論限定轉售價格的反壟斷法規制

鄭陽 郎平

摘?要：限定轉售價格是一種嚴重的縱向壟斷違法行為，行為人通過對轉售商品的價格進行策略性控制，據此禁錮了價格隨市場行情的自由波動性，使得限定轉售價格成為排除市場自由競爭的有力推手。這不僅對其他市場經營者產生不利于競爭的消極后果，而且居高的價格將直接導致消費者的成本推升、福利減損。有鑒于此，選擇怎樣的模式路徑，如何判定限定轉售價格的違法性進而對其進行有效的規制是反壟斷法的重要課題之一。

關鍵詞：限定轉售價格;違法性;反競爭效果;規制

中圖分類號：D922.294??????文獻標識碼：A??????文章編號：1008-4428（2018）12-0171-02

我國《反壟斷法》自頒布實施至今已整十年，在反壟斷領域取得了長足的進步，產生了良好的法律效果和社會效果。但如何規制限定轉售價格，特別是其違法性認定問題，理論界和實務界仍有頗多爭論。

一、 限定轉售價格概述

限定轉售價格主要是指同一產業鏈中的上下游企業在控制轉售價格方面所達成的排除、限制競爭的協議。作為一種典型的縱向壟斷協議，它主要包括固定轉售價格和限定轉售最低價格兩個方面。至于限定最高轉售價格，由于其不會限制經營者的競爭行為，反而對經營者和消費者常常有利，所以一般視為合法而不加禁止。

限定轉售價格的基本過程為生產商將商品銷售給經銷商，經銷商再將商品轉售給消費者。而在這個過程中，生產商和經銷商達成私下協議，規定經銷商在轉售商品給消費者時不得低于協議約定的價格。不難發現，這種生產商與經銷商之間達成的協議安排直接損害了消費者或其他市場參與者的利益，破壞了有序的市場競爭秩序。

二、 限定轉售價格的規制原則

目前，世界上比較典型的限定轉售價格規制原則是美國所倡導的本身違法原則和合理分析原則，但國內理論界對此有頗多爭論。

（一）本身違法原則

本身違法原則是指只要發生了限定轉售價格的行為事實，無須考查該行為的其他相關因素，即可認定其違背了反壟斷法，無一例外的具備了違法性。本身違法原則是直接確定的，它最早可追溯到1911年的Dr. Miles案。1911年，美國最高法院在Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.案中第一次判定限定轉售價格違反了《謝爾曼法》第1條。Dr. Miles公司是一家制造非處方專賣藥品的生產商，它與藥品的經銷商簽訂了固定最低轉售價的協議。但后來其中一家經銷商沒有按照最低定價協議轉售，Dr. Miles公司便以該經銷商違反協議為由向法院提起訴訟。法院駁回了Dr. Mile公司的訴訟請求，判決理由認為，本案的生產商企圖利用自己的優勢地位控制作為獨立實體的經銷商的定價行為，侵害了經銷商獨立的定價權，應當按照本身違法原則予以處理。自此之后的近百年間，作為判例法的美國處理限定轉售價格案件時以適用本身違法原則為依歸，對此類行為多主張采取嚴格的打擊和禁止態度。

從深層次來看，本身違法原則符合美國的基本價值取向，因為美國將對財產權的保護和貿易自由的維護作為其核心價值利益。當經銷商取得商品的所有權后，其即是所有權人，可以在市場中進行自由的交易和處置，任何人不得限制其處分該商品，包括對商品進行轉售定價。而人為的限定轉售價格，被視為侵犯商品所有權人的財產權利，破壞了自由競爭的市場秩序。但是，本身違法原則常常被人詬病的是其判定模式，即由限定轉售價格行為事實的存在直接推導出行為具有違法性。這種判定模式受到最多的指責之處在于評價因素的單薄和推導結果的武斷，使得衡量的價值趨于單一化，而不是多元化。

（二）合理分析原則

合理分析原則是一種有別于本身違法原則的違法性判定模式，它是指僅存在限定轉售價格的事實不足以推導出行為的否定性評價，需要結合該行為的競爭效果、行為人的市場支配力、市場結構和行為人的動機等因素進行全方位的判斷。如果判斷的結果是，限定轉售價格行為產生了積極的競爭效果并且積極效果大于其消極效果時，則該行為被視為合法而不受規制;反之，則依然被視為違法行為而繼續受到打擊。最早適用合理分析原則的是美國最高法院2007年的Leegin案，該案確立了限定轉售價格的合理性分析框架，是美國司法領域解決此類問題判定規則的一次重大轉向。

不同于本身違法原則，合理分析原則對限定轉售價格的違法性判斷不是武斷和決然的，而是處于不確定的狀態。那么，行為人的限定轉售價格到底是否屬于違法行為，需要從整體上綜合多個因素來進行考量，而并不當然地判定限定轉售價格具有違法性。可以看出，合理分析原則可以借助考察多方面的因素來分析案情、處理案件，靈活地處理司法實踐問題。但是，我們也要知道合理分析原則中具體分析的過程、因素的選擇、判斷的標準等存在著巨大的模糊性和不確定性，加之證據收集困難，造成執法司法成本較高。

三、 限定轉售價格中反競爭效果的證明

在行為事實存在的條件下，限定轉售價格行為違法性的判定就重點側重于如何證明該行為具備反競爭的效果。而對于這一問題，本身違法原則和合理分析原則顯示出不同的規定性。

（一）本身違法原則下反競爭效果的考察因素和舉證責任

由于本身違法原則的剛性特質，一旦發生了限定轉售價格就視為該行為具備了反競爭的效果，需要對其進行嚴厲的打擊和處罰。故而，在本身違法原則下，行為本身即具備了限制競爭性，行為的發生是和反競爭效果合二為一的。因此，在司法訴訟活動中，原告只需要證明被告實施了限定轉售價格的行為，不需要對該行為的反競爭效果及其他因素進行額外的舉證即可判定該行為具有違法性，應受到相應的制裁。

（二）合理分析原則下反競爭效果的考察因素和舉證責任

但如果適用的是合理分析原則，那么就需要考察限定轉售價格和反競爭效果兩方面的因素，并分別進行舉證證明。當證明限定轉售價格的行為事實存在后，原告需要再界定相關市場，然后再分析該行為是否對潛在的競爭對手產生了不利性的影響。同時，行為人的市場支配力情況、市場結構狀況和行為人的動機是否也對反競爭效果的產生起到了加強性的促進作用。如果這些因素的綜合影響被原告證明導致了市場結構趨于不穩定、市場進入出現障礙、市場效率呈現低下或損害了消費者的利益時，那么限定轉售價格將被認定為產生了反競爭的效果，應當予以規制;反之，則不存在反競爭效果，不應被追究法律責任。在合理分析原則下，這些因素的證明都需要原告負擔，無疑相比本身違法原則而言加重了原告的舉證責任，而一旦無法舉證或證明力不足則原告的勝訴可能性將顯著縮小。

四、 我國反壟斷法對限定轉售價格的規制選擇

（一）堅持并完善“禁止+豁免”原則的規定性

在我國《反壟斷法》第14條第1、2款規定了禁止經營者與交易相對人達成限定轉售價格的縱向壟斷協議，第15條則用列舉的方式規定了針對第14條限定轉售價格縱向壟斷協議的豁免制度。從目前的立法規定看，我國《反壟斷法》采取的立法模式屬于“禁止+豁免”原則。也就是說，一般情況下對于限定轉售價格采取了原則上禁止的態度，但可以根據《反壟斷法》第15條的具體規定進行例外豁免。相比美國的本身違法原則，“禁止+豁免”原則具有明顯的優越性。另外，“禁止+豁免”原則和合理分析原則具有相似之處，但也有顯著的不同。從運行原理上來說，“禁止+豁免”原則的證明責任是由被告負責舉證證明其限定轉售價格的行為是符合《反壟斷法》第15條的規定性的，具有促進競爭的積極效果;而合理分析原則的證明責任則是由原告負責舉證分析被告的限定轉售價格對相關市場產生了反競爭效果，破壞了市場秩序。

從整體上來說，“禁止+豁免”原則結合了本身違法原則和合理分析原則的優點，更加符合當前中國規范競爭秩序的實際情況，應當予以堅持適用。另外，我國限定轉售價格的立法規定較少，缺乏實際的可操作性，建議在充分的實踐基礎上出臺更加具有針對性和導向性的司法解釋、實施指南抑或指導性案例以供適用。

（二）加強執法活動，積累實踐經驗

從執法強度上來看，我國對限定轉售價格的執法力度相對不足，經驗欠缺，應當予以加強繼而積累執法經驗。而域外方面，美歐等國家和地區面對限定轉售價格案件時，無論是適用本身違法原則、合理分析原則或是其他原則，都會綜合法學、經濟學、社會學等多學科知識去剖析案件，不會因為適用了本身違法原則而不去分析其中的違法原因，也不會因為適用了其他原則而忽略行為的動機。所以，加大對限定轉售價格的執法力度，不僅僅是在查處數量上的增加，更應當是在案件處理的“質”上產生實踐經驗積累。同時，還應當通過適用寬恕制度等方法降低執法成本，提高執法效率，實現有效執法、精準執法。

（三）厘清限定轉售價格違法行為的規制路徑

至于該行為是否排除、限制了競爭，是否具備反競爭的效果，則建議按照如下步驟確定：第一，行為人的相關市場地位。是否具備市場支配力，對相關市場是否具有較大的影響力。如果沒有，則豁免違法性。第二，行為人在上下游市場中的競爭水平。是否屬于強勢競爭參與者，對另一方是否存在控制、脅迫等影響因素。如果沒有，則豁免違法性。第三，行為人實施限定轉售價格的后果。是否有利于改進生產效率、提升市場有效競爭水平、增加市場參與者的福利，尤其是否能使消費者從中獲益。除此之外，還可以多角度考察行為人的動機、違法性的程度、市場的進入障礙、相對人的意圖等因素，來綜合判斷該限定轉售價格的行為是否排除、限制了競爭。

五、 結語

適用《反壟斷法》來規制限定轉售價格這一縱向壟斷違法行為，必須明確限定轉售價格的內涵和評價因素，選擇符合現實情況的規制原則以及解決思路。同時，在建構限定轉售價格違法性認定體系的過程中，不可忽視各違法性因素的證明規則和程序規范。只有在理論證成趨于完善、實踐經驗更加豐富的基礎上，《反壟斷法》才能實現更加有效地打擊限定轉售價格違法行為的目的，進而更好地維護健康穩定的市場競爭秩序。

參考文獻：

[1]李劍.論壟斷協議違法性的分析模式——由我國首例限制轉售價格案件引發的思考[J].社會科學，2014（4）：110-119.

[2]戴賓，曾凡宇.縱向價格壟斷協議民事訴訟法律問題研究——以強生案為視角展開[J].法律適用，2016（3）：97-101.

[3]盧延純，蘇華.美國縱向價格限制反壟斷十年回顧：2007年—2016年[J].競爭政策研究，2017（1）：13-23.

[4]張駿.轉售價格維持反壟斷法規制路徑之爭的化解[J].法學，2017（7）：68-77.