用社會互動理論認識提單的信用屬性

雍春華

(大連海事大學法學院，遼寧大連116026)

提單作為國際海運中不可或缺的單據，獲得很多贊美之詞，如“海上浮動倉庫的鑰匙”“歐洲商人天才的發明”“流通的金錢證券”“國際貿易與國際航運的基石”。而關于提單的性質，無論是在學界，還是在實務界，都學說眾多，主要集中在提單是物權憑證、債權憑證，亦或是新發展的證券性質，這主要還是從某一方面單獨論述其屬性。

提單究竟代表著什么?一張薄薄的紙片后面為什么能夠蘊含著巨大的價值，代表著那么多的權利義務?學者郭瑜稱之為飛舞的精靈。［1］161運輸領域的雙方為何放心地將貨物交給船方，得到的僅僅是一張紙片?貿易的買方在交易當時連貨物的狀態，在什么位置都無法具體知道，為何敢于僅為一張紙片，就支付了全部貨款?信用證支付中的銀行對貨物的了解更少，為何就毅然決然地依買方要求向賣方支付了貨款?小小紙片上承載著什么樣的權利，讓各方如此瘋狂?物權、債權亦或票據權利?這些權利在提單剛剛出現時就附著其上了，還是隨著社會發展，經過不斷的完善和演繹而創造出來的?跳出航運以及貿易的角度，我們是否可以換個角度來看提單?

關于提單性質的學說觀點，司玉琢教授在其《海商法專論》中提出了提單功能階段論的觀點①或者認為是一種提單功能領域論。，即提單在不同的流轉階段有不同的屬性。［2］166在運輸領域，提單是承運人收到貨物的收據，是托運人與承運人之間運輸合同的證明，也是貨物運輸到目的港后，收貨人據以提貨的憑證。《海牙規則》及《海牙—維斯比規則》均未對提單下一個準確定義，《漢堡規則》則將提單定義為“用以證明海上運輸合同和貨物由承運人接收或裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。單證中關于貨物應按記名人的指示，或者向該單證持有人交付的規定，構成此種保證。”在該領域，提單也代表著一種權利，一種債權性質的提貨請求權。在國際貿易領域，提單常被用來代替貨物進行買賣、交付，即所謂的提單買賣。［2］169至于提單代表的是貨物的所有權還是占有權，學界一直也未取得統一的認識。《聯合國國際貨物買賣合同公約》和《國際貿易術語解釋通則》都回避了這一問題②《聯合國國際貨物買賣合同公約》第4條:本公約只適用銷售合同的訂立和賣方和買方因此種合同而產生的權利和義務。特別是，本公約除非另有明文規定，與以下事項無關:(a)合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力;(b)合同對所售貨物所有權可能產生的影響。UCP600第5條:“單據與貨物/服務/行為銀行處理的是單據，而不是單據所涉及的貨物、服務或其他行為。”。在金融領域，提單是跟單信用證付款方式下的重要運輸單據之一。《跟單信用證統一慣例》(簡稱UCP600)第20條和《關于審核跟單信用證項下單據的國際標準銀行實務》(ISBP681)第91條至第114條都具體規定了對海運提單的要求。提單同時也是貨物運輸保險投保以及將來可能用于追償的重要單證之一。在行政管理領域，貨物進口申報時，貨主或其代理人需向海關提交提單。

提單屬性階段論的觀點給我們打開了思路，任何事物都是在不斷變化發展的。提單的性質也是如此。提單本來是海上貨物運輸中承運人簽發給托運人的一紙運輸單據，之所以和國際貿易合同下的所有權轉移發生關系，是因為傳統上提單被認為是物權憑證(document of title)③關于提單的屬性是否為物權憑證或者title能否翻譯成物權，學者們多有爭論，筆者不再重復論述。。作為物權憑證的提單表明持有者即擁有對提單項下貨物的某種權利。而這種權利被簡單化地確認為所有權。這樣誰擁有了提單，誰就擁有提單項下貨物的所有權成為一般認識④這里還有一個問題需要深入探討，即所有權作為物權，是有地域限制的。即一國的所有權憑證不一定在另外一個國家也被承認是所有權憑證。。

提單在以上不同的流通領域有不同的屬性也主要體現在法學的視角下。其實換個角度，從社會學視角，在社會發展或者社會變遷的不同階段，提單也是有不同的屬性。法學和社會學都“起源于同樣的、與政策相關聯的那種文化假設或觀念”。［3］5用社會學的觀點來研究法律，并不要求將法律納入經院社會學的學術軌道，而應該帶著“社會學的想象力”來觀察法律。這種想象力以廣闊的社會為背景不斷嘗試詮釋法律的詳盡知識;執著地尋求法律發展和社會大變遷之間的關系;認為法律以復雜的方式與用它來治理的社會環境相互作用;并且，這種想象力始終感到需要在合乎邏輯的經驗性資料和嚴格的理論闡述的情況下對這些問題進行系統化的探討。［3］7社會變遷一直被認為是社會結構——社會關系模式、原有的社會規范、社會角色方面的變化。在現實社會中存在于種族和民族之間固有的社會關系的改變，將會導致社會變遷，而經濟水準的一般增減，則不會構成社會變遷。［3］54提單社會屬性的變化也很明顯地反映出更大范圍的社會發展。

一、社會學中社會互動理論及其研究方法

社會學的歷史至少可以追溯到19世紀30年代的法國學者孔德和英國思想家郝伯特·斯賓塞(有人認為更早)。社會學誕生于傳統社會向現代社會轉型的大背景下，是西方知識界對因工業文明和民主政治而導致的舊制度的崩潰所產生的秩序問題的一種反應。［4］2它積累了很多知識，并發展出一套觀察和理解世界的系統方法。它促使人們把它應用到現實生活與自己的經歷之中，從而在很大程度上改變人們看待世界的視角。孔德提出“社會學”這個名稱時，就批評當時的政治經濟學不應該把經濟領域和社會其他方面分割來研究，創立社會學的目的在于維護、協調現存的社會關系。［5］主張社會唯名論、提倡建立“理解社會學”(詮釋主義)的德國理論家馬克斯·韋伯更是在將經濟和其他社會領域(如宗教)聯系起來研究方面邁出實際步伐的人。

在社會的大變遷中，將法律制度或者法律概念和社會生活的其他領域聯系起來研究是非常有必要的。喬治·米德提出的互動論是社會學中一種頗為引人注目的理論視角。他主張社會學關注我們經歷的社會生活，并不將個體的個性視作其行為的緣由，而是認為社會互動、社會模式(比如角色、階級、文化、權力與沖突)以及持續的社會化過程是個體行為的動因。通過作為社會行動者的個人間的社會互動，通過與他人有目的的交往，人們之間的社會聯系才會不斷發生、形成和改變。［4］5社會學提供了一種全新視角，即在社會情境之中研究人類，研究個體。

社會互動理論中有三個核心研究方法。

第一個研究方法是如何觀察和理解人與社會的互動。人是在社會中被社會化的。社會構成了我們的本質。我們遵循社會的準則、道德觀念、真理教導和價值觀。當個體遵循了這些后，從某種意義上說，個體也就成了社會的一份子。互動伴隨著人的一生，所以當遇到不同的人、遵循不同的規則和理念的時候，我們總是在變化。人類是社會的、社會化的，伴隨著社會互動而不斷變化。

第二個研究方法是如何解決互動中的秩序。我們來到這個世界上，不需要做很多事情，但隨著社會化進程的展開，我們開始學習社會中的生存之道。社會的運作方式變成了我們自身的生存方式。秩序通過我們所建立的社會模式，我們所創造的規則、真理與結構得以形成。秩序通過家庭、傳媒、學校、政治領袖、宗教得以維持。儀式、規則、懲罰以及持續不斷的互動支撐著秩序。秩序在社會中得以形成，是因為人們愿意服從那些他們認為代表著社會的人和事物。

第三個研究方法是如何解決互動中的不平等。在卡爾·馬克思看來，勞動分工開始以土地或者資本的私有制為前提，而這就意味著社會結構等級的分化和與之相關的剝削、異化。社會物質生產方式以及以財產關系為核心的生產關系的不同形成了社會地位的不平等。而馬克斯·韋伯在研究社會的構成時并不關心既定的產權安排是否平等，他認為社會的存在即是有差異的人的組合，人的差異會從制度和現實的角度映射到社會結構上，同時，社會的動力并不在于既定的產權安排是否平等，而在于社會結構中是否蘊含著某種推動力量，對于社會中的個體，則意味著能否有機會達到低位獲得的目標。因此，按照韋伯的觀點，社會分工的不同導致不平等是正常的，只要社會階層向上的通道是暢通的就行，即沒有必要人為地過分考慮或平均社會的不平等。［6］

筆者認為，社會互動理論中的上述三個研究方法，也很值得用以研究提單的社會屬性，因為提單及其法律制度也正是在長期的歷史發展中通過各方與社會之間的互動而形成并逐步發展、演變的。本文通過社會互動理論的上述三個核心研究方法，主要研究提單的社會信用屬性問題，具體包括提單社會信用屬性在社會互動中的嬗變，提單在社會互動中需要哪些規則調整以形成一種良好秩序，以及社會互動中提單各相關方的利益沖突如何協調。

二、提單社會信用屬性在社會互動中的嬗變

20世紀下半葉，當社會學學者們越來越發現用“階級、社會地位、經濟地位、組織形式”等這些“硬的變量”來解釋某些事物是不充分的，社會學界內部的研究方向發生了向“軟變量”的轉變。西方社會學對信任研究的興起，正是這種轉向在社會科學研究中的一個突出實例①西方學者有關信任(trust)的研究，幾乎很少代入信用(credit)，甚至也很少代入誠信(honesty，integrity，faith)。但是中國學術界在討論“信用”的時候，似乎“誠信”“信任”就可以加進來(參見翟學偉、薛天山:《社會信任理論及其應用》，中國人民大學出版社2014年版，第1頁)。中國學者認為，信用有著豐富的內涵，但文化層面的信任與金融學層面的借貸這兩種含義出現的最多(參見郭生祥:《信用經濟學》，東方出版社2007年版，第5頁)。最廣泛的信用的基本內涵就是信任，各種信用所指的都是以信任為基本內容(參見馬占芳:《現代信用簡論》，中國社會科學出版社2004年版，第1頁)。信用就是信任的制度化(參見趙文龍:《社會信用:一種經濟社會學的初步分析》，西安交通大學出版社2006年版，第23頁)。基于此，下文中筆者將信任和信用通用。。［4］2“熟人社會”中的信任建立在簡單的血緣和地緣關系上。這種信任具有信息的對稱性和行為的高度可預見性，是自然存在的。然而，隨著社會的發展，人口流動的加劇，原來的“熟人社會”變成了“陌生人社會”。對社會互動來說，“陌生人”意味著互動的復雜性和不確定性，意味著未知和不信任。這種不信任存在于民眾與政府之間，存在于社會不同階層之間，也存在于市場利益主體之間。只有在社會互動中，人才能完整。只有通過社會互動才能創造出人文環境。相對于自然環境，人文環境屬于人類的第一自營環境。而信任資源又是一切人文資源中的精髓和靈魂。

信任關系先是建立在互動條件下，通過互動中的互助和互利，從而達到互信的狀態。在互信的背景下，可以不需要再互動。因此信任關系的形成分兩個過程:第一步，有條件的交換關系，即互動關系，在此基礎上形成信任資源;第二步，在信任資源基礎上不再需要互動條件即可形成信任感應、效應。

人類一切生產活動都是信用活動，一切成果都是信用產品。［7］所有的權利都是建立在信用的基礎上，人們甚至往往不清楚這種權利的性質如何，從何而來，又如何消失。

社會信用表現在具體事物上有很多種，基于信用也生成了很多機制，不同的歷史時期也有不同的表現，大到貨幣、銀票，小到婚書、契約。提單只是社會信用表現在具體事物上的一種。提單的功能、流轉及相應的制度設計、法律規制這些“硬的變量”在數百年甚至上千年的歷史發展中并不是一成不變的，而是隨著社會的發展而不斷變化。學者們對提單中這些“硬的變量”研究頗多。然而制度與功能變化的后面是否有一些恒定或者“軟性”的特質?社會信任這一“軟變量”是否也能在提單中有所體現?

盡管經濟活動中每個環節都由信用聯系和推動、組織和組合，但其主要的作用存在于兩個領域:商品交易流通領域和資本借貸金融領域。正如前文提單屬性階段論所述，提單所體現的信用屬性在這兩個領域都出現了。回顧提單發展的歷史，其功能及規則并非一開始就如此復雜，而是隨著社會的發展一步步發展而來，提單中很多新的功能和新的規則總是建立在已有功能或制度基礎上，在研究上不可以將前基礎廢棄后另起爐灶。因此不妨以提單的歷史為脈絡，在社會發展的大背景下，以社會互動理論視角研究提單所承載的信用屬性。提單的信用屬性隨著不同的社會形態展現出不同的功能空間。提單的信用屬性構建機制是多樣化的，不同的信用機制根植于不同的具體社會條件或特點。從傳統社會走向現代社會，不僅意味著提單信任的對象在變化，也意味著提單信任建立和維系模式隨之變化。

(一)提單所承載的信用個體化

目前通說認為，提單產生于船貨分家以后。但船貨分家是否是提單出現唯一必要或充分條件?即船貨不分家是不是一定不會有提單的出現?船貨分家是否必然會導致提單的出現?回答應該是否定的。從提單的運作原理可以發現，提單是承運人或航運業為國際貿易提供的額外服務，主要不是出于承運人的需要，而是運輸服務對象的需要。［1］169即使到了現代，當航商又可以回歸一體的時候①全球最大的礦石貿易商巴西淡水河谷(Vale)建造了自己的船隊，其影響力足夠大，甚至導致業內直接以Valemax命名該類船型。，提單仍然在其自有船隊運輸經營中使用。再回到船貨分家的早期，當船方貨方的信任不需要用任何文件表現，僅僅以血緣關系或者友情關系足夠承載信任時，提單是沒有出現的必要的。只有當其他的社會關系不足以承載這份信任時，提單作為補充，才有出現的必要。科爾曼提出的“信任的給予”有兩條主要原則:第一是風險之下的效用最大化;第二是風險情境中損失最小化。航海一直是冒險家的樂園，這個樂園里充斥著危險、不確定性、欺詐以及暴力。航商分家的初期，在信息和博弈能力有限的條件下，航商之間的相互信任降低了彼此的交易成本。如果說萌芽時期的提單是以船貨登記簿的狀態出現的，發貨人與收貨人甚至是統一的，承運人的信用只能基于基本的道德準則。此時的信任更多的是一種人際信任即傳統農業社會的信任形態，也局限于人格信任，即是對某一個船方個體的信任，而非對這個群體的信任，更談不上對制度的信任。按照霍斯摩爾的定義，信任是一種有待證實的冒險行為，是當個體面臨一個預期的損失大于預期的得益之不可預料事件時所做的一個非理性的選擇行為。［4］8個體信任的局限決定了提單的流轉范圍或者功能極其有限。盡管提單萌芽的時代也是一個商品奇缺的年代，但是個體信任下的提單基本屬性決定了它無法走得更遠。威尼斯的繁忙不僅體現在肩扛貨物的船員和碼頭工人身上，還有行色匆匆的商人。那時候的商人還是相信實物的交接更具有可靠性。

(二)提單所承載的信用社會化

馬克斯·韋伯是最早將信任分為特殊信任與普遍信任的學者。個體信任與社會信任相比較，是一種特殊信任，它存在于熟人社會，親屬的親情和朋友的友情是其交往的媒介;而社會信任是一種普遍信任，毫無血緣關系或私人關系的被信任者與給予信任者之間需要的是一種更廣泛的媒介和系統保證。因此信用社會化是基于社會所普遍熟悉和接受的載體如制度、規則的約束而產生。信任的廣泛化、社會化的手段有三:第一種手段是利用中介人;第二種手段是由他人提供保證;第三種手段是簽訂合同。

早期提單的功能是單一的，形式也非常簡單。因為它只是對船方信任的補充。這點我們可以從以下這份早期的提單內容看出:

“1390年6月25日。Anthony Ghileta代表Symon Marabotottus并以其名義托運若干蠟和皮革，這些貨物要運往比薩交與Percivalde Guisulfis先生。按照Percival先生的指示，貨物應交與他的代理人Marcellion de Nigro，而我將在Portovenere完成交貨。出于謹慎考慮，附上我的印記。

副本

‘Anrea Garoll船大副Bartholomeus de Octono’”

但是，從這份簡單的提單內容中也可以看出，這算是一份記名提單。盡管收貨人是發貨人的代理人，但是收、發貨人已經開始相分離了。此時以提單作為載體的對承運人的信任已經從個體信用轉為契約信用，這是信用社會化的過程。在此過程中，要使承運人的信用得到全社會的認可，承運人需要讓渡部分利益，承擔部分風險，即允許提單進入流通領域。當提單流轉成為一種普遍現象時，承運人特別是公共承運人已經超越了個體發展，而作為一種商業共同體出現。社會化的承運人信用變成了一種商業信用。提單持有人可以憑借正本提單在目的港提取貨物，同時承運人也只有在收到正本提單的情況下才能放貨。任何例外情況的發生都是商業信用的背離。承運人商業共同體的出現必然會促進行業公會的形成。行業公會既是商人結成的利益共同體，也是以身份為中心的命運共同體。［8］97行業公會這一中間組織的出現能夠培養出非血緣群體間的信任和合作能力，［4］111促使了提單信用屬性進一步社會化。同時發貨人將貨物交予承運人后，一旦出現糾紛，行業公會提供爭議糾紛解決機制。早期的海事法庭或海事法院更像是一種行會法院，接受的是“同行裁判”。承運人以他們的商業實踐為基礎，以商業習慣為內容，以彼此間的商業信譽為保障，逐步制定出的一套統一規則保障，為提單信用屬性的社會化提供了有力支持。套用弗朗西斯·福山的觀點，提單信任是在一個團體之中，成員對彼此常態、誠實、合作行為的期待，基礎是社團成員共同擁有的規范。［4］9以至于若尼·沃姆瑟對海商法如此闡述:“海商法是商人們自己發展起來的，它不是各地王侯們的法律。”［9］

提單所承載的信任社會化的另一個重要表現就是提單能被證券化①關于提單權利的證券化問題，學者們論述較多，筆者不去探討其中觀點爭鳴。如果說權利證券化也是一種表象，筆者想去尋找現象背后的東西。，成為一種金融信用。當金融信用沒有附著在提單上時，提單的流通只存在于熟人社會，它的流轉范圍是可見的，也是有限的。當金融信用附著在提單上以后，結果就大不一樣了。提單與公司股票、債券、艙單、票據等其他權利證券一樣，可以用作融資，可以使抽象的權利得到具體的表彰，使權利易于識別，并能夠促進財產的加速流轉，對國際貿易的順利發展起到了重要推動作用。［1］161國際貨物買賣與國內貨物買賣有很大的不同，買賣雙方位于不同的國家，他們很多是第一次交易，而且很可能也是一次性的交易。這點在大宗散貨貿易中體現得尤為明顯。［10］賣方不了解買方的財務狀況，無法得知他是否最終能得到貨款。而且貨物運出后，買方一旦沒有付款，賣方手中將沒有任何維護自己權利的保證。最好的解決方法就是買方預先付款。但是買方也不愿意這樣做，一方面是現金流(cash flow)的考慮，另一方面買方無法確定賣方交付的貨物符合貨物買賣合同中規定的數量和品質。即使承運人提單能解決貨物數量問題以及保證貨物在運輸途中品質保持一致，但也無法解決現金流以及貨物的原始品質問題。因此，一個值得信賴并且能夠解決問題的金主(reliable and solvent paymaster)出現顯得非常有必要。銀行則足堪充任這一角色。單靠承運人的行業自律和承運人自己的商業信用是無法完成提單的證券化的。而銀行在權利憑證的證券化方面有著豐富的經驗，他們試圖將票據流通的基本法則也應用在提單上，并制定一套嚴格的程序以及周密的制度②鑒于通說認為猶太人發明了票據，筆者試圖通過研究地中海貿易，特別是意大利北部港口的貿易尋找猶太人在提單證券化中痕跡，但目前只能作為一種猜想。。提單是從海上貿易的商事習慣中發展而來，證券化后的提單反過來又促進了海上貿易。提單的流轉不再局限于熟人社會，金融信用為提單的流轉插上了翅膀。

不管是對承運人的群體信任，還是對銀行業的金融信任，都算是一種個人信任、行業信任。行業內的自我管理能力決定了這種信任的廣度和深度。我們不能對這種自我管理能力估計過高。行業組織者出于本行業利益的考慮，一方面會加強行業內的管理，以期望得到更多人的認可，另一方面又會給外人加入行業設定一定的門檻，以保持行業內群體的精英化。這勢必就會造成了一種矛盾的局面，即行業信任受眾的泛化訴求與行業主體精英化訴求這兩者的矛盾。而且這種矛盾單靠行業內部調節吸收是很難得到完美解決的。因此必須將這種信任上升到國家的層面，即提單所承載的信任國家化、制度化。

(三)提單所承載的信用制度化、國家化

16世紀到17世紀的商業復興是與民族國家的興起同步完成的。［8］113國家給這種社會信任提供信用擔保，并用制度化使之成為公共的商品和服務。國家的信用擔保是任何個體或者行業組織所無法企及的。國家也從這種上升活動中獲得了利益，如國家稅收、必要時候可以征用，等等。

信任制度化的確立是以正式的規章、制度和法律等作為保障的。法律在構建社會信任制度化中起到了重要作用，它使得這種社會信任能夠常態化、固定化、系統化。如果當事人未按照正式的法律條文去做，則會受到懲罰。在健全的法制下，因為失信的代價較所能獲得的收益要大，人們就會自愿地守信。法律一方面將信任制度化，以制度來維系社會成員之間的信任;另一方面當社會成員將制度內化后，相信其他人也會像自己一樣遵守法律，就會增加對他人誠實可信的信念，并在成員間自發產生協調合作意識，從而進一步促進社會成員之間的信任。［4］120因此，從某種意義上說，提單代表某種權利，這種權利并不是既存權利的重新表述，不是舊權利附著在新的提單上，而是基于提單簽發、并由法律或慣例認定的新權利。［1］175無法預期、沒有秩序是商業活動最為忌諱的狀況。國家制定的法律或者普通法國家的判例無疑給商人們提供了一種預期和秩序。而這種對預期結果的追求和對秩序的遵守都是建立在國家信任的基礎上。作為社會信任國家化或者民族化的一個重要體現，獨立的商人法庭逐漸被完整的民族國家法院體系所吸收。1875年，英國的海事法庭正式被并入高等法院，成為其中一個分庭，失去了獨立地位。［8］114

貿易過程是物質和財富的交流，也是文化和法律制度的交流。早期跨國公司在海商法各項制度形成過程中起到了不可忽視的作用，有著自己發展的客觀規律。然而也不能排除早期歐洲中世紀跨國公司是在國家庇護的羽翼下成長的，最明顯的就是十字軍東征中的意大利商人，他們利用拜占庭帝國給他們的保護建立了同埃及與敘利亞的商業關系。如果說行業信任和商業信用給提單插上了翅膀，國家信用則給提單加裝了助推器。

《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)將提單作為可以出質的權利憑證，體現了國家為提單所承載的信任提供了法律制度保證①《物權法》第223條規定:“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:……(三)倉單、提單。”。然而，這種制度保證還僅限于權利性質的保證，對提單的流轉仍然缺少諸如票據法的制度輔助。這也是對提單是否屬于權利證券化的分歧所在。至少我們可以說，提單的權利證券化并非如同票據一樣如此徹底，原因在于附著在提單上的國家信任尚未達到與銀行票據一樣的高度。

同時，我們還會發現提單所表現的社會信任從人際信任發展到國家化的制度信任是單向的，不能倒退的。即一旦整個社會對提單的制度信任衰退，存在于提單流轉環節個人之間的信任也會隨之慢慢減少。

(四)提單所承載的信用國際化

提單進入流通領域，至少在文字上要有通用性，否則無法轉讓。英國在17、18世紀進行全球性擴張和資源掠奪，同時將自己的語言、文化及法律制度輸出到其殖民地。胡蘿卜加大棒政策并非永恒，只有文化與法律的認同才是最終歸宿。這也是西方文化法律制度輸出的目的所在。然而客觀上，一種統一而有認同感的法律制度卻為國際公約的制定提供了可能性，姑且不論此國際公約是否符合正義規則②羅爾斯、德沃金等學者試圖將正義標準由某一民族國家輸出到全球，有共鳴者，但更多是不同的聲音。。

國際公約在構建社會信任中同樣起到了相當大的作用。國際公約大多通過長期而艱苦的多邊談判而形成，考慮了眾多締約國的利益，也盡量在大的分歧上取得統一和妥協。國際公約本身就是一種社會信任，而且上升到國與國之間的信任。在《海牙規則》以及其后的《海牙—維斯比規則》通過以后，在提單運輸方面，國際社會對提單的性質能達到一個初步的統一，在規則上能夠找到符合多數方利益的一套行為準則③《海牙規則》的全稱為《統一提單的若干法律規則的國際公約》。。當社會進入21世紀后，在全球化浪潮席卷下，自由貿易和資本自由流動重新得到重視。一體化下的全球經濟特別是很多新技術的應用更需要一個統一的規則來增進法律確定性，提高國際貨物運輸效率，距離不應當再成為橫亙于當事人和市場之間的障礙，規則和制度都應該回歸到促進國內、國際貿易和經濟發展上來，法律越來越成為經濟發展的內在組成部分。［8］14在此背景下，《鹿特丹規則》應運而生。全球化的過程中，古老的身份認同、文化認同、政治認同都遭遇不同程度的動搖，［8］27將近十年的漫長談判體現的亦是社會信任從民族化走向國際化路途上的不平坦①《鹿特丹規則》的全稱為《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》。。同時我們也應該注意到，自2008年全球金融危機以來，國際社會又涌動著一種“逆全球化”的思潮。美國學者拉納·福魯哈爾(Rana Foroohar)在2014年3月27日的《時代周刊》發表的《逆全球化》(Globalization in Reverse)一文，對經濟全球化提出了質疑。他認為至少在現階段，全球經濟一體化在逆轉。商品、人和資金在世界各國之間自由涌動的趨勢有逆轉的傾向。缺少民族國家權力的保障，社會信任的國際化道路必然是曲折的。在此意義上，代表運輸法律全球統一化的《鹿特丹規則》遲遲沒有生效也是可以找到原因的。

(五)小結

波蘭著名社會學家彼得·什托姆普卡認為信任的重要功能包括:第一，擴大互動范圍，促進人與人之間的聯合。第二，促進溝通的擴張，促進集體行動。第三，鼓勵接受陌生人，將差異看成是正常的。第四，增強合作。第五，降低交易成本。［4］116當提單被賦予了社會信用屬性，在將其社會化、制度化、國家化甚至國際化后，也發揮著相同或類似的作用。具體表現為:第一，提單擴大了商品交易對象范圍上的互動，并且拉長了商品交易對象地域空間上的互動。第二，提單促進了托運人和承運人溝通的擴張。在秩序確定和利益平衡上，托運人與承運人基于提單成為兩個對立而又統一的利益群體。第三，提單的流轉過程中，提單持有人與承運人并不熟悉，但是提單的社會信用屬性以及圍繞這個屬性建立起來的各項規則鼓勵陌生人之間的互相接受，增強了彼此之間的合作。第四，賦予社會信用屬性的提單代替了實務交易，客觀上降低了交易成本。提單的以上作用也反證了其社會信用屬性。

三、提單社會信用中各方秩序的確定

社會互動理論中的第二個問題是互動中的秩序。社會信用是指社會行動者在相互的社會互動過程中由于能夠履行承諾而形成的相互信任和相互依存的一種社會關系。社會信用制度是現代社會的基本制度之一，可以說現代社會的秩序在某種程度上就是社會信用秩序。［11］但是信任不是萬能的，信任也可能產生嚴重的消極后果。在提單的關系世界里，牽涉到各種主體。《海牙規則》僅僅定義了承運人;《漢堡規則》定義了承運人、實際承運人和托運人;《鹿特丹規則》則定義了承運人、履約方、海運履約方、托運人、單證托運人、持有人、收貨人、控制方②參見《鹿特丹規則》。。提單持有人的角色有可能由運輸合同中的托運人、收貨人扮演③《鹿特丹規則》由于制定目的和體系的需要，定義了較多的相關方，各相關方權利義務關系復雜，規定條文晦澀難懂。《鹿特丹規則》也因這點受到詬病。，也可能由信用證貿易中銀行扮演。提單流轉中對信任的需求越大，表示其自身越復雜，涉及的風險越多，而在這種情境中，提單信任也就越可能被流轉中某一環節所破壞。錯綜復雜的關系、不斷變換的角色使得提單信用世界里的秩序變得如此重要。

提單的世界里明顯缺乏一套統一而標準化的秩序。同海商法的發展一樣，提單秩序基礎也經歷了“身份性”“道德性”“經濟性”和“社會性”的變化過程。如果說船貨記錄簿是提單的萌芽，那么提單初期帶有明顯的“身份性”特征，只有特定的階層可以簽發。承運人在提單早期發展中承擔的嚴格責任更多的是基于一種“契約必守”的道德性、一種反對“暴利”的道德性。當商人的逐利性與以自由放任為特征的市場經濟結合到一起，基于“經濟性”的考慮，承運人利用合同自由對提單下責任的免除也就不難理解了。自《哈特法》開對承運人利用提單條款免除其基本義務討伐之先河，各國國內立法及國際公約也相繼效仿。對這一現象的理解，我們不應該站在道德角度去衡量、去評判。“道德性”的評價標準已然成為過去，提單的流轉及其特殊屬性使得我們無法再簡單地將承運人責任基礎定位在“道德性”甚至“經濟性”上。“社會性”的評價標準或許值得我們借鑒。提單的社會信任屬性不再僅限于承運人與托運人之間，發貨人、提單持有人以及銀行等中間人的利益訴求要求提單的秩序基礎必須給予其“社會性”。然而《海牙規則》即《統一提單的若干法律規則的國際公約》也僅僅是規定了承運人與托運人的權利義務。目前對提單權利的保護，根本上是通過對“憑提單交付貨物”這一規則的嚴格執行來達到。［1］175至于提單流轉過程中的程序，如提單簽發規則、提單轉讓規則、提單的兌現規則以及提單屬性的權威定義都靠的是一種行業慣例，沒有從立法或者國際公約方面來加以調整。電子提單這一新生事物的出現，符合現代信息化浪潮的需求。然后電子提單首先要解決的問題還是一個社會信任的問題，是不是也要走過紙質提單那個漫長而艱辛的發展路程?一套完善的提單秩序也許能建立人們對電子提單的信任。提單電子化解決了提單流轉中時間和空間的滯后性，然后，其中帶給法律人的任務可能更艱巨。提單規則體現的是提單涉及的相關方的秩序，但提單相關方的秩序遠非提單規則所能完全覆蓋，需要更多的其他部門規則配合和厘清。最簡單的例證就是一個爭論了很久的問題:FOB貿易下的提單是應簽發給發貨人還是運輸合同托運人?一個本應由貿易法來解決的問題，非要交給提單法來解決，出現爭議也就不足為怪了。因此提單世界里的相關方的秩序不能完全靠提單規則來解決。同時各方秩序的確定也必須考慮各方利益的平衡。

四、提單社會信用中各方利益的平衡①

海上貨物運輸中的船方和貨方的利益沖突是一個永恒的話題，海商法以及國際公約自產生以來一直試圖對此加以調整和平衡。然而千百年來，沒有一部法律能讓船貨雙方都滿意。按照馬克斯·韋伯的社會互動理論，社會分工的不同導致的不平等是正常的，沒有必要給予過多的重視。不同的社會發展階段，船貨雙方的互動中，彼此的地位是變化的。嚴格責任下，提單中的承運人需要對貨物損失完全賠償。然而，上帝為承運人關上一扇門的同時，必然為其打開一扇窗。承運人發現了英美法中合同自由原則的地位并利用該原則盡量免除自己的責任。三大國際公約以及《鹿特丹規則》都在通過新建秩序來平衡承運人與托運人的利益。學者李天生教授在其博士論文《船貨利益平衡原則研究》中，深入地探尋船貨的行業利益背后的國家利益博弈。我們也應該考慮，支撐平衡的支點是什么。僅僅是利益嗎?也許在任何時候，社會發展中都會有一種樸素的正義觀，正如自然法學派所提倡的一樣。

德國著名的社會理論家盧曼認為，從宏觀上講，根據全社會系統的初級分化形式，人類社會的發展經歷了分隔時代、分層時代與功能分化時代三個大的階段。［8］131在社會分隔時代，商業交往比較簡單，彼時提單還沒出現，即使是萌芽時期，其利益調和也相對簡單。在社會分層時代，特別是5世紀到15世紀的歐洲，海上貨物運輸中的承運人具有強烈的“身份性”，與其他商人等很多階層一樣被鑲嵌在社會中，受到宗教和王權政治簡單而粗暴的調整。在社會功能分化時代，經濟、政治、法律、宗教有著自己特有的功能運作方式。特別是在經濟領域，地域的限制不再是桎梏，民族國家的法律有可能被繞過。海上貨物運輸領域，波羅的海航運公會的指導性條款、建議的標準合同格式，以及尊重當事人意愿的國際仲裁使得各方利益的調整方式日益變得多元化，利益平衡點也越發具有多重性。跨國公司的發展、全球經濟的一體化使得我們也很難說某一“功能群體”與民族國家利益完全匹配，具有一種去政治化的特征。有學者認為，與歐洲中世紀晚期的“商人法”相似，這是現代民商法發展中所出現的一種“再身份化”的現象。［8］131即使這算是一種“再身份化”，也是基于功能基礎的“再身份化”。利益主體的調整不能再基于宗教和主權政治的簡單粗暴。

我們也應該認識到，海上貨物運輸中不僅僅只有承運人和托運人兩方。正如前文所說，如果FOB下的發貨人還可以通過貿易法來保護其利益，提單流轉中的銀行利益又該如何保護?海商法以及國際公約對銀行這一在提單流轉中的重要角色仍然沒有足夠的重視。銀行與承運人的關系又該如何?英美法系中的對價原則很難解釋銀行與承運人之間存在合同關系。在判斷銀行與承運人關系時，需要綜合考慮。英國上議院在Sewell v.Burdick案中的結論是《1855年提單法》不適用于銀行，提單的轉讓和交付并不必然導致貨物所有權的轉移，還應該考慮出讓人和受讓人之間是否有基于貨物所有權轉移意圖的合同。承運人與銀行沒有合同關系，銀行只不過是提單的質押權人②參見［1884］10 App.Case.74。。《1992年英國海上貨物運輸法》確認了銀行在主張權利時，必須承擔相應的責任，即權利義務同步轉移。而《中華人民共和國海商法》對此沒有相應的規定。2017年5月15日最高人民法院發布了第二批涉“一帶一路”建設典型案例。排在第一位的是中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行與廣東藍粵能源發展有限公司等信用證開證糾紛再審案。最高人民法院再審認為，提單具有債權憑證和所有權憑證雙重屬性，但并不意味著誰持有提單誰就當然對提單項下貨物享有所有權。對于提單持有人而言，其能否取得物權以及取得何種物權，取決于當事人之間的合同約定。本案判決明確了跟單信用證對應的提單具有債權憑證和所有權憑證雙重屬性，提單持有人的具體權利取決于提單流轉所依據的原因法律關系。［12］

五、結語

法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會中的統治者們的政策和價值取向中自上而下移動。［13］如果說法律文明的三個層次為器物、制度與觀念，［14］我們習慣于自上而下的制度設計的同時，還應該認識到提單能夠在國際海上貨物運輸以及國際貿易中發揮如此重要作用的基礎原因。在提單的世界里，提單為器物，是物質載體，體現在內容和形式上的變化最快;提單制度是指在實踐中已經形成并運行的制度形式，包括提單簽發、流轉的法律規則，其每一步的變化都要經過較長時間的調整，相對困難;而在提單和提單制度背后發揮作用的是觀念，是一種作為精神因素存在的社會信任，其存在更加恒定。提單是各相關方在社會互動中，相互承認并一步步擴大的社會信用載體。提單的所有權利義務設定，流轉規則的架構，都需要建立在社會信用屬性的基礎上。當提單的社會信用屬性為大家所充分認識到后，圍繞提單所進行的秩序設計以及相關方的利益平衡中出現的問題將會迎刃而解。法律最主要的功能就是通過確立行為邊界，降低行為的不確定性，從而建立起一種社會信任機制。圍繞提單所建立的法律制度應該加強以避免削弱提單的社會信用屬性。

參考文獻:

［1］ 郭瑜.海商法的精神:中國的實踐和理論［M］.北京:北京大學出版社，2005.

［2］ 司玉琢.海商法專論［M］.北京:中國人民大學出版社，2015.

［3］ 羅杰·科特威爾.法律社會學導論［M］.潘大松，等譯.北京:華夏出版社，1989.

［4］ 翟學偉，薛天山.社會信任:理論及其應用［M］.北京:中國人民大學出版社，2014.

［5］ 趙連文.社會學引論［M］.北京:中國社會科學出版社，2010:28.

［6］ 何蓉.經濟學與社會學——馬克思·韋伯與社會科學基本問題［M］.上海:上海人民出版社，2009:116.

［7］ 郭生祥.信用經濟學［M］.北京:東方出版社，2007:5.

［8］ 魯楠.全球化視野下的法律與發展［M］.北京:法律出版社，2016.

［9］ WORMSER R.The law［M］.New York:Simon and Schuster，1949:500.

［10］ TODD P.Bills of lading and bankers’documentary credits［M］.London:Lloyd Press，1990:3.

［11］ 趙文龍.社會信用:一種經濟社會學的初步分析［M］.西安:西安交通大學出版社，2006:23.

［12］ 最高人民法院.第二批涉“一帶一路”建設典型案例［EB/OL］.(2017-05-15)［2017-08-21］.http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-44722.html.

［13］ 哈羅德·J·伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成［M］.賀衛方，高鴻鈞，張志銘，夏勇，譯.北京:法律出版社，2008:545.

［14］ 高鴻鈞.法律文化與法律移植:中西古今之間［J］.比較法研究，2008，22(5):12.