淺議我國PPP項目的壟斷風險及其應對

周波明

摘要：PPP作為一種的新型金融運作模式，在我國發展迅速。該模式在具體實施的過程對在制度設計上還不夠周延，容易淪為政府實施行政壟斷的工具，此外，PPP項目公司也可能因項目和自身行為等違反我國《反壟斷法》禁止的壟斷行為。除了注重對《反壟斷法》的合規審查之外，公平競爭審查制度的推行對防范我國PPP項目“變質”也有著重要作用。

關鍵詞：公平競爭審查；反壟斷；PPP；行政壟斷

引言

PPP模式具有三個重要特征：伙伴關系、利益共享和風險分擔。雖然PPP模式強調政府與社會資本方的平等參與協商，政府和社會資本作為平等主體遵從法制環境下的“契約”精神。對公用事業之壟斷利潤進行控制，然而制度的實施必然會受其所處的國情和體制影響。政府作為PPP項目實施的主導方，無論是在資格準入、博弈力量對比方面都占有很大優勢，無法做到真正的“平等協商”。社會資本方的逐利本性決定了其在PPP項目中的基本價值取向。我國當前對PPP制度設計上并不十分完備，當前地方政府對PPP項目的功利化追求可能導致制度功能的異化，使PPP項目輪為政府實行壟斷的工具，PPP項目公司可能成為社會資本謀求壟斷利潤的搖錢樹。

一、當前PPP模式中存在的行政壟斷風險

我國長期實行以政府為主導的市場經濟體制，行政壟斷在我國市場經濟中普遍存在，其典型的做法包括設定歧視性標準、限制商品要素流通，實施地方保護、區域封鎖；指定交易和不當干預經營者生產經營，導致行業壁壘、企業壟斷；違法給予優惠政策或不當減損市場主體利益等。我國《反壟斷法》專章規定了禁止濫用行政權利排除、限制競爭，在我國當前的PPP項目中，政府在推進PPP項目時依然占主導地位。我國當前尚無PPP專門立法，現行政策文件規定較為分散、抽象，在無有效監管的情況下，行政機關具有較大的自由裁量權。

在我國當前的PPP項目實施中，準入歧視普遍存在。理想情形下的PPP社會資本方應是民營資本或外資，因為這部分資本才更具有效率和創造力，而當前PPP模式中的“社會資本”表現出以國有資本成分為主導的特點，民營資本進入存在很大的難度。以至參與傳統的自然壟斷事業的競爭者基本都是國有資本，考慮到國企與政府之間曖昧不清的政治經濟利益關系，在實踐中很可能出現地方政府操作國企實施行政壟斷行為。同時，當前“偽PPP項目”叢生，究其實質，不過是地方政府與社會資本“假結婚”，或為了改善政績，或為騙取國家近年來大量的優惠政策。

另外，即使社會資本方為非國有資產的民間資本，其與政府進行長期的深入合作也難言平等。在管理、決策過程中，政府占據很大的優勢地位。為了在PPP項目中獲得更多的利益，企業俘獲政府官員便成為了經濟人的理性選擇。這種尋租成本也必然體現到PPP項目成本之上。這便將損害PPP制度實效，最終有損公眾利益。

可以說，現階段推行PPP模式最大的障礙可能來自于地方政府層面，我國PPP模式深入推進的關鍵就在于減少政府的不當干預，加強對行政限制競爭行為的治理。要改善和改革PPP模式，加強對行政壟斷的規制變成了應有之義。

二、PPP項目存在的其他壟斷風險

1.濫用市場支配地位風險

經國家工商總局授權，江蘇省工商行政管理局（“江蘇省工商局”）于2015年6月23日對吳江華衍水務有限公司（“華衍水務”）涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為進行立案調查，于2016年12月30日對涉案當事人作出行政處罰決定。當事人（即華衍水務）在供水經營中，附加的不合理交易條件，使房地產開發企業在供水工程施工單位的選擇、材料設備的采購等方面沒有自主選擇權，破壞了公平競爭的市場秩序，違反了反壟斷法第十七條第一款第（五）項的禁止性規定。根據反壟斷法第四十七條之規定，江蘇省工商局決定責令當事人停止違法行為，并處以2014年度銷售額306，134，558.39元7%的罰款，計21，429，419.08元。對華衍水務的上述處罰為首例PPP供水項目違反濫用市場支配地位被處罰的公開案例，引起PPP界巨大反響。

PPP模式打破了傳統公用事業由政府專屬提供的局面，為社會資本進入公用事業和基礎設施建設領域提供了機會。由于公用事業本身具有自然壟斷屬性，一旦企業獲得某類公共產品或服務的特許經營權，《反壟斷法》將推定該企業具有相關市場支配地位。我國《反壟斷法》并不禁止具有市場支配地位，而是禁止濫用市場支配地位的行為。在PPP項目中，也正是該市場支配地位保證了項目的投資回報，吸引了社會資本的投資，但濫用市場支配地位將面臨巨大法律和經營風險。

2.壟斷協議風險

我國《反壟斷法》第13、14條禁止經營者與其競爭對手和交易相對人達成排除、限制競爭的壟斷協議。亦通常所稱的橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，一般而言，因為PPP項目一般在相關地域獨占經營，與競爭對手達成橫向壟斷協議的可能很小；公用事業一般也是直接面對消費者，沒有轉售行為，也很少涉及與交易相對人達成縱向壟斷協議。但要注意，若是PPP項目合同中有限制競爭條款時，要注意其地域、時間、產品的范圍和合理性問題。否則，可能會被法院根據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第15條規定而認定為無效。

3.經營者集中的風險

我國《反壟斷法》第二十條關于經營者集中的規定將經營者取得股權或資產等方式取得對其他經營者的控制權或能對其施加決定性影響也視為經營者集中。這意味在PPP項目中，以合資的方式進行聯合投標的PPP項目，其合資方對項目公司的控制將視為《反壟斷法》上的經營者集中行為。

三、應對措施

1.堅持公平競爭，完善公平競爭審查制度

2016年發布的國務院34號文《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）正式設立了公平競爭審查制度，防止政府行為過度或不當限制市場競爭。在審查標準部分，《意見》列舉了市場準入和退出、商品和要素自由流動、影響生產經營成本以及影響生產經營行為4大類18種具體的限制競爭行為標準。具有排除、限制競爭效果的，應當不予出臺或者調整至符合相關要求后出臺。行政阻礙頗大的PPP模式理應成為規范重點。隨著公平競爭審查制度在全國各地的逐步落實，其將對破除行政壟斷發揮出巨大作用。

2.加強PPP項目的反壟斷合規審查

PPP項目實施單位在簽署PPP合同以及業務經營合同前，應由具備反壟斷法律知識的專業人員進行合規審核，或積極咨詢反壟斷行政機構意見。若被反壟斷執法機關調查時，應尋求反壟斷專業法律人員的幫助，積極配合調查，及時采取整改措施，申請中止調查，或者爭取在處罰時獲得寬大或豁免對待。