職務新聞作品網絡轉載制度的構建

□文│翟 真

在互聯網、移動互聯網等新媒體快速發展的背景下，新聞作品的樣態和傳播使用方式在新聞業正發生著根本性變化，原來不能稱為新聞作品的部分或片段逐步進入版權法的視野，客觀上擴大了新聞作品版權客體范圍，給新聞作品版權制度帶來新的挑戰。

一、職務新聞作品網絡轉載制度的現狀

新聞作品具有職務作品和職業作品的屬性，處于版權產業的核心位置。非職業新聞作品的專業性和公信力往往受到質疑，其傳播效果大打折扣。如果實有必要保護其版權權利，可以適用委托作品或一般作品的相關規定。因此，筆者致力于職務新聞作品的網絡轉載的問題研究和制度構建。

1.網絡轉載法定許可制度缺乏穩定性

1990年的《著作權法》確立了我國報刊轉載摘編法定許可制度。互聯網技術、數字技術的發展催生了新的作品使用方式，給著作權法律制度帶來巨大沖擊。關于報刊、電臺和電視臺轉載摘編制度是否延伸網絡在立法和司法實踐當中存在法律制度的反復。

最高人民法院2000年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定報刊轉載摘編法定許可制度擴大到網絡媒體環境。因為有學者認為網絡的功能與報刊相似，在轉載摘編法定許可制度方面不應區別對待。[1]但是，網絡和報刊在發行形式和傳播范圍等方面畢竟有著較大的區別，最高人民法院實際上是用關于網絡轉載的司法解釋創設新的法定許可，有學者建議立法進行新的著作權權利限制。[2]2001年，中國因加入世貿組織和世界版權公約而修訂的《著作權法》，依然將報刊轉載摘編的法定許可的主體限制在報刊之間，排除了網絡的法定許可的轉載摘編的主體地位。而《解釋》在2003年修改時為了保障社會公眾對信息獲取需求和適應信息網絡業高速發展的需要，[3]繼續賦予網絡轉載摘編的法定許可權，規定除非著作權人及其委托的網絡服務提供者聲明保留權利，網絡轉載、摘編只要履行了付酬、標注出處等義務就不構成侵權，只是增加了服務提供者如果故意規避、破壞安全保護措施等方面的民事侵權責任。2006年頒布的《信息網絡傳播條例》則依照《著作權法》規定再一次否定了網絡轉載摘編的法定許可。因此，最高人民法院于2006 年 12 月再次修改《解釋》，取消了網絡轉載摘編的法定許可。

網絡轉載摘編法定許可制度的反復修改說明了網絡轉載法定許可制度背后的復雜而又糾結的利益博弈，以及我國版權法律制度所經受的來自國際的外在壓力。與紙質報刊傳媒相比，網絡傳媒的復制和傳播存在巨大差別，將報刊之間的轉載摘編法定許可擴展到網絡環境，很可能給傳統的紙質報刊帶來沉重打擊，造成網絡傳播者和報刊傳播者的利益嚴重失衡。[4]因為在目前付酬標準和機制很不健全的情況下，權利保留聲明的效果不佳，侵權成本低，懲戒效果不明顯，遭遇侵權時往往得不到權利救濟，[5]作品的版權人很難獲得本來就非常微薄的版權利益，網絡轉載法定許可制度中支付報酬的規定常常落空。因此，在適用法律制度上不宜把報刊轉載摘編法定許可簡單類推到網絡。

根據我國2006年加入的《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）第6條，作者享有向公眾提供其作品原件或復制品的專有發行權，其中的“復制品”和“原件和復制品”“專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品”，[6]顯然不包括網絡環境下的發行。既然我國簽署了《伯爾尼公約》、TRIPS協議、WCT等國際版權公約，并以1992年的《實施國際著作權條約的規定》確認了上述條約的合法性，那么，在設立報刊轉載摘編的法定許可制度時應該符合國際著作權條約的權利限制設置三原則：權利限制僅僅限于某些特殊情況、權利限制不應與權利的正常利用相沖突、權利限制不應不合理地損害權利持有人的合法權益。網絡轉載摘編法定許可的范圍因超出了國際著作權條約的范圍而被最終取消。

2.職務新聞作品的網絡傳播權有待完善

《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》均把網絡傳播權限定為提供作品，將信息提供行為等同于信息網絡傳播行為，而輔助提供作品的行為則被排除在信息網絡傳播權控制的范圍之外。根據《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，搜索引擎提供新聞標題鏈接、導語和摘要、新聞作品的網頁快照等搜索服務和聚合行為應屬于其中單純提供網絡服務的輔助行為，不應構成共同侵權。該規定第5條進一步規定提供網頁快照、縮略圖等方式對其他網絡服務提供者構成實質替代則屬于侵權行為，[7]實際上把提供網絡技術服務的行為也納入了網絡傳播權控制的范圍。而與此類似的新聞標題鏈接雖然同樣可能對合法網頁構成市場性替代，卻被視為單純提供網絡技術服務而不構成版權侵權。原因在于利用網絡爬蟲技術自動抓取別人新聞標題提供鏈接的行為介于提供單純網絡服務與提供作品之間，二者有時候難以截然分開，存在著模糊地帶。如果強行禁止，則不利于公眾享受網絡帶來的搜索便利；如果放任網絡對于新聞標題等可能有版權的作品的肆意使用，就會不利于作品網絡傳播權的保護。谷歌新聞等新聞聚合者向內容來源媒體支付版稅，就是對新聞標題的版權利益進行經濟補償。

信息網絡傳播權規范的提供行為的判斷標準不一。聚合類深度鏈接新聞作品的法律適用存在著服務器標準、用戶感知標準和新公眾標準的爭論，標準不同導致不同的判定結果。[8]根據服務器標準，聚合新聞作品的設鏈網站并未將作品上傳到服務器，只是拓展了被設鏈網站作品的受眾范圍，屬于提供網絡服務的行為，不構成侵權。根據受眾感知標準，深度鏈接行為給受眾造成了設鏈網站提供新聞作品的誤解，與直接向網絡用戶提供作品實際上沒有區別，有可能構成侵權。根據2014年歐洲法院提出的“新公眾標準”，[9]如果原告沒有設置技術限制，則意味著傳播只針對許可的網絡所覆蓋的受眾，那么深度鏈接行為因指向了新的受眾而構成侵權；反之則不構成侵權。“新公眾標準”的邏輯起點是版權權利人授權的網絡渠道可以覆蓋所有網絡用戶其傳播內容，在理論上可以為所有觀眾獲得，深度鏈接行為并沒有增加新的受眾，因此不構成侵權。實際上混淆了不同網絡渠道的區別，為版權權利保護設置了“技術限制”前提。

現有的版權法律法規忽視了無過錯侵權。避風港原則使得設置深度鏈接的網絡服務者只有在教唆、引誘或幫助他人實施版權侵權，收到通知后拒絕履行刪除義務，知曉并放任涉嫌侵權作品的存在[10]等主觀過錯的情況下才承擔共同侵權責任。[11]只要網絡服務者能證明自己非明知、非應知，或者已知后采取了必要措施就可免責。網絡服務者往往利用技術優勢為侵權行為尋找借口，被侵權一方由于技術限制而很難證明網絡服務商侵權時的“明知或應知”的狀態，網絡服務商則可能故意設置通知障礙而規避侵權責任。在新聞聚合模式下，網絡服務提供者使用信息定位工具抓取的鏈接、存儲的內容雖然涉嫌侵權，但是如果能夠證明自己處于非明知或非應知的狀態就可以不承擔賠償責任。

二、對建立新聞作品網絡版權制度的建議

網絡技術給傳統媒體環境下調整創作者、傳播者和使用者利益關系的版權制度帶來了新的挑戰，我們不得不重新構建合理的新聞作品網絡轉載制度。

1.提高網絡傳播法律法規的位階和針對性

從2006年的《信息網絡傳播保護條例》開始，2010年的《著作權法》修訂增加了信息網絡傳播權，先后出臺了一系列規范網絡傳播行為的法律法規和相關的司法解釋。由于政出多門，體系性不足，難免出現法律適用方面的困難。2014年的《著作權法》第三次修訂草案送審稿中已經把原來在《信息網絡傳播條例》《侵權責任法》的相關內容添加到了《著作權法》之中，將關于“時事性文章”的合理使用延伸到網絡，把《信息網絡傳播權保護條例》規定的 “避風港原則”納入《著作權法》第69條，明確了技術中立和過錯責任原則網絡服務提供者可以免于承擔連帶責任的“通知—刪除”義務和承擔注意義務的“紅旗原則”，[12]增加了技術保護措施、暫時性復制等內容。[13]送審稿的不足之處在于尚未注意到新聞作品網絡傳播的特殊性，比如《關于規范網絡轉載版權秩序的通知》中界定的網頁快照、縮略圖、深度鏈接等問題還是未能進入《著作權法》規范的范圍。并且在修訂草案送審稿提交至今已經有3年的時間，網絡傳播司法實踐仍然主要是依照位階比較低的法律法規和司法解釋。因此，建議在版權法中將網絡傳播中的版權保護單列一章，對新聞作品的信息網絡傳播權做出比較系統和具體的規定。

2.完善新聞作品網絡轉載的合理使用

我國對網絡環境下的合理使用持較為謹慎的態度，采用封閉的列舉式立法，司法實踐中法官的自由裁量權較小?！吨鳈喾ā分幸话阕髌返暮侠硎褂枚歼m用于新聞作品。我國《信息網絡傳播保護條例》第6條羅列的八種情形，可以作為網絡環境下的“合理使用”標準。

建議合理使用報刊摘要?！恫疇柲峁s》第10條規定，以報刊摘要形式摘引報紙期刊的文章，只要符合善良習慣，并在為達到正當目的所需要范圍內，在標注原出處和作者姓名的情況下使用屬于合法。使用時可以運用自己的表達方式轉述新聞內容，不得整體照搬原新聞作品的表達方式，不得對被摘引新聞作品構成市場上的實質性替代?！吨鳈喾ā返谌涡抻啿莅杆蛯徃逯械?8條規定，文字作品在報刊上刊登后，其他報刊在首次使用前向相應的著作權集體管理組織申請備案、標注作者、作品、出處和支付版權報酬的情況下，可以不經作者許可進行轉載或者作為文摘、資料刊登。這項規定有些勉為其難。單就著作權集體管理組織備案一條，就新聞作品而言很可能就因為失去了時效性而喪失了轉載價值。新聞作品作為文摘刊登也需要備案的話有點過于苛刻，與《伯爾尼公約》第10條關于報刊摘要引用規定相比也存在矛盾之處。

3.設立評論員文章網絡轉載的法定許可制度

取消現行《著作權法》第22條中關于“時事性文章”的合理使用，代之以社論的合理使用和評論員文章的法定許可?！皶r事性文章”的概念缺乏明確規定，司法界對此解釋不一，甚至同一案例的一審和二審結果迥異。北京三面向公司訴安徽省合肥邦略公司侵犯著作權案中，[14]《國產手機亂象》一文被一審法院認定為可以合理使用的時事性文章，判決侵權不成立；二審法院則認定該文章不符合“時事性文章”的時效性和重大性特征，[15]不屬于合理使用的范圍。也有學者認為“時事性文章”是指“黨政機關為某一特定事件而發表關于政治、經濟、宗教問題的官方職務作品”。[16]在2012年版權法第三次修訂之際，140名時評作者和編輯聯名上書國家版權局，認為應將“時事性文章”理解為“黨政機關為某一特定事件而發表的文章”。[17]沿著這個思路，我們建議在一定條件下合理使用社論，法定許可使用評論員文章。作為報刊社或電臺、電視臺靈魂和旗幟的社論一般直接代表新聞機構的立場，為了擴大宣傳效果可以鼓勵網絡在一定條件下進行轉載。除非作者或首次出版者保留權利，可以不經版權人許可轉載報刊社和電臺、電視臺的評論員文章，但是必須標注作者和首次出版者名字，并且向版權人直接支付或者通過著作權集體組織支付版權報酬，因為評論員文章不能完全代表報刊社、電臺電視臺的立場，往往代表個人觀點，體現自己的寫作風格，可以在規定的條件下法定許可使用。《著作權法》第三次修訂草案送審稿已經增加了標注首刊新聞機構名稱的義務（使用本身不便注明的除外）。權利保留條款由“不許刊登、播放”改為“作者聲明不得使用”，擴大了作者聲明權控制的范圍，似乎應改為“作者或首次出版者不得使用的除外”。

4.新聞作品網絡新樣態的立法思路

新聞作品網絡新樣態主要指基于網絡傳播的搜索新聞作品和深度鏈接新聞作品。新聞標題、新聞導語由于字數的限制，難以達到最低限度的原創性標準，較難成為版權法保護的對象。由于新聞作品體裁的特殊性，新聞標題和新聞導語是新聞作品內容的最精煉概括，滲透著作者對事實的選擇和評價，更能體現作者的原創性，不能完全排除其可版權性。這也是美國、日本等國網絡新聞標題鏈接案勝訴的根本原因。新聞摘要容易與可以合理使用的報刊摘要相混淆，關鍵是看摘要的表達是網絡轉載者改寫的還是原封不動地照抄版權新聞作品。提供網頁縮略圖和網頁快照及預覽已經在《關于規范網絡轉載版權秩序的通知》中被確認為是提供作品的行為。針對搜索新聞作品，德國、法國、美國、英國和新加坡等國相繼推出“谷歌稅”加以保護。[18]

根據現有版權法律法規，深度鏈接行為未侵犯新聞網絡傳播權。因為深度鏈接并非提供作品的初始行為，只是輔助傳播的行為，并且對于所設鏈的作品等內容沒有控制能力，無法像正常的作品提供者一樣增刪內容、關閉服務器等控制內容的傳播。[19]同時，深度鏈接并非新的作品使用方式和權利類型，也沒有侵犯《著作權法》上的兜底條款“其他權利”，而是新聞網絡傳播權下因深度鏈接帶來的一系列利益收入應當如何分配的問題。專門的新聞作品聚合是屬于通過深度鏈接惡意盜用他人版權作品而旨在獲得市場利益的行為，披著單純網絡技術外衣的深度鏈接、加框鏈接以及轉碼技術已經對被鏈網站的新聞作品構成了實質性市場替代，不存在合理性和正當性，[20]需要詳細立法加以規制。有學者建議以非不正當競爭法規范深度鏈接行為。盡管深度鏈接符合不正當競爭行為的特征，如主體之間存在競爭關系，行為人主觀具有過錯，導致消費者誤認或者混淆，給其他主體帶來損害等，[21]但是在法律適用方面還是存在困難。我國《反不正當競爭法》規范的是以假冒、偽造、賄賂、傾銷等非法手段排擠、損害競爭對手的行為，而深度鏈接行為卻不具有這種性質，較難使用《反不正當競爭法》進行規制。因此，有學者建議將侵權人的主觀狀態引入判斷標準，細化網絡環境下版權侵權的歸責條件，[22]考量其在主觀上否具有“過錯”，是否實施了幫助他人侵權的行為。如構成“間接侵權”，就與直接侵權者一起承擔連帶責任。[23]

強化網絡服務商的侵權責任可以提高新聞作品版權法律法規的適用性和操作性?！吨鳈喾ā返谌涡薷牟莅杆蛯徃褰栌昧恕肚謾嘭熑畏ā分小扒謾嘭熑?避風港原則+紅旗原則”的立法方法，規定網絡服務提供者提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時不承擔信息審查義務。有學者質疑深度鏈接行為的“間接侵權”[24]：如果被設鏈新聞作品都是合法的新聞作品，被設鏈網站就不存在“直接侵權”，設鏈網站的“間接侵權”就沒有了依據。美國、澳大利亞和加拿大等國傾向于將網絡設鏈行為視為幫助被設鏈網站擴大傳播影響的行為和為公眾使用作品提供便利的行為。[25]因此，有必要適當拓展信息網絡傳播權的范圍，把《關于規范網絡轉載版權秩序的通知》中的詳細規定寫入《著作權法》，加大網絡服務商的責任，提高版權法的操作性。

注釋：

[1][5]文正茂.網絡環境下著作權法定許可問題研究[D].重慶：西南政法大學，2011：18，17

[2]吳勇.論信息網絡傳播權[D].北京：中國政法大學，2004：36

[3]楊力.網絡環境下作品轉載法定許可探究[N].中國知識產權報，2009-11-13

[4]孫秋寧.淺析網站的法定轉載摘編權[J].網絡法律評論，2001（1）

[6]參見WCT的關于第6和7條的議定聲明

[7]參見《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條

[8][18][19]熊海燕.作品深度鏈接行為的法律規制[D].重慶：西南政法大學，2016：8，6-7

[9]陳銘.從“Svensson”案看網絡鏈接的著作權性質[J].電子知識產權，2014（10）

[10]牛靜.視頻分享網站傳播新聞作品的版權問題[J].中國出版，2010（16）

[11]參見《信息網絡傳播權保護條例》第22條和《侵權責任法》第36條

[12]劉曉怡.聚焦《著作權法》第三次修改[EB/OL].（2015-05-25）[2017-06-18].http：//www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201505/t20150525_1122373.html

[13]孫遠釗.《著作權法（修訂草案送審稿）》修改與完善建議[J].交大法學，2015（1）

[14]參見安徽省高級人民法院民事判決書[2007]皖民三終字第0029號

[15]劉祥平，陳勇.關于新聞作品著作權若干問題的探討[J].青年記者，2016（3）

[16]唐德華.著作法及配套規定新釋新解[M].北京：人民法院出版社，2003： 239

[17]晏揚.時評人對修改《著作權法》的建議[EB/OL].（2015-06-24）[2017-06-22].http：//roll.sohu.com/20120410/n340168901.shtml

[20]宋慧獻.互聯網時代： 信息共享考驗法律智慧——有關在線新聞聚合的思考[J].新聞愛好者，2015（1）

[21]參見《反不正當競爭法》第5條

[22]吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：252,272

[23]張力.新聞聚合搜索平臺的著作權問題研究[D].上海：華東政法大學，2016

[24]蔡元臻.新媒體時代著作權法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點[J].法律科學，2015，33（4）

[25]杜靈燕.提供搜索鏈接和網絡儲存空間的侵權責任區分[J].人民司法, 2010（12）