則的制度設計本身，或許自始至終均留有針對國家干預經濟進行發難的可能性；然而，2010年以來，此種可能性突如其來地集中爆發且愈演愈烈，卻預示著行為國的行為模式出現了極大的轉變。尤其考慮到反傾銷與外資審查手段各異、但指向的國家干預措施卻高度一致，這無疑進一步揭示了行為國背后的真實意圖。

（二）實質：“規鎖”戰略下的國家間矛盾

如果暫不考慮貿易與投資領域“國家干預”問題之間的關聯，僅僅從投資角度來看，強調東道國對外資的規制權本身并不罕見。從20世紀六七十年代對國家經濟主權的強調，到“卡爾沃主義”對外交保護的排斥，再到21世紀以來對東道國政策空間的強調，東道國對其主權的維護就從未中止。然而，這與本文所討論的問題最大的差異在于，此前數次運動的推進者均為發展中國家，而此次外資審查的興起，積極進行立法與司法實踐的均為發達國家。考慮到貿易領域進行特殊市場情況認定的國家也與推進外資審查的國家高度重合，因此，“新自力救濟”并不能簡單理解為對國家主權的強化，而是應當從國際政治的大環境下綜合分析。更具體來講，“新自力救濟”的產生，更類似于我國社科院張宇燕研究員所論及的“規鎖（confinement）”政策，即“致力于運用綜合手段塑造目標國的發展路徑、鎖定目標國的發展空間，”從而達到“規范中國行為，鎖定中國經濟增長空間和水平，”“把中國的發展方向和增長極限控制在無力挑戰當今世界主導權的范圍之內”。①張宇燕、馮維江：《從“接觸”到“規鎖”：美國對華戰略意圖及中美博弈的四種前景》，中國社科院世界經濟與政治研究所網站，http://www.iwep.org.cn/xscg/xscg_sp/201807/t20180710_4500114.shtml。此處的“塑造目標國的發展路徑”，恰恰是“新自力救濟”所希望達到的目的——對他國國家行為進行單邊制裁，從而迫使其基于本國產業壓力或本國資本壓力放棄某些經濟發展措施，或者，至少抵消這些經濟發展措施所能夠帶來的好處。舉例來講，在貿易領域，一國政府對熱軋鋼市場進行干預，目的不外乎促進熱軋鋼本身出口或鼓勵下游產業對其深加工。然而，一旦該市場被認定為“嚴重扭曲”，則下游產業或將使用進口原材料加以替代，或減少生產規模。而一旦此種“市場扭曲”被“傳導”至第三國、成為調查機關對第三國生產商適用“特殊市場情況”規則的借口，則熱軋鋼本身的出口亦將困難重重。①潘銳、余盛興：《美國對韓國輸油管產業“特殊市場狀況”的認定及其對中國的影響》，《韓國研究論叢》2017年第1期，第197-208頁。又如，在投資領域，一旦境外投資貸款本身被認定為“政府對企業的控制”，則各國國有進出口銀行的主要業務將形同虛設。

“規鎖”的出現，根本原因必然是國家利益之爭，或者說是現實主義視角下的國家權力之爭。而直接原因，則要包含內因——經濟與政治的兩重矛盾，以及外因——國際制度不能為發達國家提供有效的支持。

經濟與政治的第一重矛盾，是發達國家的市場邏輯與發展中國家的政治邏輯之間的矛盾。自由主義的市場理念天然地與國家干預存在矛盾。對于很大程度上化身為經濟全球化載體的發達國家跨國公司而言，市場越自由，其權利空間就越大。然而，從發展中國家的視角來看，不受控制的全球市場只會導致本國的邊緣化，因而政府干預與扶持經濟是勢在必行的。因此，國家利益的沖突，直接體現為發達國家對于來自發展中國家國家干預的自力救濟。

經濟與政治的第二重矛盾，是發展中國家經濟發展對發達國家政治安全的威脅。隨著“非傳統安全”一詞的深入人心，國家安全已遠遠不止于軍事的強大與國防的無懈可擊，而是包含了經濟安全、網絡安全等諸多方面。因此也不難理解，為何美國會根據“232調查”而非慣用的“301調查”先后對中國和土耳其的鋼、鋁增稅以及美國為何認為中國并購其高新技術企業會危及其國家安全。貿易與投資或許會給美國帶來絕對收益，但當其并非相對收益最大的一方，它就依然會據此認定其競爭優勢受到了挑戰，從而威脅到其在國際社會的優勢地位，進而威脅其國家安全。此種將貿易與投資問題進行“安全化”的做法，無疑又將刺激這些國家獲得國內支持，尋求更加激進的國內立法。考慮到上文已經論及，發達國家國內資本同樣呼喚自由市場、反對他國國家干預，此處的“國內支持”的獲得也同樣是水到渠成的。

除“發達國家的資本利益”與“安全需求”這兩重內因之外，驅動“規鎖”措施的外因，則在于當前國際制度不能繼續維護原規則制定者的利益。從現實主義的視角來看，國際制度的一大功能即在于以制度的形式鎖定霸權國的優勢。從GATT到WTO的八輪談判，當前國際貿易規則的形成基本體現了美歐之間的貿易博弈，也體現了二者主導下的世界貿易利益分配。隨著BIT的大規模締結，“公平公正待遇”、“征收和充分補償”等一系列投資待遇條款的訂立，國際投資規則同樣基本反映了跨國資本的利益。然而，隨著時代的發展，當先前的國際制度再無法服務于其利益，反而限制了其行為。①楊國華：《中美貿易戰中的國際法》，《武大國際法評論》2018年第3期，第120-141頁。美歐等國雖有動力謀求變局，但其實力卻又無力支持新規則的達成。因此，原先占據主導的一方就更有可能拋開既有規則另辟蹊徑，本文所討論的“新自力救濟”就是其中的具象之一。從TPP到TTIP再到美歐日的零關稅協定，也均是此種趨勢的反映。

五、對策：以共同利益促成國際共識的達成

對于“規鎖”思路下的“新自力救濟”，首先必須承認，企業能夠尋求的救濟相對有限。這是因為，不論是貿易還是投資，其中涉及的相當一部分問題均有著堅硬的政治內核，而這是司法審查竭力避免觸及的。舉例來講，在常茂生物化學工程有限公司訴歐盟委員會案當中，對于中國的原材料市場是否存在“市場扭曲”、增值稅退稅是否影響了中國國內市場定價等問題，歐盟法院明確表示，“在涉及共同商業政策時、尤其是涉及貿易保護措施時，由于政治、經濟、法律情況的復雜性，歐盟行政機關享有廣泛的自由裁量權。因此，對此的司法審查僅限于審查程序規則是否得到了遵守，涉案措施用以作為依據的事實是否正確表述，以及對事實進行分析時是否存在明顯錯誤或者權利濫用。”②Changmao Biochemical Engineering Co.Ltd,v.Council of the European Union,Judgment of The General Court(Eighth Chamber)1 June 2017 in Case T442/12,para.33.這也因此意味著常茂公司不可能就實體問題得到任何救濟。而即便中國將爭議提交至WTO，裁決結果也很可能是阿根廷訴歐盟生物柴油案的翻版。與之相類似，在羅爾斯公司訴奧巴馬案當中，羅爾斯公司獲得勝訴也是由于其被剝奪財產權違反了美國憲法第五修正案關于“正當程序”的要求，而并未對美國外資投資委員會的決策內容本身進行審查。①Ralls Corporation,(Appellant)v.Committee on Foreign Investment in the United States,Appeal from the United States District Court for the District of Columbia pp.37-38.因此，對于中國企業而言，善于利用司法途徑尋求救濟是必需的，但應當盡量避免將重心放在政治問題上。

其次，不論是貿易救濟還是外資審查，都僅僅是“規鎖”策略的具象之一。我國政府和企業還應當謹防“新自力救濟”的變體。當前的國際制度之下，發達國家固然不能為所欲為，但其畢竟仍然是既有制度的主要構建者，因而完全有能力利用其世界話語權創造新的發難手段。舉例來講，歐盟雖在對印尼的生物柴油案中敗訴、被WTO裁定不得以出口稅為由否定印尼的自由市場，但2018年6月起，歐盟正式對外宣稱將逐步停止在運輸燃料中使用棕櫚油制造的生物柴油。其官方理由之一，就是印尼因生產棕櫚油而砍伐了大量原始森林。然而，印尼媒體同樣反駁，歐盟此舉的真正緣由是歐盟廣泛使用菜籽油制造生物柴油在成本上處于劣勢，且生產棕櫚油并不比生產大豆、牛肉、玉米更加毀壞森林。②Khalil Hegarty,The EU’s War on Palm Oil Will Continue,http://www.thejakartapost.com/academia/2018/07/06/the-eus-war-on-palm-oil-will-continue.html.如果將棕櫚生物柴油禁令、歐盟對印尼“特殊市場情況”的認定、歐盟反傾銷新規則中對“環境保護”的特別強調這三者結合起來，不難發現，三者手段迥異但目標卻是一致的。其中，后二者在WTO法律體系中未必于法有據，但棕櫚生物柴油禁令雖然同樣可能引發關于“工藝和生產方式（PPMS）”、GATT第20條例外等爭論，卻至少占據了道德制高點，因而也更加難以對抗。

再次，從我國政府的角度來講，當前，“新自力救濟”問題，很大程度上可以直接轉化為2016年后我國市場經濟的國際待遇問題。韓國、印尼、阿根廷所遭遇的問題，我國未來極有可能會同樣遭遇，而外商投資審查由于國際監管的缺失，未來更會愈演愈烈，諸如美、澳先后阻止華為、中興進入的問題也很可能不斷上演。而問題的解決，固然有賴于我國現代企業制度不斷完善，①例如，對于諸多國家在外資審查中強調的企業治理結構問題，我國完全可以在商業類國有公司改革過程中加以注意。相關論述參見王建文：《論淡馬錫董事會制度在我國商業類國有公司改革中的運用》，《當代法學》2018年第3期，第60-67頁。但最終仍然要靠博弈達到平衡。“新自力救濟”的根本原因是基于國家利益與國際地位而展開的博弈。問題因而并不在于國家干預是否真的合法，而在于國家干預是否侵害了對方的利益。正如我國常駐世貿組織大使張向晨在2018年7月26日WTO總理事會上的發言中所指出的，“發達國家是產業政策和補貼的發明者和主要使用者。正是18世紀末美國漢密爾頓的《制造業報告》開啟了制定產業政策的先河”。美國與歐盟質疑中國的“2025中國制造”政策，但美國的《先進制造業伙伴計劃》和《信息高速公路計劃》也同樣大行其道。②《張向晨大使在世貿組織總理事會上反駁美國對中國經濟模式的指責》，中國商務部網站，http://wto.mofcom.gov.cn/article/xwfb/201807/20180702770570.shtml。考慮到“新自力救濟”很大程度上“新”在其不斷推陳出新的手段，而當前的國際經濟法已經在現實的挑戰之下屢屢出現疏漏，乃至于逆全球化現象不斷顯現，問題的根本解決，仍然取決于在世界貿易投資自由化、便利化進程中中國與世界的互動。

法律沖突僅僅是表象，其根本原因在于利益沖突。因此，如能通過政府間合作推動貿易深化、通過行業協會進行游說交涉緩解各方利益沖突；通過并購企業的社會責任承諾、本地化承諾、治理結構承諾等取得當地社區乃至上下游產業的支持，則無疑會減輕對中國的特別針對。③王宇鵬：《歐美加嚴外資安全審查的趨勢特點和分析建議》，《國際貿易》2018年第5期，第28-30、36頁。對于某些進行“外資并購國家利益審查”而非“外資并購國家安全審查”的國家，由于國家利益一詞遠比國家安全范圍廣泛，此種與東道國分享利益的做法更加可行。

對于貿易問題，考慮到即便是當前的FTA談判也多會簡單納入當前的WTO項下貿易救濟條款，確立新的貿易救濟規則可能性并不大；更加可行的方案，是將新動向提交爭端解決。爭端解決機構的處理結果未必能夠完美維護我國的利益，但至少能夠通過法庭辯論和第三方參與促進相應問題的國際共識達成。例如，僅僅是阿根廷訴歐盟生物柴油案一起案件，就有包括中國、澳大利亞、美國在內的十個第三方參與。而在印尼訴歐盟生物柴油案中，第三方則增加至十三個。爭議各方與第三方的總和，涵蓋了除泰國之外世界排名前十五位的生物柴油生產國。因此，WTO爭端解決如能推動生物柴油的主要生產國以此為契機形成行為規范共識、或至少能夠求同存異，將是解決問題最根本的方法。此例充分表明，國家間利益沖突不可避免且國家干預經濟同樣無處不在。因此，從理論上講，本文中的反傾銷措施，受害國可以是任何一個與美歐產生了利益沖突的國家。而相反相成的是，當利益沖突產生，進行關注的也必然不只是貿易救濟措施的實際受害國。我國未來可能面臨的問題，如能通過爭端解決程序突破“中西之爭”，將矛盾轉化為利益之爭，將會引發更多的關注、取得更多國家的支持。

對于投資問題，由于外資審查本質上仍然是外資準入問題，而相當一部分BIT僅僅涉及準入后待遇問題而非準入前待遇，即便是以負面清單管理外資準入的國家也未必愿意承諾準入前國民待遇。因此，投資審查過程中對國家干預的態度，國家在條約談判階段能做的相對有限，目前仍然很大程度上有賴于企業自身治理結構的完善以及與東道國利益集團的溝通與協調。不過，貿易領域對相同或同類貨物的歧視是被明確禁止的，投資領域的國別歧視卻是常態而非例外。早在2006年迪拜世界港口并購案中，問題就并非該港口能否被外資所控制，而是港口控制權能否由英國企業交由迪拜企業。因此，在投資問題上，中國企業目前尚無法爭取別國盟友以共同對抗國家安全審查的擴張。