從域外理念看我國未成年人檢察保護的直接性與間接性

趙學剛 陳軍

一、未成年人檢察保護制度價值理念及域外借鑒

制度理性是人類社會能夠通過集體決策形成良好制度的邏輯正確性。未成年人檢察制度理性在于通過制度正當構建，達到對未成年人利益最大化保護而遵循的制度擬定的邏輯屬性。對進入刑事司法領域的未成年人犯罪嫌疑人，傳統的報復觀念而產生的刑事司法制度不足以對未成年人罪錯行為提供合理的后續行為指導，或難以產生更好的司法效益和實現社會公共利益，進而促使制度變遷。

（一）對未成年人保護的基本理念

現代主要法治國家基本上都設置了獨立完整的、超越報復觀念未成年人司法體系或制度，體現著濃厚的未成年人權益保護制度理性。這些國家所設置的司法體系和制度，一般遵從三個基本理念：一是國家親權理念。該理念認為，未成年人不僅是家庭的未來，也是社會和國家的希望。當家庭無法保證未成年人健康成長時，社會和政府應予托底保障，如果家庭沒有能夠看護好未成年人的利益，政府應引導社會擔當起“養父母”的角色。二是兒童無罪與公眾責任理念。該理念認為未成年人自身無法選擇成長的環境，未成年人生理、心理還處于成長發育階段，發生罪錯行為受到家庭、社會等環境影響極大，其責任在營造環境的成人，而不是未成年人本身，對少年違法犯罪人的矯正首先在于優化其成長的環境，采用符合其成長特質的制度來處理，使未成年人及所成長的社會受到的侵害最小。三是兒童（指未滿18周歲的未成年人）利益最大化理念。該理念認為，與未成年人有關的任何一項權利、任何一項行動中都被優先考慮，當未成年人發展權益的價值理念和其他價值觀念發展沖突時，應優先考慮未成年人權益。

（二）國際法對未成年人司法保護的相關規定

1985年12月聯合國第40屆大會通過的《聯合國少年司法最低限度標準規則》，其原則之一是要求應對未成人犯罪應當以家庭、學校、社區等多種力量社會力量為主，盡量減少司法介入。1989年11月20日第44屆聯合國大會第25號決議通過的《兒童權利公約》主張對未成年犯適用形式多樣的非監禁措施，以盡可能避免監禁刑在未成年人違法犯罪中的適用。《兒童權利公約》第40條第4款規定：“應采用多種處理辦法，諸如照管、指導監督令、輔導、察看、寄養、教育和職業培訓方案及不交由機構照管的其他辦法，以確保處理兒童的方式符合其福祉并與其情況和違法行為相稱。”《少年司法最低限度標準規則》對未成年人違法犯罪非羈押狀態下的管教方法作出了非常明確的指導性規定。其中，《少年司法最低限度標準規則》第17.1這樣規定：“主管當局的處置應遵循下列原則：……（B）只有在經過審慎考慮之后才可對少年的人身自由加以限制并應盡可能保持在最低限度;（C）除非判決少年犯有涉及對他人行使暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，并且不能對其采取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由。”其第19.1規定：“把少年投入監禁機關始終應是萬不得已的處置辦法，其期限應是盡可能最短的必要時間。”第18.1要求：“應使主管當局可以采用各種各樣的處理措施，使其具有靈活性，從而更大限度地避免監禁。有些可以結合起來使用，這類措施包括：（A）監管、監護和監督的裁決;（B）緩刑;（C）社區服務的裁決;（D）罰款、補償和賠償;（E）中間待遇和其他待遇的裁決;（F）參加集體輔導和類似活動的裁決;（G）有關寄養、生活區或其他教育設施的裁決;（H）其他有關裁決”。

（三）域外未成年人刑事檢察制度之借鑒

美國的未成年人管教幫扶制度最大的借鑒是其堅定不移推行未成年人保護。未成年人保護是美國的少年司法最核心的理念。美國采取了專門適用于未成年人幫教系統管理制度和模式。有專門的管理機構和不同于成年人的專業化工作人員進行幫教。“在美國，公民參與青少年幫教工作被認為是美國社會傳統，美國每年大約有30萬至50萬志愿者加入到社會幫教工作”。“在美國對涉罪未成年人的社會化幫教項目主要包括：“1.對犯罪青少年的緩刑（未成年人與成年人緩刑的不同之處在于：未成年人緩刑工作者需要發展和未成年人的個人關系，而這在成年人緩刑工作者中是不宜提倡的）;2.對犯罪青少年的釋放安置;3.對犯罪青少年的居中制裁。具體包括：“賠償和社會服務、江中監禁和電子監控、轉換項目。轉換項目”又包括：離家出走項目、養育家庭、矯正項目、小組之家、爭取生存的項目等等”。 “盡管美國的少年司法制度的歷史發展中，出現了這樣那樣的波折與坎坷，包括廢除少年法院的爭論風波、80年代出現的對少年的嚴罰政策，有的學者甚至認為保護未成年人是為了控制未成年人，但是這一切都抹殺不了美國少年司法制度保護未成年人的實質內涵”。針對要求取消少年司法制度的呼聲，美國聯邦最高法院的答復極為經典：“少年司法的確存在很多問題，但是錯不在少年司法的理念，而是錯在理念沒有得到切實的貫徹”。

日本的保護觀察制度，廣義上叫更生保護體制，可以對我國最大的借鑒作用是其“官民合作，以民為主”的運行制度。日本該項制度對社會化幫教作了詳細規定。日本《犯罪者預防更生保護法》第35條規定：“可以采取以下幾種保護觀察措施：（1）鼓勵修養情操方面的學習訓練;（2）確保一定條件下的醫療保健;（3）確保住所安定;（4）就業輔導、幫助就業;（5）改善調整環境;（6）幫助到適合更生的地方居住;（7）為適應社會生活進行必要的生活指導;（8）采取為幫助本人更生有利措施”。“通過日本法務省有組織、有計劃地開展號召全社會關注違法犯罪人的復歸社會的全國性活動，收到了極好的效果，極大地減少了因社會歧視而導致的重新犯罪現象。使日本在社會上擁有7萬左右保護觀察對象（全國監獄押犯包括未決犯和已決犯也是7萬人左右）的情況下，長期保持著發達國家犯罪率最低的記錄”。需要說明的是，日本的更生保護體制發展了一百多年，重在依靠民間力量營造一種無歧視的社會環境。

英國的保釋制度最大的借鑒作用是建立保釋支持機構對被保釋人員實施支持計劃。英國的保釋制度始于1679年頒行的《人身保護法》。現行《保釋法》頒布于1976年。此后，保釋制度又經過幾十年的發展，目前已相對發達。較多地適用保釋是英國的現實。這不僅是因為英國崇尚自由的傳統使然，而且通過大量適用保釋，減輕了拘留所壓力（開銷低的優越性推動了保釋實踐的發展），大大降低了羈押的風險，在經濟和實際方面均取得了顯著效果。英國保釋制度得以發揮積極的作用得益于保釋支持機構的工作以及完善的保釋保障機制。保釋支持項目在當地社區進行，由專門的保釋支持機構負責。該機構的工作構想是盡量給予嫌疑人保釋，努力將保釋適用于所有嫌疑人。針對未成年嫌疑人建立的保釋支持小組，是青少年犯罪小組的一個部門，每周2—3次向后者匯報工作。他們特別關心10至17歲的未成年人。1969年頒布的《未成年人權利法案》，規定了未成年人的保釋與福利。他們主張未成年人獲得一個合適成年人的幫助，并與拘留警官、治安法官爭取保釋。除非不得已，才放棄保釋的努力。治安法官根據法律要求，對每個嫌疑人的保釋問題予以考慮，負責作出決定，萬不得已時才拒絕給予自由而將其關在監獄。

（四）保護理念及價值與我傳統刑事文化的沖突。

以上國際法與域外經驗，對涉及刑事犯罪的未成年人具體規定，均彰顯以保護處分為主的處理方式，但這樣的處理方式在我國推行，主要面臨觀念上的障礙、及制度上薄弱。從觀念上看，我國歷來視“欠債還錢、殺人償命”報復型刑罰文化為天經地義，對罪錯未成年人，民間并沒有特殊的特殊處置文化基礎，“徒善不足以為政、徒法不足以自行”，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”，這些法律格言，無不向我們昭示，法律觀念上的障礙是良法推進過程中最大的問題。由于觀念上的障礙，對未成年人刑事司法制度上，自1979年刑法起，我國一般實行的是以成年人為“標準”，來體現對未成年人“從寬”處理法律制度。而并沒有針對未成年人特殊的成長的單獨的罪錯矯正法律體系，從而也就沒有上形成相應的社會組織和力量，對罪錯未成年人進行矯正的民間傳統。

二、我國未成年人檢察保護的現狀

如前所述，對于初次發生罪錯行為的未成年人，采用非羈押的方式予以考察監管，是全世界公認的較好的方式之一。對于被判處輕緩刑的未成年人，按采用非羈押方式予以管教，可以在相對自由的環境中對未成年人加以教育、改造，不會影響未成年人應當正常進行的文化學習、技能培訓，能夠盡量減少刑事處罰在未成年人身上留下的陰影，因而，在非監禁狀態下對涉罪未成年人進行管教，是當今世界各國處理未成年人違法犯罪中最為常用的手段，并在國際法中受到高度重視。如今，對涉罪涉罰的未成年人，采取國際上通行的做法，即對未成年人以非羈押的方式予以考察監管，成為學界主流，并得到我國刑事和刑事訴訟法律的初步確認。作為國家司法機關之一，我國檢察機關正在完善對涉案未成年人刑事司法保護方面，做出了較大的努力，具體表現在如下幾個方面：

• 初步建立對涉罪未成年人的訴訟法律保護制度。

2013年實施的《刑事訴訟法》第五篇特別程序中，專門規定了未成年人刑事案件訴訟程序，對涉罪未成年人進一步明確“教育為主、懲罰為輔”、 少捕慎訴少羈押原則，落實“教育、感化、挽救”方針。對檢察機關來說，已經初步建立和完善了指定辯護和法律援助制度、社會調查制度、法定代理人、合適成年人到場制度、附條件不起訴制度。

• 初步建立未成年人檢察組織。

在機構設置上，最高人民檢察院、省級、地市級檢察院和未成年人刑事案件較多的基層檢察院，基本設立了獨立的未成年人刑事檢察機構;有的條件暫不具備，在公訴部門內部設立專門負責業務指導、案件辦理的未成年人刑事檢察工作辦公室。有些地方根據本地實際，指定一個基層院設立獨立機構，統一辦理全市（地區）的未成年人犯罪案件。在近期開展的檢察內設機構改革中，江蘇省進行了先行先試，考慮到未成年人刑事案件量相對較少，所以大多數地區的未成年人檢察部門被并入公訴部門。

• 逐步完善了未成年人檢察工作模式。

實行捕、訴、監（法律監督）、防（犯罪預防）一體化工作模式，由同一承辦人負責同一案件的批捕、起訴、訴訟監督和預防幫教等工作。另外，對涉及未成年人的民事行政檢察工作、刑事執行檢察工作，最高檢也在全國13個省、市進行了試點。

• 逐步加強對未成年刑事案件被害人的檢察保護。

通過綜合運用未成年被害人“一站式”詢問中心、司法救助、心理救助、社會救助等方式和手段，對未成年被害人家庭符合最低生活保障條件或者本人未滿十六周歲，符合特困供養人員條件的，人民檢察院可以幫助被害人向有關部門提出申請。未成年被害人的監護人無法履行監護職責、生活無著的，人民檢察院可以征詢其本人意見，協調有關部門安置或者將其妥善送交其他愿意接收的親屬。適齡未成年被害人有勞動、創業等意愿但缺乏必要的技能或者資金的，人民檢察院可以協調有關部門為其提供技能培訓、就業崗位申請等幫助。通過各種方式幫助其健康成長。

我國上述對未成年人檢察保護制度目前正在不斷的完善過程中，且全國各地社會經濟發展不平衡，如通過政府購買服務、聘請專業人士等方式，在上海、蘇南等地開展不存在任何問題，但在西部地區，由于經濟瓶頸的制約，則不可能達到這樣的水平。再如將社會調查、合適成年人到場、心理疏導、心理測評、觀護幫教、附條件不起訴監督考察等工作，交由社工、心理專家等專業社會力量承擔或者協助進行，提高未成年人權益保護和犯罪預防的專業化水平方面，未成年人隱私保護、犯罪記錄封存等，也都在不斷的完善過程中。同時，這些制度還沒有得到社會民眾的廣泛認可。所以說，總的來看，我國未成年人檢察制度還僅限于刑事方面，其制度建立還呈比較零散、不平衡的狀態，還沒有建立一個比完整、與我國政治制度與國情相匹配的、具有中國特色未成年人檢察保護制度。

三、我國未成年人檢察保護路徑及定位

檢察機關是法律監督機關，也是司法機關之一，對未成年人保護的國家主體之一。我國未來未成年人檢察保護制度發展的路徑是什么？從司法機關角度看，對涉案未成年人的保護，檢察機關依據刑事訴訟法，并依據未成年人的身心特點，延伸了很多保護性的工作路徑。但這種保護，距離社會化保護處置制度的建立還有一段路程要走，且這并非檢察機關一方可以單獨完成的任務。這還涉及未成年人司法觀念轉變的保護處分思想的普及，需要國家、社會、家庭的長期努力，以達成共識后，推進專門的、獨立的未成年人司法制度的建立。

當前，對未成年人的檢察保護，筆者認為，不能僅限于對涉案未成年人的直接保護。檢察機關對未成年人保護的范圍和邊界應定位于兩個方面，其一是對涉案未成年人的直接司法保護，如附條件不起訴制度的貫徹和落實;其二應立足于法律監督機關的憲法定位，對涉及保護未成年人法律義務主體責任的監督，是我國未成年人檢察保護的主要發展路徑，特別是將來建立了專門獨立的未成年人司法制度以后，更需要專門的監督以保障未成年人權益的落實。

• 對未成年人檢察的職能認識偏差

筆者認為，對未成年人檢察保護的職能定位，主要有如下三個方面較為普遍的認識偏差。

1.將未成年人檢察直接保護作為唯一職能。有人認為“未成年人檢察”僅限于辦理涉及未成年人刑事案件，有的地方干脆將“未成年人檢察”部門，稱為“未成年人刑事檢察”，筆者認為，這縮小了未成年人檢察保護的范圍。誠然，檢察機關是我國的司法機關之一，對未成年人的檢察保護屬于國家司法保護，保護的對象主要是進入司法案件領域的涉案未成年人，保護具有直接性，也就是說只有進入刑事程序的未成年人，才能得到此類檢察保護，這樣的范圍是很有限的。這類保護其實是以前公訴、偵監職能的一種延伸，或者說，是將原有的檢察職能基礎上，將有關未成年人的案件簡單羅列到一起，其本質上不具有獨立性，其內生的未成年人保護的特質和理念并不會因其形式上的羅列而得以體現。相反，在社會大部分人根植于內心刑罰報復觀念沒有得以徹底轉變的現狀下，這種羅列到一起的未成年人檢察保護做法，必然重回對未成年人懲罰性思維的老路。如，當前在深化司法責任制、檢察人員分類管理、內設機構整合等檢察改革背景下，當“兒童利益最大化”價值理念與“精簡、統一、效能”改革原則要求發生沖突時，直接導致其存在的理論合法性受到質疑，“未成年人檢察官辦理的涉及未成年人的刑事案件，不能夠達到檢察機關刑事案件的數據要求”。即，未成年人檢察的工作量不足以支撐單獨設立內設機構的必要性，未檢機構岌岌可危。究其原因，主要在于這種認識一方面仍然用辦理成年人刑事案件的理念來衡量未成年人檢察工作;另一方面，與長期以來未成年人檢察工作發展路徑不明和定位不準有關。

2.將對涉罪未成年人的社會化幫教作為未成年人檢察的職能之一。從建立專業化的未成年人檢察保護制度來看，合并的做法是不利于未成年人檢察保護制度的建立和發展的。但是不合并，未成年人刑事案件只有這么多，和檢察機關的檢察官員額制改革，未成年人檢察機構的工作強度小、范圍窄，合并似乎更能體現內容工作量的平衡。為了體現未成年人檢察工作的工作量，保留未成年人檢察專業機構，現在還有一種較為普遍的觀點，未檢人員不僅要辦理未成年人刑事案件，還要對涉罪未成年人進行社會化的幫教，并且把對未成年人幫教的次數也作為是否單獨設立未檢機構的標準之一。筆者認為，對涉罪未成年人進行社會化的幫教是必需的，也是發展的趨勢，但這些工作應該由政府或相關部門出資購買專業化、社會化的組織機構進行，檢察機關沒有能力、也沒有必要全權直接的參與。正如法院民事判決后由執行局執行，不能仍然由民庭法官來直接執行;刑事判決由公安機關看守所、司法監獄、社區矯正機關來執行判決一樣，沒有必要讓每個刑事法官對判決后的罪犯進行改造。由檢察機關來開展對不捕、不訴未成年人幫教，不僅沒有法律的明確規定，也忽視了自身的職能定位。這方面不僅有國外的經驗可以借鑒，在我國國內，上海市也有比較成熟的做法，他們已經形成了完善的涉罪未成年人幫教制度，上海的未成年人跟蹤幫教工作，主要依靠社區觀護，而社區管護站的未成年人幫教工作依靠專業社工，上海的未成年人管教工作的基礎是“以政府出資購買社會服務、建立專業社工隊伍”。

3.將對普通未成年人的犯罪預防作為職能之一。在“捕訴監防”一體化工作模式指導下，當前一些地方檢察機關把未成年人犯罪的一般預防作為未檢工作職能和任務，筆者認為這種理解也是有偏差的。“捕訴監防”所指的監督和預防，是涉罪未成年人檢察直接保護的措施之一。“監”即指檢察機關監督偵查、審判機關是否落實對未成年人的特殊保護制度。“防”是指對涉罪未成年人，將未成年人通過轉處進入社會化幫教，防止其重犯再犯的預防，而非對普通未成年人的犯罪預防。《預防未成年人犯罪法》第三條明確規定：預防未成年人犯罪，在各級人民政府組織領導下，實行綜合治理。政府有關部門、司法機關、人民團體、有關社會團體、學校、家庭、城市居民委員會、農村村民委員會等共同參與，各負其責，做好預防未成年人犯罪工作，為未成年人身心健康發展創造良好的社會環境。《預防未成年人犯罪法》這部法律中，沒有直接提到檢察機關作為主體應該承擔的法律責任，只有第四十四條、四十五條中，提到司法機關對犯罪的未成年人實行的方針與原則。因此，預防普通未成年人犯罪不是未成年人檢察工作的主要職能，也不就成為未成年人檢察保護的未來發展路徑。

（二）未成年人檢察保護未來發展路徑分析。

習近平總書記說，檢察機關是社會公共利益的代表。未成年人健康成長代表著一個國家的未來，未成年人的利益最大化代表著國家公共利益的最大化。檢察機關作為國家法律監督機關，對法律的實施具有監督的基本職能。而未成年人的健康成長，離不開家庭、學校我、社會、政府多方面的支持。我國制定的涉及未成年人保護的法律法規，從目前看，實施的效果并不是很顯著，并沒有得到社會公眾認可。除了法律本身制定的可操作性技術欠缺等問題，缺少對專門的法律監督也是一個重要的原因。

因此，對未成年人的檢察保護的重點領域在于其監督屬性，對家庭、社會、國家職能部門是否依法履行對未成年人的保護義務，開展法律監督活動，應成為未成年人檢察保護的未來發展路徑選擇。與直接保護相比，監督性質的間接性保護更能體現檢察機關的固有特質。檢察機關作為我國的司法機關之一，其工作性質又具有裁判性、被動性等司法特征，從這個角度看，對未成年人的檢察保護也應具有間接、被動的屬性。對于進行刑事司法領域的涉罪未成年人，其實檢察機關對案件偵查機關、審判機關是否落實對未成年人保護的具體法律規定，也一直在履行檢察監督的間接保護職能。目前，正在全國13個省試點的針對未成年人民事行政檢察工作、未成年人執行檢察工作，也都屬于間接性保護的范疇。這種間接監督保護，在我國個別地區已有成功案例，例如，山東的德州武城，該院通過與全縣相關行政部門聯系，建立 未成年人保護檢察監督信息平臺，將未成年人家庭、學校、社會和司法保護資源融為一體，把與未成年人權益保護緊密相關的教育保護、食品安全、文化管理、惠生資金監管等十個方面納入平臺，信息錄入后，平臺自動按照問題所屬類型分流到相關主管部門進行處理，特殊情況可通過“快捷鍵”，直接向檢察機關反映。檢察機關在其中的職能是管理平臺，對涉及侵害未成年人權益的問題，依法監督和處理。對于未成年人檢察監督保護的手段，隨著國家監察體制的確立，檢察機關可用的監督手段有檢察建議，督促整改;發出糾正違法通知書;對涉嫌犯罪的，監督公安機關立案，或將相關線索移送監察委員會立案。

四、結語

綜上，對未成年人的檢察保護主要有直接保護和間接保護兩條路徑：一是對于進入刑事司法領域的未成年人，檢察機關應通過落實對未成年人刑事特殊司法保護的相關法律規定，盡可能的使他們在非羈押的狀態下，實現健康成長、有效回歸社會的保護目標。二是通過履行檢察法律監督職能，對涉及未成年人法律的保護義務主體，是否履行法定義務，開展間接的監督保護，這一保護路徑目前在全國檢察機關還有很大的發展空間。