VIE架構下上市公司控制權研究

段楠

【摘 要】 VIE架構是我國今年來在美國市企業通常采取的企業組織架構。通過研究發現，VIE結構下的企業管理模式和傳統企業管理模式不同，它沒有詳細的法律依據支撐。因此，創始人如何在這種企業架構下有效的管理企業成了一個重要的問題，本文試著從股東會和董事會的控制權配置入手，使創始人在協議構建之初就能對企業控制權進行有效配置，更好的保護自身利益。

【關鍵詞】 VIE ? 架構協議 控制權危機 控制權配置

一、VIE 的含義與起源

VIE 的全稱是 Variable Interest Entity，中文意為“可變利益實體”，即協議控制模式， 是美國標準會計準則 FIN46 中關于被投資實體的一個術語。在中國，VIE 架構又稱“新浪模式”，自 2000 年“新浪網”采取協議控制架構成功在美國納斯達克市場上市以來，新東方，阿里巴巴等眾多國內企業通過簽訂VIE 的模式搭建協議控制架構在國外上市。已經成為外國投資者進入中國限制外商投資領域的普遍途徑及境內互聯網行業企業赴境外證券市場上市的主要途徑。

二、VIE 架構的搭建

搭建 VIE 架構的常規流程如下：

第一步：境內運營實體的創始人共同或各自在境外離岸法域（通常會選擇英屬維爾京群島B.V.I.）設立一個殼公司，即“創始人殼公司”;

第二步：創始人殼公司在開曼群島（Cayman）成立一個公司，作為未來的境外上市主體（在VIE 架構搭建完成之后，該上市主體會在上市前引進VC/PE投資人）;

第三步：境外上市主體再在香港設立一個全資殼公司;

第四步：香港殼公司再在境內設立一個或多個全資子公司，即外商獨資企業（以下簡稱“WFOE”）;

第五步：WFOE通過與境內運營實體簽訂一系列控制協議，達到實際上控制境內運營實體的目的。

三、VIE架構協議和公司控制權危機

（一）、VIE 架構包含的協議

1、貸款協議： 根據本協議 WFOE 貸款給內資經營實體的股東， 實現股東將資金注入境內運營實體發展業務與運營的目的;2、 股權質押協議：在該協議項下，內資企業的股東將其持有的實體企業的股權完全質押給WFOE作為履行其他協議的擔保; 3、 業務合作協議：在該協議項下，WFOE 向境內運營實體提供獨家的咨詢和技術服務，通過支付“服務費”從而實現轉移利潤的目的; 4、 股東表決權委托協議：在該協議項下，境內運營實體的股東委托WFOE行使其在境內運營實體的股東表決權。 5、 認股權協議： 倘若今后法律政策允許外資進入實體公司從事的行業時， WFOE可以提出收購實體公司的股權從而成為法定的控股股東; 6、獨家期權協議： 在該協議項下， 境內運營實體的股東授予 WFOE 一項獨家期權;

（二）、公司控制權危機的產生原因

1、創始人持股比例低。經過多輪融資之后，對于創始人而言，最明顯的就是個人股權的不斷下降。2、股權分散。隨著公司一步步的壯大，伴隨著一輪又一輪的融資。吸引的風投資金投資人越多，公司的股權也變得更為分散。3、股東種類復雜。經過公司的發展，公司的股東類型也變得復雜。有創始人持股、管理層持股、員工持股平臺等等。 4、掌控公司發展的方向。由于持股比例和持股結構的關系。股東和投資人就如何管理公司和公司的發展方向勢必產生分歧，正因如此，爭奪企業控制權也是為了控制公司發展方向和謀取自身的利益。

四、企業 控制權配置分析

（一）、股東會控制權配置

1、代持員工持股平臺。擬上市公司通常會采用員工持股的方式激勵員工，良好有效的管理和利用員工股同樣可以讓創始人實現有效的控制權配置。2、雙層股權結構。雙層股權結構打破了同股同權的原則，將股票分為不同種類型，并且規定特殊股票其每股股票享有多個投票權。多數情況下，采用雙層股權結構的公司將對外發行 A、B 兩種不同類型的股票。 A 類股票，通常發行給公開一般群體，這種股票每股僅有一個表決權。而 B 類股票附著著數倍 A 類股的表決權，形成了雙層股權結構。 3、一票否決權：一票否決權指股東對于股東大會中的決策只需一票反對權就能夠否決該項提議。創始人持有一票否決權，等同于要求公司在生產經營活動中制定和實施重大決策時，必須征得創始人同意。樣創始人能夠對公司的管理層行為實施監督作用，并且控制股東會。 4、委托投票權。是上市公司或公眾公司股東通過簽訂授權委托書委托代理人在股東大會上行使投票權。但是委托投票的適用也會產生一些問題。比如公司管理層可以通過授權委托的方式來獲得額外的投票權，從而將一些不可能實施的交易事項變為可能。5、一致行動人。指的是廣義上的一致行動人，指兩個以上的通過簽訂一致行動人協議，該部分股東就某些特定的股東會決議內容按照既定的方式行使同一決定。

（二）、 董事會控制權配置

1、超級多數條款。在董事會的超級多數表決制安排下，創始人約定特定的公司行為需要獲得公司董事會的超級多數成員的同意，在這種制度下，公司的某些重大事項和特殊行為必須事先征得董事會絕大多數董事的贊同。2、分期分級董事會條款。即“交錯選舉董事條款”，是指在公司章程中規定，將董事會成員分成幾組任期不同的董事，每年改選一組當任期滿的董事。從而起到穩定公司董事會，防范惡意收購的功能。3、席位約束。直接將董事會席位在股東中進行分配，通過掌握多數的席位直接確保控制權。4、合伙人制度。阿里合伙人制度中規定，阿里合伙人掌握過半數的董事提名權，此外如若合伙人提名的董事未獲股東大會通過，或遇到現任董事離職時，合伙人有權推薦臨時董事行駛正式董事的權利直到下一次股東大會召開為止。

【參考文獻】

[1] 龔怡. VIE結構下境外上市前公司控制權配置研究--以京東為例[D].杭州電子科技大學.2016

[2] 孫希.VIE結構的風險與法律監督[D].吉林大學.2017