不動產登記審查的模式選擇和標準確立

王亦白

（自然資源部自然資源確權登記局，北京 100812）

1 引言

審查是不動產登記的核心，采取何種審查模式關系到登記公信力的強弱、登記效率的高低以及相應法律責任的承擔。從語義角度看，審查是指針對一定客體檢查核對其是否正確、妥當[1]；不動產登記審查即為登記機構及其工作人員檢查核對登記申請及相關材料，進而判斷可否予以登記。提及不動產登記審查，必然涉及形式審查和實質審查這一對重要參照，雖然它們只是學術概念，民事立法一般也不對類似的純粹民法學問題予以回應。但是，此問題無法回避，仍要借用其對審查模式做出判斷，這既是體系化、邏輯化思考的需要，也是讓理論指導實踐的需要，還將進一步關乎中國不動產登記實踐中審查標準的確立以及審查體系的完善。

2 形式審查與實質審查的爭論及其區分標準

中國《物權法》出臺前后以及不動產統一登記改革中，對于審查模式的爭論頗多，即使《物權法》第12條規定了登記機構的職責，也未平息學術爭論。概括起來，主要存在形式審查說、實質審查說、區分審查說、審查方式未定說、形式為主實質為輔說5種觀點。

2.1 中國關于不動產登記審查模式的主要觀點

一是形式審查說。主張登記機構采取形式審查，不負有實質審查義務。理由主要在于：首先，實質審查超出了登記機構能力范圍，登記機構無權對實質性權利義務關系作出判斷，且有悖于意思自治原則[2]；其次，實質審查明顯違背了登記本身只具有“權利正確性推定”之效力的基本法理[3]；再次，采用實質審查必將影響登記效率，所需時間和法院審理不動產權屬糾紛案件差不多，登記成本高，效率也會過低；最后，即使采用形式審查，出現登記錯誤時，還可通過更正登記、異議登記、保險以及賠償等予以彌補。

二是實質審查說。主張登記機構應當進行實質審查，以確保登記真實性與準確性[4]。理由主要在于：一方面，實質審查有利于物權公示、公信原則的落實[5]；另一方面，錯誤登記、重復登記會造成損害，采取實質審查，可以加強登記工作人員的責任心，并明確登記機構承擔責任的范圍[6]。隨著《物權法》的出臺，特別是基于其中第12條，不少論者更是堅定了登記機構采取的是實質審查的論斷[7]。

三是區分審查說。基于維護登記簿真實準確和不隨意干預民事關系的考慮，認為不能完全采取形式審查，也不應進行完全的實質審查，而需根據申請要件的不同區分審查。對于登記機構保有完整產權產籍原始資料以及不依靠登記機構就無法判斷真偽的申請材料，如權屬證書的真偽、申請材料是否與原始檔案一致等，應負實質審查義務。至于當事人婚姻狀況、夫妻財產約定、委托書或公證文書的真偽等，只負有形式審查義務[8]。

四是審查方式未定說。認為《物權法》第12條并未針對何為實質審查、何為形式審查作出準確界定，更未明確采取的是形式審查還是實質審查[9]。

五是形式為主實質為輔說。認為《物權法》第12條采取了一種折中的、兼采形式審查和實質審查特點的方法[10]。其中，偏于形式審查的法律依據是《物權法》第12條第1款第1～3項；偏于實質審查的是《物權法》第12條第1款第4項以及第2款的規定。此外，《物權法》第22條應理解為傾向于采取形式審查，若采取實質審查，則按件收費就具備合理性。

上述爭論，雖然眾說紛紜，但都圍繞形式審查和實質審查進行，要就中國不動產登記審查模式給出合理答案，則需厘清何為形式審查、何為實質審查。

2.2 形式審查模式與實質審查模式的界定標準

理論界對于怎么界定實質審查和形式審查存在分歧：有的依據審查范圍界定[11]；有的依據調查權限界定[12]；還有的依據審查權限是否涉及不動產物權變動原因。有論者對理論界就實質審查與形式審查的區分標準進行了系統梳理，認為主要有三個角度的理解。

一是材料真實說。認為所謂實質審查并非審查登記背后的法律關系的效力，而是審查申請材料的真實性，形式審查則無此嚴格要求。二是法律關系說。認為實質審查與形式審查區別的關鍵在于，登記機構是否審查申請材料的證明力和實體法律關系的一致性，至于其齊全和真實當然屬于審查范圍。三是法律關系和材料真實兼具說。認為實質審查既要審查權利變動的原因是否與事實相符，又要審查申請材料的真實性，這種觀點概括了法律關系說和材料真實說。例如因房屋買賣所致的轉移登記，登記機構既要審查申請材料是否齊備、真實，也要審查買賣雙方的意思表示是否真實、內容是否合法。

就實質審查而言，上述三種觀點所確定的審查標準，實際上對于登記機構的要求來說有較低、居中和較高的區別[13]。筆者認為，實質審查與形式審查都涉及登記原因或基礎民事法律關系，二者區分的關鍵在于是否審查引發登記的基礎民事法律關系并對其效力作出判斷，判斷基礎法律關系有效性的為實質審查，不予判斷的則應歸為形式審查。

3 中國不動產登記審查模式的應然和實然

不動產登記審查模式基于特定國情和語境形成，對其討論也需從應然和實然兩個層面展開。

3.1 從應然層面看中國不動產登記審查模式

比較實質審查與形式審查這兩種模式，發現各有其優缺點：前者有利于減少登記錯誤、提高登記公信力，但相對于不動產交易日益頻繁之情形，審查任務異常艱巨，勢必影響登記效率；后者最大的優點就是效率高，但缺點是公信力較弱。就法律責任而言，登記機構實質審查的責任大，出現錯誤并造成損害的，須因過錯承擔賠償責任；而在形式審查中，除故意或重大過失外，不承擔損害賠償責任。贊同實質審查的觀點中，避免錯誤登記是重要理由；贊同形式審查的觀點中，有沒有能力做到是重要考量因素。

從應然層面看，將中國不動產物權變動模式與西方國家相比較，大體上相當于瑞士所采用的債權形式主義，結合登記而言可謂是登記生效主義。雖然中國在部分不動產權利類型上（如土地承包經營權、地役權等）采取了意思主義或登記對抗主義，但只是遷就于當時農村土地確權登記實際的權宜之計，登記生效主義才是立法者真正屬意的方向。與此相適應，審查模式選擇上偏向于實質審查，登記機構需調查核實的內容較多，對真實性和準確性有著較高的要求，以保證登記公信力。考察《物權法》第12條，要對提交的材料真實合法性進行審查。進入統一登記時代以來，《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》（以下分別簡稱《暫行條例》《實施細則》）所確立的登記機構職責主要是對登記內容和申請內容一致性的審查，并得到《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權法司法解釋（一））》的認同，《不動產登記操作規范（試行）》（以下簡稱《操作規范》）更是確立了貌似實質審查的模式，體現出對登記結果準確性和客觀性的嚴格要求。

3.2 從實然層面看中國不動產登記審查模式

從實然層面看，實質審查所伴隨的高成本、低效率的弊端不容忽視，昂貴的或者遲來的正義在一定程度上等于不正義。中國不動產登記實踐中，存在諸多影響審查職責劃定的現實因素；實質審查效率較低，對從事登記工作的人員的業務素質要求高，而且需要付出高昂的登記成本，同時登記機構還要承擔更為嚴苛的責任，目前中國還不具備現實條件。

一是登記人員問題。隨著社會公眾對不動產價值的不斷重視，交易日漸頻繁、市場日益活躍、權利變動頻仍，登記工作量大幅增加，登記工作人員在量上顯得相對不足，在質上尚未做到專業化，不具備像法官審理民事案件的業務水平和能力。二是審查難度問題。目前相關部門之間的信息未能完全實現互通共享，登記機構也缺乏有效甄別手段，要應對層出不窮的利用虛假材料騙取登記等難題，已是不堪重負。實踐中，存在林林總總的造假現象，工作人員在審查時難以有效辨別。三是登記成本問題。如果采取嚴格的實質審查，勢必大幅增加登記成本，而這與國家推進減稅降費、優化營商環境等形勢相違背；并且，由于登記收費政策和標準與地方財政預算密切相關，一些只能做到“吃飯財政”的地方，實質審查增加的登記成本難以承受。四是社會認知問題。中國正處于市場經濟轉型期，社會整體信用度相對較低，公眾普遍認可政府登記權利的法律效力，而實質審查則有利于增強登記公信力。

因此，登記機構必須利用現有條件，作出最大努力，最大限度實現登記簿所記載內容與不動產真實權利保持一致，這才是登記工作取得群眾信任和實現事業發展的根本[14]。站在務實角度看，中國登記實踐的確存在大量問題，提高登記準確性、增強登記公信力確屬登記制度運行的首要任務，但并不意味著必然采取實質審查模式，現實的做法則是兼顧安全與效率價值，通過一系列措施使登記機構僅承擔相當于或略高于形式審查的工作量。德國、瑞士以及中國臺灣地區通過將一定的責任分流或轉嫁，最終導致登記機構事實上承擔的審查職責相對較輕或者說采取了形式審查模式，這對中國有著重要的借鑒意義。

3.3 利弊權衡下的不動產登記審查模式選擇

如前所述，筆者贊同以法律關系說作為區分實質審查和形式審查的標準，形式審查可以界定為“登記機構圍繞登記材料的完整性、關聯性、真實性和合法性進行審查，但不就登記基礎法律關系進行審查的審查方式”。就《物權法》第12條及相關規定看，中國不動產登記的審查模式雖然比較接近于實質審查，但畢竟還不是針對登記基礎民事法律關系作出法律判斷，在審查模式選擇上還是偏向于形式審查。

一方面，不動產登記作為行政確認行為，需要及于作為登記基礎的民事法律關系，主要看其是否實際存在，但無權對其合法與否作出價值層面的合法性判斷（當然依據普通人的法律常識即可明顯看出不合法的除外）；詢問、實地查看等只是對于登記真實性的要求和強調，而并非對作為登記基礎的民事法律關系進行價值判斷，從而不符合前述實質審查的標準和要求。另一方面，暫且不論登記機構沒有明確的實施實質審查的法定職責，采取實質審查需要更強的審查能力，以目前中國登記人員隊伍現狀尚無法做到，且還將導致更高的交易成本和更低的效率，與深化“放管服”改革所強調的更高效率、更低成本的形勢相違背。

因此，中國登記機構所采審查模式實際還是形式審查，但通過特定制度安排對登記真實性有了更高要求。并且，中國的形式審查并非完全不及于基礎民事法律關系，只是限定在形式審查內而不作法律層面的價值判斷，否則就是行政機關性質的登記機構對司法機關性質的法院職能職責的“僭越”，不具正當性。統一登記后不動產登記糾紛并未大量增加，也表明登記機構與其遮遮掩掩地實行形式審查，還不如大大方方地表明不應也無能力進行實質審查。

4 不動產登記審查標準之確立

中國《物權法》第12條規定了登記機構職責，《暫行條例》《實施細則》《操作規范》等亦著重從審查職責作出規定，并未提及審查模式；實際上，更重要的也是哪些情況應予登記或者不應登記，即審查職責之所在，既包括職權，也涵蓋責任。然而，審查標準與審查模式特別是登記機構的審查職責密切關聯，理論關注、實踐急需卻也始終討論不清。

4.1 基于審查職責的履職盡責、合理審慎的審查標準

根據《物權法》第12條，從可詢問申請人來看，說明登記機構為了盡量保證登記內容的真實性，可以通過此種方式深入了解不動產物權的實際狀況；從必要時可實地查看不動產來看，表明登記機構具有一定程度的調查職權。該規定只要求登記機構合理審慎地履行審查職責，盡可能保證登記簿如實、及時記載不動產物權，避免登記錯誤。這是因為，要求登記機構保證不動產物權變動絕對真實是不現實的，特別是在當前行政管理體制和登記機構職權設置背景下更不可能實現；并且，不動產統一登記作為中國營商環境評價的重要考核內容，便民利民、提速增效的要求尤為突出，糾結于登記真實性必然影響登記效率。但是，如果完全放任登記機構只進行簡單審查，登記的準確性、權威性、公信力和權利人利益也將無從保障，那種單獨把審查職責定位于實質審查或者形式審查都不科學，較妥當的則應在實現高效登記的同時保證登記結果與真實權利間的高度蓋然性。當前，迫切需要確立依法合理且相對可行的不動產登記審查標準。

中國通過《物權法》第12條以及《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》和《最高人民法院辦公廳對〈關于統一法律適用標準有關問題的函〉意見的復函》有關規定，基本確立了登記機構的審查標準，筆者將其概括為“履職盡責、合理審慎”：履職盡責反映了登記機構行使公權力的范圍及其限度，合理審慎則反映了對登記機構主客觀兩方面的規范要求。與此相適應，《國土資源部辦公廳關于辦理不動產登記類行政復議案件有關問題意見的通知（試行）》也規定，國土資源主管部門作為行政復議機關審理相關案件時，登記機構是否盡到審查責任，應當適用合理審慎的審查標準，并以此作為是否承擔賠償責任的標準。在相關行政復議案件審查中，復議機關主要是看登記機構對申請材料的審查是否盡到了合理審慎的審查義務；如其不然，復議機關就可能對登記行為作出予以撤銷或者確認違法的決定。

在“履職盡責、合理審慎”這一審查標準中，“履職盡責”比較宏觀，“合理審慎”顯得抽象，還需作進一步解析。所謂合理審慎，是指在登記機構的職責、能力和經驗所及的范圍內，對有關申請材料進行謹慎審查，以最大程度地保證登記真實性。總體來看，登記機構在進行審查時應當負有“合理審慎義務”，即必須就登記申請材料認真仔細地加以審查核對，只有在申請材料無瑕疵時才可予以登記。如果當事人申請材料存在瑕疵，如缺少必備證明材料、合同文本存在更改痕跡等，登記機構當然應當能夠發現并有權不予登記，在此情形仍予登記的，需承擔相應的過錯責任。特別是對與登記機構職責密切相關的申請材料，如規范的申請書文本、權利證書和登記證明等的真實性和合法性，必須謹慎注意并作出合理判斷，至于背后的基礎民事法律關系只可能限于形式審查，對基礎法律關系有效與否應由民事司法途徑解決。

從這個角度看，民法理論中特別是侵權責任領域的“注意義務”理論顯得極具說服力[15]。不動產登記涉及諸多法律關系，在實施形式審查的同時，還應盡到普通人注意義務、如同處理自己事務的注意義務、專家注意義務，特別是其中的專家注意義務涉及對基礎民事法律關系的真實性審查，但并非對其作出合法性判斷，不能因此認為屬于實質審查范疇。以房產買賣合同為例，當事人意思表示是否真實、合同是否有效涉及實體民事法律關系，登記機構原則上不予審查。但是，登記機構還是要對合同內容的完整性作基本的審查和判斷，合同成其為合同的必要條款如當事人條款、標的物條款、價金條款等必須存在且清楚，否則應要求申請人予以補正；合同上簽字的真偽一般可不予審查，是否與登記申請書上簽字一致則應予審查。可以說，在當前中國社會誠信體制建設尚不健全的情形下，明確登記機構采用履職盡責、合理審慎的審查標準并履行必要的注意義務十分重要。

4.2 不同層面的注意義務

登記審查是否盡到注意義務一般需結合實際，根據不同申請材料的可辨別性以及登記機構的能力進行判定。注意義務與審查職責相關聯，關鍵是看登記機構是否盡到審查職責。

第一，與登記機構履職關聯密切的，登記機構宜負有“專家注意義務”。由登記機構制作發放的材料，如不動產登記簿、不動產權證書、登記證明以及合法有效的國有土地使用證、林權證、房屋所有權證等，登記機構當然應負“專家注意義務”。與此類似，由于不動產權籍調查是登記機構予以登記或不予登記的基礎前提，與登記職責行使較為密切，并且登記機構往往掌握完整的產權產籍原始資料，對于權籍調查最終成果的認定和使用，登記機構亦宜負“專家注意義務”，即應當逐一與原始檔案進行比對查實。

第二，與登記機構履職相關，且登記機構具有審查便利的，登記機構宜負有“如同處理自己事務的注意義務”。有些申請材料雖然不屬于登記機構制作，但通過部門間信息共享等方式可以獲得，也能夠進行相對準確的判斷，登記機構在審查此類材料時，應如同為自己申請辦理登記所持責任心一樣，積極主動與相關部門進行對接，進而核實此類材料的真實性。隨著不動產統一登記信息平臺建設的逐步推進，相關部門的信息和登記信息間的互通共享機制將會不斷完善，對此類材料真實性的審查也將會變得更為便捷。

第三，登記機構履職需要涉及，但不具有審查真偽的便利和優勢的，登記機構宜負有“一般人的注意義務”。對于有些不屬于登記機構制作的申請材料，如居民身份證、結婚證、夫妻財產約定的合同、委托書或公證文書的真偽等，登記機構沒有超出一般人的專業經驗和技能，不應要求其具備特殊的鑒別能力，登記機構只是負形式審查義務。比如對于偽造身份證的識別，只要登記機構利用自身所有工作條件，進行了認真核實、查驗，即使仍沒有成功識別也不應由其承擔登記錯誤的賠償責任。但是，如果根據一般生活經驗既能辨別真偽，如身份證照片明顯與本人不符、法律文書的印章明顯屬偽造，而登記工作人員居然未能識別，則應視為沒有盡到義務。

根據上述三類情況確定不同的注意義務，對于登記機構“履職盡責”應把握的權力行使界限不再模糊，“合理審慎”的規范要求也不流于“自由心證”。特別要指出的是，對于登記機構注意義務的討論十分重要，因為當出現登記錯誤特別是登記機構和申請人發生混合過錯，將直接牽涉到登記機構在登記賠償中的責任認定，如果登記機構盡到相應注意義務，則登記機構應予免責，如果登記機構未盡到相應注意義務甚至與申請人竄通，則應當根據實際情況承擔或基于過失或基于故意的賠償責任。

5 結語：兼談構建三個層面的不動產登記審查體系

綜合以上可見，如果非要在形式審查和實質審查的范疇下對登記模式作出界定，中國不動產登記所選擇的是“形式審查+注意義務”的審查模式；相應地，實踐中應當確立“履職盡責、合理審慎”的審查標準，履職盡責是登記機構的本職追求，合理審慎則是對注意義務的細化要求。由于審查模式屬于民法學問題，不需要在立法層面作出具體回應，而審查標準屬于民法問題，在立法上予以明確則裨益于實踐操作，有必要將其納入中國民事立法進行規范。為此，建議在中國《民法典物權編》“第二章 物權的設立、變更、轉讓和消滅”的“第一節 不動產登記”中，與原《物權法》第12條（登記機構職責）相結合，專門增加規定第一款，具體內容為“登記機構在實施審查時應當依法履職盡責，并負有合理審慎的注意義務”；待中國制定《不動產登記法》以及出臺相應的行政法規時，再對該條文作進一步細化的解釋性規定，從而將不同層面的注意義務通過具體規定加以固化。

從比較法角度看，雖然登記對抗主義與登記生效主義區別明顯，但審查模式并非截然不同。如法國采用登記對抗主義和形式審查；德國采用登記生效主義，本應接近于實質審查，但通過采取一系列措施，登記機構主要審查登記同意和書面材料，基本等同于形式審查；瑞士亦采登記生效主義，原來也要對債權合同進行實質審查，但在引入法定公證后，對合同的審查僅限于是否履行公證形式而不審查合同內容，實際上也相當于形式審查。中國臺灣地區的不動產交易一般先后簽署私契和公契兩份契約，前者為債權契約，后者為物權契約，登記機構只審查公契，私契不予審查，登記機構的審查負擔得以大大減輕。可以說，當世界各國和地區通過采用法律規定的替代、簡約和責任分流的方式，形式審查與實質審查這兩種模式已經不再顯得那么涇渭分明。

為了使不動產登記兼顧審查的準確與高效，其路徑其實不必完全依賴于登記機構審查，因而使得審查體系構建成為必要。筆者認為，圍繞登記公信力可以從三個層面構建登記審查體系：一是微觀的審查體系，僅指代登記機構的審查，包括收件受理階段和審核登簿階段的登記審查；二是中觀的審查體系，以登記機構的審查為核心，輔之以政府部門間信息共享、登記代理和公證等前置審查來實現的登記審查；三是宏觀的登記審查體系，在前述中觀審查的基礎上，再加上法院從司法層面終局性的最為深入和全面的審查。事實上，只要在微觀或中觀或宏觀層面實行了一定程度的實質性審查，登記權利與真實權利之間的一致性就具有高度蓋然性，則登記公信力基本上能夠有效體現，因而并不必強求登記機構在微觀層面實施實質性審查。實踐中，登記錯誤特別是登記審查錯誤確實客觀存在，但隨著登記審查中科學技術手段的大量采用，并不是一個高概率的事件，而如果針對并非高概率發生的登記審查錯誤的情形，大張旗鼓地實施高成本的實質審查似乎也顯得不那么理性。

況且，如果上述微觀、中觀兩個層面采取了一定的實質性審查后，甚或極端地并未采取任何實質性審查措施，非基于登記機構過錯而致登記簿記載仍與真實權利不一致的，當事人還可以根據《物權法司法解釋（一）》第二條“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持”的規定，對其認為享有真實權利的不動產物權，申請法院提出確認權利歸屬的民事訴訟。在民事訴訟中，法律真實與客觀真實之間存在辯證關系，通過不同層面審查體系的有效運行，特別是還有法院的終局性審查作保障，登記權利和真實權利之間的一致性應當能夠實現，進而保證不動產交易安全和秩序。比如繼承登記問題，有學者指出，其復雜性決定了需要進行實質審查，當登記機構的職責被細化為形式審查之后，使得這一法律難題在某種程度上實現了轉變[16]。因此，站在審查體系視角下，當中國不動產登記選擇“形式審查+注意義務”的審查模式，登記機構確立“履職盡責、合理審慎”的審查標準，就其施行效果而言，既保證了登記效率，又不影響登記公信力，可謂是一個很好地兼顧安全和效率價值的解決方案。