清末《海船法草案》再評價

李建江

(河南理工大學文法學院，河南焦作454000)

《大清商律草案》是清末籌備立憲過程中，修訂法律館制定新律的一個成果，是中國近代第一部完整的商法典草案。但由于種種原因，學界對這部草案的評價不高，專門對它進行研究的成果也不多見。筆者不揣簡陋，嘗試以該草案第五編《海船法草案》為考察對象，就學界對該草案的評價提出一點自己的看法，以求證于方家。

一、《大清商律草案》傳統評價獻疑

對《大清商律草案》的評價，最早來自清末各地商會。謝振民先生在《中華民國立法史》中寫道:“宣統二年，各商會以修訂法律館所編之《商律》，系直接采取日本法，恐于國情不甚相合，乃實際訪查商場習慣，參照各國最新立法例，編成《商法調查案》，上呈政府。”［1］804這段話被正面引用的頻率非常高，獻疑揭謬難得一見。這一評價并非不刊之論;揆諸史料，其中確有可商榷之處。

光緒三十四年，草案的起草者志田鉀太郎接受聘請，擔任修訂法律館調查員;其到館開始工作應在該年深秋。可引為直接證據的是，修訂法律館在本年十月初四就翰林院侍讀學士朱福銑所奏“慎重私法編別選聘起草客員”回復朝廷的奏折。該折首次提到擬聘請志田鉀太郎為調查員。而《大清商律草案》脫稿時間，學界一般引用謝振民先生的觀點，認為在宣統元年①“清光緒三十四年十月，修訂法律館聘日人志田鉀太郎起草商法，至宣統元年，完成《海船法草案》6編，都263條。”。［1］828，［2］然沈家本于宣統元年十一月二十五日所奏法律館“已辦事宜”清單中，僅列有“擬定商法總則草案”。如此，就產生了一個問題:謝振民先生所記述的宣統元年脫稿有無錯訛?謝先生生活的年代去清末尚不太遠，其《中華民國立法史》一書在基本史實考訂方面非常可靠;況且還有島田正朗的說法作為旁證，所以宣統元年脫稿一說應不至有誤。這樣，最為可能、合理的解釋大概是:志田氏先以日文完成草案(即謝先生所謂的“脫稿”)，修訂法律館再將各編翻譯、審核，定稿后上奏。上文沈家本奏稿中“擬定商法總則草案”應該是指完成總則部分的漢譯工作(將法律草案分為若干部分漸次上奏、公布在清末修律中也是有的)。如果這個分析成立的話，清朝傾覆前(宣統二年、三年)修訂法律館是否已經將該草案全部譯出并公布，目前仍無法確定。如果清末這個工作尚未完成，那么上文“修訂法律館所編之《商律》，系直接采取日本法，恐于國情不合”等語，就不可能是針對整部草案的評價——各商會不能對尚未公布的草案作出評價。

退一步，姑且認為在宣統二年，商律草案各編的漢譯本已經完成并公布，上述評價仍有可商榷之處。分析如下。

《商法調查案》的制定源起于1906年在上海成立的預備立憲公會。發起成立該公會的張謇、周廷弼、李厚佑等商界精英有一個共識:“社會經濟困窮，由于商業不振，商業不振，由于法律不備。”［3］基于此，該公會的一個主要目標是編訂一部內容上包含各國先進法規和本國慣習、功能上足以保護商業發展的新商法。為了實現這個目標，該公會開展了兩項緊密關聯的活動——調查商事習慣和召開商法大會。這里，有幾個時間節點需要注意。第一次商法大會于1907年11月19日至21日在上海召開;此前的同年7月，預備立憲公會成立商法編輯，并聘有專人從事草案編訂工作。第一次商法大會之后，各商埠調查商業習慣的活動才依照大會計劃漸次展開。至1909年2月，商法大會編訂完成《公司法草案》，12月完成商法總則部分。上文提到，修訂法律館奏請以志田鉀太郎替代梅謙次郎來華是在1908年10月28日(光緒三十四年十月初四日)，而“志田案”開始公布是在宣統元年底。從時間對照來看，《商法調查案》的編訂顯然不可能是因為對“志田案”不滿。事實上，預備立憲公會在1907年曾明確說明自行擬定商法的初衷。其所提到的“局限于某一國法典形式和條文規則、未能有效吸收商場慣習”等，應當是針對當時通行的、光緒二十九年由商部制定的《欽定大清商律》。商法大會最終完成的草案只有《公司法草案》和總則的兩編結構，也說明了它的編纂者乃針對《欽定大清商律》而作。

綜上，筆者認為，謝振民先生誤將上海預備立憲公會針對《欽定大清商律》所作的評價錯加在了《大清商律草案》的頭上，以致陳陳相因，幾成定案。近些年來國內幾篇優秀的博士論文都直接或間接的引述了這個觀點。

盡管“于國情不甚相合”的批評并非針對《大清商律草案》，但該草案與當時的國情、商情的關系究竟如何，仍需要作進一步的分析。該草案除總則外，包括公司、保險、票據、海商等四編，各編內容及其所調整的對象的發展情況區別很大。所以，筆者認為從整體上回答草案與國情、商情的關系問題存在很大的困難;而對草案各編分別評價，則可以避免以偏概全、以此言彼的錯誤，是較為可取的方法。下文對《海船法草案》的分析就是基于這一思路展開的。

二、新商情:19世紀后半期中國航運格局的轉變

要解決《海船法草案》是否符合國情的問題，必須從考察海商法的調整對象，亦即截止到草案制定之時中國海上商業的基本情況入手。1842年中英《南京條約》簽訂之后，清政府開放沿海五口為通商口岸。自此，一轉百轉，中國進入大轉型時期。航運格局的轉變開始最早①樊百川曾寫道:“輪船航運業是中國最早出現的資本主義行業。”，［4］序1并在19世紀末期基本定型。

航運格局的轉變可以從具有對應關系的兩個方面來考察，即新式航運業的興起和發展與傳統航運業的萎縮和破產。下文以新式航運業的發展為主展示19世紀后半期中國航運新格局的形成。

19世紀后半期新式航運業的發展，按照經營者的組成和經營方式的變化大致可以分為三個發展階段。

第一階段是轉口貿易推動下的外商獨資經營時期。所謂轉口貿易是指外國船舶在通商口岸之間販運中國土貨。班思德寫道:“嚴格言之，各條約中，并無準許洋商經營轉口貿易之規定。第依條約之規定，洋商運貨來華，得在某口先卸貨物若干，再將所余貨物，載往別口卸賣;且納清稅課之進口貨物，改運別口銷售，亦為條約所明許。故洋船裝載土貨往來各口一節，勢難禁阻。況按諸事實，《天津條約》未訂以前，關務全由華人管理時，已準洋船經營轉口貿易矣。蓋洋船不僅迅速安穩，俱在中國帆船之上，且其所載貨物，可向保險公司納費投保，華商稔知其優點所在，故趨之若鶩。”［5］隨著中國商人合作意愿的加強，外國商船在口岸間經營的航運業務量激增。在高額利潤的刺激下，通商口岸的洋行紛紛開拓航運業務。但由于購置輪船，所需動輒數萬、十數萬，十九世紀五六十年代的洋行頗感資金周轉不靈。洋行遭遇的資金問題讓新格局的形成得以進一步推進。

第二階段是“詭寄洋行”形式下的中外合資經營時期。通商口岸熟知新式航運的優越性的華商(多為買辦或買辦化的商人)，在利潤的刺激下，早有投資的意向。但是，一來擔憂此種新式經濟活動會遭政府禁止，二來對稅捐、厘金等各種名目的盤剝的擔憂，也讓他們畏葸不前。此時，洋行為解決資金困局向華商募股，恰為他們擔憂的上述制度性困境提供了完美的解決方案。華洋合作，實現了資金困局和制度困境的雙重突破。從現有資料來看，最早的合作大概發生在美商瓊記洋行于1859年購置“金山”輪時。［4］185購船所需的十七萬元資本中，華商投資了四萬五千元，即在三十四個股份中，華商占了九股。隨后，瓊記洋行為在長江航行而新購“火箭”號輪船時，在十萬元的造價中，也吸收了中國商人一萬元的投資。［4］185

第三階段是民族航運業的獨立發展期。華商在附股洋行的同時，逐漸發展出了一種早期民族航運業的獨特存在方式，即華商集資自購輪船交由洋行代理經營，并在外國領事館登記注冊，懸掛洋行母國的國旗。這種合作形式在19世紀50年代一經出現，就在各口岸的華商中流行開來，規模日盛一日。如1871年怡和洋行大班F.B.約翰生致該洋行香港合股人威廉·克錫的信中稱:

“如你所知，‘羅拿號’輪船為中國人所有，他們通過唐景星已經向我們提出由我們代理經營了……據我所知，船不是用任何墊款抵押的，他們可能會要求我們墊出日常開支，不過這也不會有什么風險。”［6］

之后，由此衍生出的另一種可以規避巨額投資風險的合作方式受到華商的更大的歡迎，即華商直接租賃洋船開展業務，自主經營，獲利更豐。這種合作方式的規模尤勝前者。如1865年，到達牛莊的洋船總數為274艘，而受雇于中國人的有237艘之多，幾占總數的86%強①參見關冊·1865·牛莊。。

這一時期民族航運業發展中最引人注目的成績自然要屬19世紀70年代輪船招商局的成立。關于輪船招商局，近代史和經濟史學界的研究已頗為細致，故筆者不再重復②關于輪船招商局的研究成果，著作方面可參見張后銓:《招商局史》(近代部分)，人民交通出版社1988年版，以及易惠莉、胡政:《招商局與近代中國研究》，中國社會科學出版社2005年版，等等。論文部分從略。，但值得強調的一點是，輪船招商局的成立，是這一時期民族航運業發展過程中結出的豐碩果實。盡管其官督商辦的性質、貪腐壟斷的做派，頗為人所詬病，但其篳路藍縷的開山之功卻不能被輕易而不負責任地抹去;其在不同的歷史時期代表中國航運業與外國航運勢力展開商業競爭和航權爭奪的意義，也不應被有意或無意地忽略。

甲午戰后，國人倡議“商戰”，與洋人爭奪利權。此時，國內興起了一股試辦輪船航運的熱潮。近代早期的民族大中型航運企業多于此時興辦。揆諸史實，此興辦輪船航運之熱情，蓋由以下原因而起。首先，清政府在《馬關條約》的勒迫下，在列強劃分勢力范圍的危機中，不得不進一步解除華商購置輪船、興辦新式航運之厲禁。由此，華商輪船業者雖不能說已得政府之鼓勵和保護③禁令雖除，束縛仍在。如企業興辦，“或督撫留難，或州縣留難，或某局某委員留難，有衙門需索，有局員需索，更有幕府需索，官親需索，不遂所欲，則加以讕言，或謂其資本不足，或謂其人品不正，或謂其章程不妥，或謂其于地方情形不合，甚或謂奪小民之利，奪官家之利，……種種留難，凡待華人莫不如是。”參見李作棟:《新輯時務匯通》，第78卷，第10頁。而船舶航行，則“關卡留難，官差需索，遇事涉訟，往往隱受虧損，不得伸理。”參見《光緒朝東華續錄》，第198卷，第16頁，光緒三十二年正月十八日丙戌商部奏。，然畢竟可以合法身份營業;其次，甲午一戰敗于蕞爾日本，舉國震動。社會上，仁人君子提出發展實業，與列強展開商戰，收回利權，以圖自強;朝廷中，在不斷加深的統治危機下，清政府開始修正經濟政策，在一定范圍內鼓勵資本主義工商業發展，而工商業的發展拓展了航運市場，刺激資本向航運業流動;第三，內港小輪業遍地開花式的發展，開拓了內地商品市場，不僅增加了輪船航運業的貨源，還解決了江海航運業的分裝集散問題。如《中外日報》描述鎮江洋紗轉運時寫道:“今年中國所織布匹多用洋紗，北路銷行尤為暢旺，故水上商輪至鎮運來者，每次多至千余包。”根據各種不同史料的記載，自1901年至1911年清朝傾覆，國內招股集資興辦之大中型輪船企業有46家，其中因中外各種勢力之干擾阻遏而歇業停閉者有15家。其中由華商出資成立的民族企業有28個，“共有資本貨投資約六百一十萬元，自有輪船五十三只，約計四萬噸。”［4］420這種規模，雖然與英美等航運大國相去甚遠，甚至與后起的日本相比都“拿不出手”，但這畢竟只是在頑固的清政府開始放松經濟管制后，在列強壟斷航運勢力的夾縫中，經過一段較短時間的發展而結出的成果。至此，新式民族航運業初具規模。

在新式航運業興起的同時，中國傳統帆船航運業的生存空間被大量侵占，業務量日益減少。19世紀60年代，總理衙門咨南洋通商大臣曾國藩關于華商自辦輪船航運以濟海漕，曾國藩極力表示反對，理由是輪船的大量使用會導致原來從事北洋海漕的沙船業破產，船戶無以維持生計①從穩定社會秩序的角度考慮，曾國藩的理由的確有一定的道理。但是，輪船替代帆船，新式航運模式淘汰傳統模式，在這一時期是不可逆轉的歷史趨勢。。可見，曾國藩已經意識到新式航運業與帆船業之間激烈的競爭關系，以及前者發展可能給后者造成的巨大影響。曾國藩的擔憂是有道理的，在沒有政府干預的航運市場競爭中，傳統帆船業處于明顯的劣勢。時人丁日昌親眼目睹了傳統帆船業在競爭中不斷萎縮的境況，他根據自己的見聞這樣解釋:“沙船之所以日漸少者，皆因夾板日漸多之故。沙船船貨皆有捐厘，而夾板無之，此其利息不如夾板也;沙船非順風不能行駛也，而夾板則旁風亦能開行，此其迅速不如夾板也;沙船有風濤之險，有盜賊之虞，而夾板則炮火齊全，船身堅固，皆無是慮，此其安穩不如夾板也。”［7］因此，至19世紀末20世紀初，在中國南北洋以及長江中下游等主要航線上，傳統帆船航運已基本退出歷史舞臺，一個外國人對20世紀初中國帆船航運的衰敗情形有如下表述:“五十年前經營牛莊和華南各埠沿海航運的中國帆船，已摧毀殆盡，大部分華南的貿易也同樣轉由外國船只載遠。揚子江(一條內河)上不斷增長的國內貿易也正在吸引著越來越多的外國輪船。……過去的中國船業資本家現在變成了乞丐……”

綜上，筆者認為在19世紀后半期逐漸形成的航運新格局中，新式輪船航運業替代了傳統帆船航運業。伴隨著傳統帆船消失的是與之相適應的傳統海上航運習慣，［8］16-20因為它們失去了調整對象。所謂皮之不存，毛將焉附是也。與新式航運工具同時進入中國的西方海商法取代傳統的海上航運習慣，執行調整海上商業活動的功能。

三、新規則:19世紀后半期西方海商法的傳播

在上文所述的新航運格局形成過程中，西方海上商業規則也開始在各利益群體中傳播。試從以下幾個方面來分析。

(一)海上保險規則

近代中國的海上保險制度，是在英國對華貿易中，由英國商人把其本國的海上保險慣例引入中國而建立的。根據G.C.Allen在Western Enterprise in Far Eastern Economic Development，China＆Japan中的記載，1805年(清嘉慶十年)，英國商人在當時中國唯一的通商口岸廣州設立了第一家保險公司——諫當保安行(Canton Insurance Society)②該保安行于1836年進行了改組，改組后更名為“諫當保險公司”(Canton Insurance Ltd.)，直至1881年停閉。“停閉啟示”見于《申報》，光緒七年十月二十四日，1881年12月15日，第4頁。。第一次鴉片戰爭以后，西方航運勢力涌入中國，越來越多的外商船舶在通商口岸以及非通商口岸經營航運業務③“1857年10月1日渣甸致額爾金爵士函”寫道:“……在這些未經承認的口岸，有許多國家的船只在從事商業活動，其中英國船只占絕大部分。”，［9］601這勢必產生在廣州以外的新增通商口岸開辦保險業務的需要。中國商人對海上保險的好處認識越來越深刻，以至于能夠投保成為洋船倍受青睞的主要原因。正如1864年一期《泰晤士報》中所說:“‘能夠保險嗎?’中國的托運商很快就提出了這個迫切的詢問了。”［9］603各洋行敏銳地發現了這個能夠帶來豐厚利潤的商機，紛紛開始代理經營保險業務。19世紀60年代后，隨著中國沿海貿易規模的不斷擴大以及輪船航運業的蓬勃發展，在中國通商口岸經營海上保險的保險公司獲得了豐厚的利潤。一位作者寫道:“各保險行全年保險業務是賺錢的。……很難比較準確地估計本年租界內的保險行收取保險費的數額，但它必定是非常大的。我相信賠償損失的數額總共不超過二萬兩。”［9］60619世紀60年代前后，海上保險在中國近代化的海上運輸活動中開始受到普遍重視以及外國保險公司對懸掛中國旗幟商船的歧視性高額保費的事實，使民族航運業在創辦之初就對此項業務非常重視，并成立了由華商出資的保險企業——仁和保險公司與濟和保險公司，［10］開中國自辦民族保險業務之先河。

航運實踐中保險業的發展，自然提出了對相關保險法規的需求，尤其是保險合同的核心內容——關于各方關系人的權利義務，通常需要直接包含在保單中。因此，引進和學習西方海上保險規則，并運用其處理海上保險實務，成為華商經營海上保險業務的必備條件。中國的托運商人作為投保人自然也需要理解保險的內涵，明白自己在這種關系中所享有的權利和承擔的義務。因此，西方的海上保險規則自然被上述群體所熟知。清政府在這一時期制定了一份章程——《船貨預立保險證據章程》，用于規范發生海上保險事故時的證據保全事項，其中有不少直接規定海上保險權利義務關系的條文。［8］65-71這足以反映出當時海上保險規則的重要性及其傳播程度。

(二)船舶的建造和租賃規則

如上文所言，華商在19世紀60年代投資新式航運的重要方式有購置船舶交由洋行經營和直接租賃洋船兩種。在這兩種關系中，華商或者是船東兼出租人，或者是承租人。無論是何種角色，都需要與洋行、外籍船長、船員發生權利義務關系，而調整這些關系的規則屬于西方海商法中的船舶租賃制度、船長制度、船員制度的范疇。海商法中的這些制度和陸上商業中的相關制度有較大的區別，華商作為關系之一方，必須掌握并應用這些規則。即使可以將這方面的事務委托于買辦或洋行，他們也不可能完全無知。同一時期，為了規范買賣和雇傭洋船行為，清政府還制定了《華商買用洋商火輪夾板等項船只章程》，規定船舶的抵押、雇傭船長、船員等內容。［8］61-62這無疑對西方海商法的傳播有積極而深遠的意義。

(三)船舶碰撞規則

發生在中國領水的華洋船舶碰撞，在訴訟中也基本適用西方海商法。這固然與領事裁判權的存在有關，但西方海商法所具有的規則優勢也是原因之一。在這些案件的處理中，船舶碰撞歸責原則、船東責任限制原則被廣泛的適用。在某些溺斃人命的案件中引起的激烈的文化和規則沖突①中方認為，因有人死亡，故這類事件應屬于刑事案件，而外方則基于海商法等法律，認定肇事者僅負有民事責任，且賠償的數額受船東責任限制保護。，使得西方的船東責任限制等規則造成了巨大的輿論沖擊。如光緒元年發生的“福星”號輪船海難事件，朝野上下對英方援引船東責任限制所提出的賠償數額表示激烈反對。但在當時的歷史條件下，這種反對不可能產生實際的作用，案件最后的處理仍然是適用了那種對清政府官員來說完全陌生、也不能理解的規則。清政府在總結該案時，吸納規則的務實態度令人印象深刻。在“江海關呈澳順輪船碰沉福星輪船斷令賠恤”稟文中有這樣的話:“嗣后如遇與此相類等事，似宜照此辦理立案，無論追賠銀兩數目多寡，既有船貨每噸八鎊以及恤款之數，他日亦得照此類推，一體遵辦。”［11］西方海商法中的船東責任限制規則成為清政府處理類似案件的通行成案了。筆者認為，成案是這一時期西方海商法在中國傳播的一種獨特方式。［8］71-81

除以上幾方面外，船東(或船長)向托運人簽發的以英文書寫載貨證券，洋船與華籍船員、中國引水員、中國乘客的關系，根據不平等條約的規定都適用西方海商法。因此可以得出這樣的結論:由于新式航運在與傳統的帆船航運的競爭中取得了完全的優勢，獲得了排他性的地位，并將與其不可分割的規則體系引入中國。這種傳播在內容上雖比較零散，如上文提到的遇一事即引進一種制度，但范圍基本涵蓋了西方海商法的完整體系。經過半個世紀的浸染，至20世紀初，海商利益群體對外來的規則已非常熟悉，因為它們規制著他們的日常商業行為。這種轉型之所以能在如此短的時間內完成，大概與商人階層的趨利性有關——使用輪船而放棄帆船、接受保險等，都是為了實現利益追求。

因而，清末修律時立法者面對的是變更了的情勢(這也正是變法的原因所在)。種種跡象表明，立法者清晰地意識到了這種變更。一個直接的證據是清末修訂法律館組織商事習慣調查時，一份調查書中設計的調查內容②參見《直隸調查局法制科第一股調查書(三)》，第四部，第34頁。:(1)除招商局以外，民間有無以輪船經營航海事業者?(2)有無租賃商船航海者?其租賃之方法若何?(3)凡航海遇險獲救，其救險上所生之費用，由何人擔任?能否由船主及旅客與托運貨物之人共同擔任?(4)商船碰撞，其賠償之章程者何?(5)航海船舶之保險章程若何?(6)航海商船之憑據式如何?望照寫一份。(7)航海商船所必備之賬冊薄據，各式若何(就最有關系者舉答)?(8)航海商船之任用船長水手，其辦法若何?各分別言之。(9)航海商船主之權限若何?

通過分析上述問題，可以發現:第一，從問題(1)可以發現，調查的對象主要是在輪船航運業中適用的商事習慣;第二，自(2)至(9)，每一個問題基本對應一種西方海商法中的主要制度，第(1)、(2)是關于船舶租賃制度①在同治年間頒布《華商買雇洋商火輪夾板等項船只章程》之前，總理衙門已經通飭南北洋通商大臣以及各省督撫對這兩個問題進行過調查，且已有調查之結果，上述章程即是根據調查結果華商確有買雇洋船而頒布的，所以此處修訂法律館在40年后，輪船已經遍行于中國水域之時，仍然設定如此問題，令人不解。，第(3)關于共同海損制度，第(4)關于船舶碰撞，第(5)關于海上保險，第(6)、(7)關于船舶航行所必備之書類②關于問題(6)，原文注:“外國名曰船舶證書，其船舶有國籍，必此船于何國國籍可掛何國之旗，其關于戰時則交戰國之商船與局外中立國之商船，在國際公法上大有區別，關系甚為重要，我國商船想亦必有之也。”參見《直隸調查局法制科第一股調查書(三)》，第四部，第34頁。，第(8)關于船員制度，第(9)關于船舶所有人制度。在同一份材料為調查“運送事業”習慣而設置的問題中，關于輪船運送部分十分詳備，幾乎涉及西方海商法中的貨物運送和旅客運送的所有細節③參見《直隸調查局法制科第一股調查書(三)》，第四部，第14-15頁。。

通過這則材料可以清晰地感受到，立法者洞悉航運業中發生的變化，調查的對象是在實踐中發揮作用的新商事習慣(西方海商法)，而非與傳統帆船航運業一起成為歷史陳跡的舊有本土海商習慣。

四、通行海商規則與草案內容的一致性分析

到這里，論證還不能算結束。商情的轉變和新規則的引介雖是事實，但如果欲評價《海船法草案》是否適合商情，還需要進行另一項工作:分析上文所述海商利益群體在實踐中所使用的規則(亦即修訂法律館調查的對象)和《海船法草案》在內容上是否一致。

《海船法草案》分六編，共263條。第一編總則，分法例和通則兩章。第二編海船關系人，分所有者和海員兩章。第三編為海船契約，分運送物品契約、運送旅客契約、保險契約三章。第四編海損，分共同海損、海船沖突兩章。第五編海難救助。第六編海船債權之擔保，分法定質權、抵當權兩章④關于草案的具體內容的介紹與評述，參見李建江:《中國近代海商法》，中國政法大學出版社2015年版，第111-119頁。另見顧榮新:《清末〈海船法草案〉述評》，發表于《中國海商法研究》，2017年第1期。。據中國社會科學院圖書館法學分館所藏清末油印本《海船法草案》，每個條文之后都標示有該條文內容的出處。概括起來，這些出處包括“德國商法、日本商法、德國舊商法、日本舊商法”。其內容和體例仿照德日成規十分明顯⑤在移植的同時，志田鉀太郎依據自己的海商法理論和觀點，在草案中亦有創新與調整。關于草案結構體例方面的調整，參見李建江:《中國近代海商法》，中國政法大學出版社2015年版，第110-111頁，表3-3。。

這一時期通行于中國水域的海商法規以英國海商法和海商習慣為主，因為:第一，英國進入中國水域之后，最早在各口岸開辦航運、保險業務。并且，英國在華航運勢力一直領先于其他國家。因此，英國的海商法和海商慣例在中國領域內具有較大的影響力;第二，在19世紀因華洋船舶碰撞而起的訴訟中，英國法的適用曾引起廣泛的輿論關注。在案件的處理過程中，英國海商法中特有的金額主義船主責任限制制度被著為成案通行各地。［11］這無疑擴大了英國法的影響。第三，這一時期的一些海商法章程，如《華商買用洋商火輪夾板等項船只章程》《船貨預立保險證據章程》等都由時任總稅務司的赫德等英國人參與制定。正因為如此，中國近代早期的海商法律師和海損理算師多是英國人⑥上述“福星”號海難訴訟中，中方即聘請英國人丹文為律師。另，魏文翰先生在解釋其譯作《海上保險法要論》的動機時寫道:“海上保險事業發源于歐洲，近世始流入中國。自我國海禁大開后，始有英國商民在我國創設保險分公司，故我國實際海上保險事業法律上及習慣上之適用，均以英國之法律習慣為主。”在魏文翰所作另一本論著中，記述中國的共同海損理算由英國人把持并適用英國之法律與習慣的情況。(下劃線為筆者所加)，實踐中所使用的主要書證如提單、載貨證券等也都用英文書寫。

那么，采取日、德成規編訂的《海船法草案》和上述英國海商規則之間的關系怎樣呢?一般認為，“現代海法基礎的建立始于中世紀”。近代各國海商法均直接或間接來自中世紀海法。其繼承與移植的線路，可以通過圖1展示。

圖1 海商法繼承與移植線路圖［8］121

上圖顯示《海船法草案》間接來自法國1681年《海事條例》，而該條例的編纂是在調查各地海港通行的中世紀海法基礎上完成的。［12］83因此，《海船法草案》與同樣起源于中世紀海法的英國海商法具有同源性①司玉琢、李天生兩位教授在其合作完成的《論海法》一文中，通過引用曼斯菲爾德勛爵(Lord Mansfield)在1759年審理Luke et AL’v.Lyde一案時參考了《羅德海法》《奧列隆慣例集》《維斯比海法》等諸多中世紀海法典，來說明英國海商法對中世紀海法的傳承。在這一部分的寫作中，筆者從這篇文章中受到很多啟發，行文中也多次引用。。

中世紀海法在發展的過程中，“超越城市間所存在的差別，日益彰顯出逐步趨于統一的傾向”。［12］77由于海洋環境的特殊性和海上活動的共通性，許多海商法制度“具有鮮明的起源獨立性和規范的習慣性特性。正如法國商法學家帕爾德斯(Pardessus)所認為的那樣，海商法具有世界性(統一性)、不動性和習慣法起源性三個特征。”［12］80進入17世紀以后，隨著民族國家的興起，慣例性、世界性的海商法開始被國家立法所取代。在此過程中，大陸法系國家根據公私法劃分理論，從中世紀海法系統中拆解出私法部分，編纂獨立海商法典或作為商法典的一部分;英美法系國家通過以判例法為核心的法律體系的構建，保護了海法內容相對于陸法的特殊性，維系了海法的自體性特征。［12］84兩大法系的海商法雖然在形式上有法典和慣例之別，但內容上則都繼承了共同起源中的基本制度。這主要是因為，歷經漫長的歷史時期，從世界范圍來看，海上活動逐步形成了反映自身獨特規律并適應海上實踐要求的基本原理、規則，這種特殊性較強的活動所展現的高度共性以及法律對實踐的廣泛尊重和吸收，共同促成了歷史精神的傳承。［12］83當然，民族國家在構建本國的海商法體系時，會從各個角度對其法源進行調整②大陸法系國家在制定國內海商法時對其慣例法源所作的調整，主要集中在體系與結構方面。在前引《論海法》一文中，兩位教授使用了“拆解”一詞，非常準確而形象地描摹出了這種調整的方式。因此，中世紀海法的內容基本是被新興的國內海商法繼承了的。，人為地制造了規則沖突。但由于海洋環境的特殊性以及海上活動的共通性，消除兩大法系之間的規則差異以加強各國間的經濟文化交流，漸成共識。因而很多國際組織都致力于統一各國的海商法。尤其在海難救助，海商保險、提單、載貨證券等領域，趨同的努力卓有成效。

由于海商法的同源性、世界性以及趨同性，筆者認為《海船法草案》雖然在一些細節上與實踐中通行的海商習慣存在錯位(如前文提到的關于船主責任限制的計算方式)，但在概念、核心制度和基本法理等方面則是基本一致的③其實，幾乎在《大清商律草案》擬定的同時，英國也在推進海商法的成文化、法典化進程，并形成了《1906年英國海上保險法》，該法與此前的一些關于貨物運輸的法規一起構成了英國的成文海商法體系。。

五、結語

通過以上分析，可以得出如下結論:(1)中國的航運界在19世紀后半期發生了巨大的變化，傳統的帆船運輸讓位于先進的輪船;(2)西方航運勢力在輸入先進運輸工具的同時，以各種方式輸入同樣具有優勢的西方海商規則，并在相關利益群體間傳播;由于(1)(2)進而(3)作為《大清商律草案》一編的《海船法草案》雖取法日德成規，然由于西方海商法在起源上的同源性、發展中的趨同性，所以該草案在內容上與已經通行于航運實踐中的海商規則具有一致性。所以陳陳相因的舊說恐不能成立。值得再次強調的是，由于《大清商律草案》的內容龐雜，涉及公司、票據、海商、保險等多個領域，而這些領域的近代化步驟不一，各種本土習慣在行業近代化過程中的表現也各不相同。所以對該草案的評價以“化整為零”為宜，籠統的肯定或否定都有以偏概全之嫌。

最后，有一個相關的問題值得提出——修訂法律館如何看待商事習慣與商律草案之間的關系?雖然目前還沒有發現修訂法律館關于起草商律草案步驟的材料，但不妨作一推測:在修訂法律館內部的工作安排中，“志田案”只是起草商律草案的第一個環節，依據當時的先進法理④修訂法律館為起草新律，除翻譯大量外國法規以外，還注重譯介理論性著作。這在沈家本等所上《修訂法律大臣奏籌辦事宜折并單》(宣統元年正月二十六日)中所載翻譯成果中有體現。增入本國習慣等內容是既定的后續安排。否則，無法解釋在志田脫稿后，調查商事習慣的計劃在全國范圍內才正式啟動。事實上，修訂法律館對商事習慣調查是很重視的，其組織安排也頗為得力，在直隸等地區取得了不俗的成績。辛亥(這一年正是預定的核定商律的時間)革命阻斷了修訂法律館的工作，商律也未能按照預備立憲的步驟頒布施行⑤有的研究中認為，《大清商律草案》不但存在“不適商情”的問題，而且其意義和重要性也由于農工商部修訂1903年奉旨編纂的、一直有效施行的《欽定大清商律》而被淡化了，并稱這是商律草案未獲頒行的原因。這個觀點顯然是上述成說的一個“變種”，徑直認為商律“不適商情”與沒有頒行具有因果關系，并提出了一新的“意義淡化說”作為補充。這兩種說法的錯誤均在于忽視了籌備立憲是有明確步驟的。。據此，“志田案”應該只是編訂商律計劃的一個階段性成果、一個待修訂的底稿，即便存在一些與商情不符的內容，也是可以想見和理解的。

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