論回避制度的關(guān)系基礎(chǔ)

劉煜

【摘 要】 《民事訴訟法》第四十四條規(guī)定了三種“關(guān)系”：近親屬關(guān)系、利害關(guān)系、其他關(guān)系，由此構(gòu)成了回避事由的關(guān)系基礎(chǔ)。本文通過對回避制度的事由進(jìn)行類型化分析并在法條的基礎(chǔ)上進(jìn)行糅合，根據(jù)其剛性與可裁量性的內(nèi)在性質(zhì)對回避事由重新進(jìn)行了親緣關(guān)系、法緣關(guān)系、利緣關(guān)系、情緣關(guān)系的分類，試圖得出一個在理論中較為合理且在司法實(shí)踐中具有較強(qiáng)操作性的范圍界定。

【關(guān)鍵詞】 回避制度;近親屬;利害關(guān)系

我國固有的親情倫理觀念與復(fù)雜的人際關(guān)系相互交錯，形成了既重人情又重法治的社會關(guān)系，回避制度的出現(xiàn)即是為關(guān)系社會而生。我國新《民事訴訟法》的修訂和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱“民訴法解釋”）的出臺，對回避制度的立法規(guī)定已逐漸完備，但各種“關(guān)系”仍然范圍不清、定義不明;現(xiàn)實(shí)生活中仍存在游離于立法規(guī)定之外的回避事由;除近親屬關(guān)系外，其他關(guān)系尚處于裁量之中，法官的自由裁量權(quán)成為決定案件審判的關(guān)鍵因素。法律得不到統(tǒng)一適用是導(dǎo)致司法實(shí)踐同案不同判最大的障礙，而一味地追求遵循判例、因循守舊又會極易導(dǎo)致司法不公。這些理論界和實(shí)務(wù)界都無法作出明確界定的內(nèi)容，使司法實(shí)踐中的實(shí)務(wù)工作者壓力重重，各種類型化關(guān)系陷入適用困境。

一、剛性回避事由

1、親緣關(guān)系

所謂“親緣”，顧名思義是以親屬為紐帶聯(lián)系起來的關(guān)系，是一種原發(fā)性的關(guān)系基礎(chǔ)，其內(nèi)容具有不可裁量性，是剛性的回避事由。民事訴訟法規(guī)定的近親屬范圍是：夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母與外祖父母、孫子女和外孫子女。

雖然法律對構(gòu)成親緣關(guān)系內(nèi)容的近親屬范圍作了規(guī)定，司法解釋也有所補(bǔ)充，但在實(shí)踐中所涉及的范圍遠(yuǎn)非此能涵蓋。費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》中如此描寫：“我們社會最重要的親屬關(guān)系就是這種丟石頭所形成同心圓波紋的性質(zhì)。”[1]意思是說同心圓散發(fā)出的一圈圈的波紋就代表親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近，但是，影響力的大小卻不一定與此同步。以第三圈關(guān)系為例，我們只能確定第三圈關(guān)系比第四圈關(guān)系更近，卻無法推測出第三圈關(guān)系比第四圈關(guān)系更具影響力。由此而知，中國社會盤根錯雜的近親屬關(guān)系是無法用法律條文可以窮盡的。

日本《民事訴訟法》第23條第（2）項(xiàng)規(guī)定，法官是或者曾經(jīng)是當(dāng)事人的四親等以內(nèi)的血親、三親等以內(nèi)的姻親或者同居的親屬，法院可依職權(quán)或當(dāng)事人的申請作出回避決定。該范圍明顯大于中國民事訴訟法規(guī)定的近親屬關(guān)系的范圍。因此，擴(kuò)大近親屬的范圍是面臨人情倫理關(guān)系紛繁復(fù)雜的必由之路。結(jié)合我國親屬法理論，近親屬的范圍設(shè)定以“直系血親、三代以內(nèi)旁系血親和姻親”為宜。這幾乎囊括了社會實(shí)際生活中涉及的和民事訴訟法中規(guī)定的所有有關(guān)親屬。而我們所說的父母，應(yīng)該包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母;子女，應(yīng)該包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女;兄弟姐妹，應(yīng)該包括同父母、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹以及養(yǎng)兄弟姐妹;[2]姻親是以婚姻關(guān)系為紐帶而產(chǎn)生的親屬，如兒媳女婿等，中國獨(dú)特的歷史文化傳統(tǒng)把婚姻關(guān)系作為家庭關(guān)系不可或缺的一部分，因此把姻親關(guān)系概括到近親屬關(guān)系的范圍之內(nèi)符合關(guān)系社會的情理觀念。

2、法緣關(guān)系

法緣，即除近親屬關(guān)系外依法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的內(nèi)容，如違反法律規(guī)則的程序事項(xiàng)等。

民訴法解釋第四十四條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)回避的法定事由中，首先，只有五款明確地列舉，涵蓋情形有限，可參考依據(jù)不足。其次，第六款規(guī)定，有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審理的。此款作為兜底性條款，雖然給予法官一定的自由裁量權(quán)，但規(guī)定過于粗略致使法官有濫用之嫌。因此在立法上將法緣關(guān)系的適用范圍細(xì)化、量化就顯得尤為重要。盡可能的把違反法律規(guī)則的情形包含在內(nèi)，既可防止法官任意使用自由裁量權(quán)，又可以提高司法實(shí)踐的可操作性。民訴法解釋對臨時違反法律規(guī)則的回避事由分為兩種，一種是與審判人員自身利益相關(guān)違反法律規(guī)則的關(guān)系，如接受當(dāng)事人宴請送禮、向當(dāng)事人索取財(cái)物、為當(dāng)事人推薦訴訟代理人以及借用當(dāng)事人款物等直接獲得物質(zhì)利益的情形;另一種是審判人員違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的情形。[3]

二、可裁量性回避事由

1、利緣關(guān)系

嚴(yán)格來說，利緣關(guān)系屬于可裁量的回避事由，是一種后發(fā)性的關(guān)系基礎(chǔ)。我國法律并未明確規(guī)定利害關(guān)系的具體內(nèi)容。學(xué)術(shù)界中，一般認(rèn)為“與本案有利害關(guān)系”主要是指與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。依此觀點(diǎn)判斷是否具有利緣關(guān)系，可遵循此審理程序設(shè)想法院的最終裁判結(jié)果來確認(rèn)和識別是否對當(dāng)事人產(chǎn)生實(shí)際性影響。若法院最終判決其對訴訟的處理結(jié)果享有一定的實(shí)體權(quán)利，那么其即享有訟爭案件的某種實(shí)際利益。

利緣關(guān)系最大的困境在于定義不明確。《民事訴訟法》規(guī)定與本案有利害關(guān)系即理當(dāng)回避，但是何為“利”與“害”并沒有作出明確界定。在訴訟過程中對“利害關(guān)系”的價(jià)值判斷完全依賴法官對案件的了解程度和法官的自由裁量，缺乏統(tǒng)一適用性。

本人認(rèn)為，利害關(guān)系定義涵蓋面過廣會致其與近親屬關(guān)系和其他關(guān)系交叉重疊。故要限縮利害關(guān)系的范圍，將其中含有人身性質(zhì)的近親屬關(guān)系和利害關(guān)系不明的同事、朋友、師生等其他關(guān)系的人排除，只限定于通常所說的與本案有物質(zhì)上實(shí)體性經(jīng)濟(jì)利益獲得或者損失的關(guān)系。主要表現(xiàn)為可能以個人利益得失為出發(fā)點(diǎn)而無法保持中立，對于是否能夠保持中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)宜設(shè)定為當(dāng)事人能夠在一般條件下依其掌握的信息合理判斷出法官與本案的確切關(guān)系。

2、情緣關(guān)系

作為一種后發(fā)性的關(guān)系基礎(chǔ)，情緣關(guān)系的范圍更具有廣泛性和裁量性，是“其他關(guān)系”最重要的表現(xiàn)形式之一。實(shí)踐中表現(xiàn)為親密無間的朋友關(guān)系、情投意合的戀人關(guān)系（同居關(guān)系）、不共戴天的仇人關(guān)系、經(jīng)歷生死的戰(zhàn)友關(guān)系、朝夕相處的鄰里關(guān)系、職位隸屬的上下級關(guān)系、仰慕追捧的星迷關(guān)系等各種社會關(guān)系，列舉不盡。

日本《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定：“法官有妨礙裁判公正的情況，當(dāng)事人可以提出該法官回避。”本條中“有妨礙裁判公正的事由”，即是指法官和當(dāng)事人之間存在某種關(guān)系，致使當(dāng)事人擔(dān)心法官可能會作出不公正的裁判。[4]由此看來，該條文的適用仍然是一個主觀判斷的過程。那么，在怎樣的情況下才算是“與當(dāng)事人具有關(guān)系？”“達(dá)到怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才是影響公正審判？”，舉例，法官甲與被告乙素昧平生，僅是被告乙的一個忠實(shí)讀者粉絲，但是法官甲參加了對被告乙的審判工作。被告乙很有可能由于法官甲的愛護(hù)私心被判處較輕的處罰。依常人常理判斷這顯然屬于一種對乙方有利的關(guān)系并且可能影響案件的公正審判，此時作為兜底條款的“其他關(guān)系”涵蓋范圍如何成為將最重要的判斷內(nèi)容。立法的空白導(dǎo)致司法實(shí)踐中無統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)，法官完全依賴內(nèi)心判斷，結(jié)果是很多當(dāng)事人的申請事由被判定不屬于“其他關(guān)系”而無法成功申請回避。然而即使合理界定了“其他關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)，在滿足了界定標(biāo)準(zhǔn)的同時仍需考慮“可能影響案件公正審理”這一條件。這就導(dǎo)致在實(shí)際審判中按平常人標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為應(yīng)該回避的，卻因界定不明和法官的自由心證無法達(dá)到申請回避的目的。

本人認(rèn)為，只要當(dāng)事人提出的回避事由不是親緣關(guān)系和法緣關(guān)系，又不具有明確的利害關(guān)系，它就可以納入情緣關(guān)系的范圍，切實(shí)合理的把各種關(guān)系納入概括回避事由的范疇，這本就是回避制度保障當(dāng)事人訴權(quán)的目的。判斷是否應(yīng)當(dāng)回避，一方面，應(yīng)從一般當(dāng)事人的角度來衡量法官內(nèi)心是否可能存在偏私而無法保證中立裁判從而影響案件公正審理。[5]另一方面，由于“其他關(guān)系”口袋過大，涵蓋的內(nèi)容復(fù)雜，在司法實(shí)踐中切忌依循舊例，要做到具體案件具體分析，使案件得到最適合法律目的的裁判。

三、結(jié)語

“利緣關(guān)系”有法律規(guī)定和較為明確的“利與害”之分，法官尚且在大多數(shù)人可預(yù)測的范圍內(nèi)自由裁量。但畢竟社會處在不斷地變化發(fā)展過程中，鑒于社會關(guān)系之復(fù)雜，“情緣關(guān)系”由于涵蓋了社會生活中形形色色無法包括在法律明文規(guī)定里的關(guān)系，致使我們不能從理論上和實(shí)踐中獲得基本的把握。[6]作為口袋關(guān)系的“其他關(guān)系”看似擴(kuò)大關(guān)系基礎(chǔ)，實(shí)則對法官來說既無明確標(biāo)準(zhǔn)可言，又無濫用自由裁量權(quán)之監(jiān)督，對當(dāng)事人來說更無申請不能的切實(shí)之救濟(jì)。結(jié)合我國社會實(shí)際和現(xiàn)實(shí)國情能以科學(xué)合理之標(biāo)準(zhǔn)將復(fù)雜的社會關(guān)系有效歸納進(jìn)回避事由之中，是現(xiàn)階段最重要的任務(wù)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國[M].江蘇：江蘇文藝出版社，2007（24）.

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[3] 李翠曉.民事訴訟回避制度研究[D].遼寧大學(xué).2016.

[4] 徐卉，李闖農(nóng)，陶建國.日本的法官回避制度研究[J]. 承德民族師專學(xué)報(bào)，2005（4）76-78.

[5] 萬志明.熟人社會視野下民事訴訟回避制度研究[D].南昌大學(xué).2012.

[6] 胡亞球.司法解釋創(chuàng)設(shè)回避制度新規(guī)則[N].中國社會科學(xué)報(bào)，2016-02-24（005）.

【作者簡介】

劉 煜（1994.7—）女，漢族，山東臨沂人，現(xiàn)就讀于蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，在讀研究生，研究方向：民事訴訟法學(xué)