刑事政策視野中婚內強奸犯罪化的路徑探討

摘要：自2000年上海市青浦區人民法院對上海市首例婚內強奸案做出有罪判決后，婚內強奸犯罪化便成為一個歷久彌新的話題。本文以刑事政策的考量為角度淺論婚內強奸犯罪化的可行性和操作方法，以求早日打破婚姻中兩性不平等的枷鎖，真正保護婦女的合法權益。

關鍵詞：婚內強奸；刑事政策

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0222-01

作者簡介：王雨茜（1996-），女，陜西西安人，四川大學法學院，2016級刑法專業碩士研究生，研究方向：中國刑法。

一、婚內強奸的理論爭議

婚內強奸是一個全球性的問題。自20世紀50至70年代，西方掀起了浩浩蕩蕩的女權運動后，婦女的性自由意識便開始逐漸覺醒。在該問題上，國內理論界主要爭論核心是婚內強奸應否予以立法，其中可分為犯罪化說和非罪化說兩種觀點。

犯罪化觀點的學者認為，現行刑法中并沒有能夠涵蓋婚內強奸的規定，故應當將婚內強奸予以犯罪化。非罪化學者認為，丈夫在婚姻存續期間強迫妻子進行性行為不能認定為犯罪，也沒有將其規定為犯罪的必要，其主要有法律與道德二元論、婚姻承諾論、秩序論、無操作性論以及抑謙論等觀點。

在筆者看來，男權社會幾千年文化背景下醞釀出的苦果，女權主義情緒化的立場無可厚非，請求破除性別不平等的藩籬的呼聲也乃是杜鵑啼血的悲鳴。但婚內強奸不同于婚外強奸，其具有一定的特殊性。公權介入應當具有合適的系統的分析和現實的考量，是否應當犯罪化以及如何犯罪化亦須進行周密細致的考量，并使婚內強奸犯罪化具備可操作性。因此筆者認為，對待婚內強奸的現象，應當予以有限制的犯罪化，具體可分為婚姻關系存續的正常階段和非正常階段，下文將闡述理由。

二、形事政策對婚內強奸犯罪化的考量

刑事政策是國家和社會整體以合理而有效地組織對犯罪的反應為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰略、方針、行動的藝術、謀略以及智慧的系統整體。應當以客觀、縝密、理性的形勢政策指導婚內強奸犯罪化這一問題。

（一）法益均衡原則

幾乎每一個刑事政策背后總是隱藏著相互沖突的利益和價值目標需要被平衡，這一任務可以根據法益均衡原則來得以實現。而當刑事政策面對婚內強奸這一議題時，男女之間在生理、政治、經濟、社會地位等方面總體呈現出的男強女弱的現狀是不應被忽視的。因此，刑事政策應當適當向女性傾斜。但另一方面，在刑事政策保護女性權益的同時，不應當漠視男性的合法權益。概言之，婚姻關系無法成為丈夫婚內強奸的違法阻卻事由，但在處理此類案件時，又要尊重丈夫在婚姻存續期內的合法權利，達到女性權益和男性權益的相對平衡。

（二）公權和私權的沖突

在刑事政策的考量中，除法益均衡原則外，還應當充分考慮到公權和私權的沖突問題。在婚內強奸的議題中，國家刑罰權代表公權，夫妻間兩性婚姻關系代表私權。若對婚內強奸案件全部予以刑法制裁，則有可能導致公權過度干預公民私生活，不當壓縮公民的私人空間。若對婚內強奸案件予以純粹的私力救濟，則有可能導致婚姻秩序失衡，女性合法權益無法得到法律層面的保護。因此，為平衡公權和私權的沖突，在婚內強奸議題上，應當優先以公民非正式的私力救濟予以解決（如親戚調解、分居、申請婦聯保護等）。當私力救濟無法避免女性性自由權被持續侵害的惡果，則由國家刑法予以保護。

三、對婚內強奸犯罪化的立法建議

由前所述，刑事政策應當充分考慮到法益均衡原則和公權與私權的沖突。因此在處理婚內強奸議題時，應當提高入罪門檻，避免刑法邊界的過度擴張，給予被害人以私力救濟的空間。當私力救濟無效時，再進行刑法層面的制裁。在具體操作方式上，可以形式婚姻與實質婚姻為基礎將婚姻關系分為正常和非正常狀態。所謂婚姻非正常狀態，即形式婚姻存在但實質婚姻消亡的狀態，換言之，即感情破裂但并未履行離婚手續的狀態。實務中通常有以下兩種情形：（1）感情破裂分居期間。（2）提起離婚訴訟后判決未下達前。只有符合上述條件，確定夫妻婚姻關系已處于實質婚姻破裂的狀態下，才有可能將婚內強奸予以入罪。除此之外，追訴婚內強奸罪的方式也應當進行精細的考慮。由于婚內強奸罪的主體為被害人的丈夫，考慮到被害人擔心家事外揚或不愿與丈夫法庭相見的心態，應當給予被害人自主決定是否追訴犯罪的權利。如果被害人不愿提出控訴（除被害人因暴力威脅或其他原因導致無法做出真實意思表示的情況外），國家司法機關就不宜強行追訴。換言之，對待婚內強奸問題可參考暴力干涉婚姻自由罪，對其進行告訴才處理的規定。將婚內強奸規定為自訴案件，在判決下達前，應當允許被害人撤訴。在審判婚內強奸案時，法官應當優先對婚內強奸的被害人與被告人進行調解，若調解成功，即可以避免有罪判決，也節省了司法資源。總體來說，刑法對婚內強奸罪進行有條件的承認，更加契合法理、婚姻本質和中國國情，體現了刑法的智慧。

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