馳名商標淡化的科學測度
——調查實驗在司法中的運用

陳賢凱

一、問題的提出

傳統上，商標的基本功能是指示商品或服務（以下簡稱商品）的來源。保護商標來源指向的唯一性，防止消費者混淆，是商標法的核心任務。①隨著商業形態的演進，混淆的內容已不再局限于來源，而擴展到附屬關系、關聯關系與贊助關系等的混淆。但是，“混淆可能性”始終是判定商標侵權成立的基石。（J.T. McCarthy, 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:1, § 23:5 (4th ed. 2011)）歐共體商標協調指令2008/95/EC前言第11條也清楚申明：“混淆可能性構成商標保護的基礎。”以反混淆為中心的商標法一方面保障消費者不被仿冒商品所欺騙，另一方面保障商標權人的潛在顧客和商業機會不被同業競爭者所分流和攫取，實現公共利益與私人利益的相統一。當商標被用于非競爭性商品因而不存在混淆可能性時，商標權人無權阻止這樣的使用。②在1927年美國最高法院審理的Beech-Nut Packing Co. v. P. Lorillard Co.案中，上訴人翻遍英美兩國的案例報告，最終只能找到8個判決在不同商品上使用同一商標構成侵權的判例。被上訴人在答辯狀中分析了每個判例的特殊情形，并強調：“商標的保護范圍僅及于使用原告商標的那類商品，否則注冊者僅憑選取一個單詞便獲得了對它的財產權。”參見M.W. Handler, Are the State Antidilution Laws Compatible with the National Protection of Trademarks, 75 Trademark Rep. 269, 269-270 (1985).

20世紀初，隨著工業革命的深入發展與新型交通工具的大規模應用，商品的生產和銷售方式發生根本性變革。現代市場經濟與消費社會的興起使人們認識到商標的價值不僅僅在于指示來源，更在于其本身所具有的“商業磁力”（commercial magnetism）③Mishawawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203, 205 (1942).或“銷售力”（selling power）。銷售力的強弱取決于商標對公眾的心理影響（psychological hold），這種心理影響不僅依賴于使用商標的商品質量，更仰仗于標識本身的“獨特性或單一性”（uniqueness or singularity）。當他人以足以損害這種“獨特性或單一性”的方式使用商標時，即便不存在混淆可能性，也已對其造成損害。謝克特（Schechter）將這種損害描述為“因他人在非競爭性商品上使用商標或名稱，而使其在公眾心中的身份和影響逐漸削弱或消散”。④F. I. Schechter, Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813, 825 (1927).在1924年的Odol案中，德國埃爾伯費爾德法院將這種損害稱之為“淡化”（德文verwassert）。⑤The “German Odol” case, Landgericht Elberfeld, 25 Juristische Wochenschrift 502 (1924).一般認為，Odol案是世界上最早運用反淡化理論的司法案例，而謝克特的論文則被視為美國商標淡化理論與實踐的肇始。⑥A.K. Sanders, Odol: The Introduction of a Watery Concept with Steeled Resilience, in Heath, etc., Landmark Intellectual Property Cases and Their Legacy, Kluwer Law International 2011, p. 51.另一說認為，最早運用反淡化理論的權威判例是英國1898年的“柯達自行車”案：Eastman Photographic Materials Co. v. Kodak Cycle Co., 15 R.P.C. 105 (1898).（Robert Merges, etc., Intellectual Property in the New Technological Age, 6th Edition, Wolters Kluwer, 2012. pp. 889-890.）然而，盡管“柯達自行車”案在無來源混淆的情況下認定侵權成立，但法院在論述時實際上適用的是混淆理論。（T. Martino, Trademark Dilution, Clarendon Press 1996, p. 4.）經過數十年的發展，美國各州與聯邦相繼建立了馳名商標的反淡化制度。⑦在謝克特的文章發表后數十年，美國近一半的州立法規定反淡化條款。1996年，國會通過了《聯邦商標淡化法》（Federal Trademark Dilution Act, FTDA），反淡化正式成為全國性制度。2006年國會通過了《商標淡化修訂法》（Trademark Dilution Revision Act, TDRA）。20世紀80年代末，淡化制度得到歐洲法的承認。⑧1989年歐共體《第一號商標協調指令》第4條第3款、第4款（a）項、第5條第（2）款規定了對馳名商標的反淡化保護：不類似商品上與享有聲譽的歐共體商標或國內商標相同或近似的商標，如無正當理由而（1）截取不正當優勢，或者（2）對馳名商標的顯著特征造成損害，或者（3）對其聲譽造成損害，將不得注冊；如已注冊，則將被宣告無效；其使用行為將構成侵權。（First Council Directive to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks (Directive 89/104/EEC)，2008年修正為Direcitve 2008/95/EC，淡化條款沒有改變。）2009年修訂的《歐盟商標條例》第8條第（1）（2）（5）款以及第9條第（1）款也做了對應規定。[ Council Regulation on the Community Trade Mark（Council Regulation No. 207/2009）]對歐洲法中商標淡化規定的詳盡討論，參見C. Gielen, Trademark Dilution under European Law, 104 Trademark Rep. 693 (2014).在國際層面上，盡管對《TRIPS協議》是否承認淡化理論存在不同理解，但世界知識產權組織《關于馳名商標保護規定的聯合建議》則明白無誤地承認商標淡化的存在及其侵權性質。⑨WIPO: Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks, Article 4 (1)(b)(ii), Article 5 (1)(b). 關于國際條約中對淡化的態度，參見李小武著：《商標反淡化研究》，浙江大學出版社2011年第版，106-112頁。雖然淡化制度并未成為各國的立法義務，但它已逐漸為各國法律所承認和接受，卻是一個不爭的事實。⑩根據Welkowitz2006年的統計，至少在歐共體、加拿大、日本、南非、新加坡、新西蘭、巴基斯坦等國家以及中國香港、臺灣等地區有明確的淡化立法，其他一些國家通過案例承認了商標淡化。See D. Welkowitz, Trademark Dilution: Federal, State and International Law,The Bureau of National Affairs, Inc., 2006.

時至今日，我國《商標法》仍未正式采用“淡化”術語，從法條的字面意思上看，馳名商標的保護依然以混淆可能性為要件。?《商標法》（2013）第13條第2款、第3款。在法釋[2009]3號頒布之前，我國是否已接受淡化理論，學者有不同意見。肯定說認為1996年國家工商行政管理總局發布的《馳名商標認定和管理暫行規定》及2001年《商標法》為馳名商標提供跨類保護就已經是對淡化的規定。參見楊柳等：《從美國Moseley案看商標淡化的界定》，載《知識產權》2005年第1期。更多學者持否定意見，認為前述規定仍以混淆可能性為要件。參見杜穎：《商標淡化理論及其應用》，載《法學研究》2007年第6期；李友根：《“淡化理論”在商標案件裁判中的影響分析》，載《法商研究》2008年第3期。然而，早在2001年《商標法》正式在法律層面上規定馳名商標保護制度之前，司法實踐就已開始為之提供反淡化保護。?例如在2000年的寶潔公司訴天地集團案中，法院指出：“盡管進入被告天地集團的網頁后，訪問者不會對天地集團與寶潔公司產生聯系，但天地集團將tide作為域名使用的行為使‘TIDE’的顯著性降低，必然導致該商標的淡化。”參見北京市第一中級人民法院（2000）一中民初字第49號民事判決書。法院指出，淡化對馳名商標的損害“不同于通常的混淆所造成的損害，即使不存在任何形式的混淆，該商標的潛能也會因為被告的商業性使用而被削弱、淡化。混淆造成的是眼前的損害，而淡化卻是一種感染，如果任其擴散，將最終摧毀該商標的廣告價值。”?河南省洛陽市中級人民法院（2005）洛經一初字第65號民事判決書。類似的案例有弘奇食品公司訴張戰江案（河南省洛陽市中級人民法院（2005）洛經一初字第34號民事判決書）；博泵公司訴池上煜龍食品加工廠案（山東省淄博市中級人民法院（2005）淄民三初字第1號民事判決書）；雅潔公司訴雅仕達公司案（廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民三終字第5號民事判決書）；武漢煙草公司訴鄧九林案（湖北省武漢市中級人民法院（2006）武知初字第118號民事判決書）。研究表明，在2009年前，法院運用淡化理論保護馳名商標的案件比例高達31%，這還僅僅是明確使用“淡化”一詞的判決；許多法院雖然沒有使用該術語，但法官所作的論證實質上就是淡化理論的內容。?李友根：《“淡化理論”在商標案件裁判中的影響分析》，載《法商研究》2008年第3期。2003年，最高人民法院在給上海市高級人民法院的回函中表達了對淡化理論的支持。?《最高人民法院關于對杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案有關適用法律問題的函》（［2003］民三他字第1號）。在2009年發布的司法解釋（法釋[2009]3號）中，最高人民法院將《商標法》第13條第2款解釋為“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的”行為。?《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］3號）第9條。這一措辭與歐洲法上淡化規定的表述幾乎一致，也基本對應于美國法中的兩種淡化類型。當學術界仍有聲音質疑新《商標法》第13條第3款是否規定了淡化制度時，這一理論在我國司法中早已得到廣泛適用。?劉維：《我國注冊馳名商標反淡化制度的理論反思》，載《知識產權》2015年第9期。

在混淆理論下，只要不造成混淆，同一商標可以并行不悖地使用于非競爭性商品。淡化保護則更接近于創造了對標識本身的絕對財產權，?E.A. Prager, The Federal Trademark Dilution Act of 1995, 7 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 121, 121 (1996).這是商標權的顯著擴張，它一定程度上威脅著作為稀缺資源的商業符號的自由使用；此外，馳名商標因其知名度，往往已成為公共話語的一部分，具有社會價值，反淡化保護還可能威脅表達自由，帶來荒謬的結果，有必要加以制約。?M.A. Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale Law Journal 1687, pp. 1696, 1712 (1999).因此，在Moseley v. V Secret Catalogue, Inc.案（以下簡稱Moseley案）中，美國最高法院判決，只有證明存在實際淡化（actual dilution）時，法院才能給予反淡化救濟。?Moseley v. V Secret Catalogue, Inc., 537 U.S. 418, 428-434 (2003).盡管2006年的《商標淡化修訂法案》將認定侵權的標準降低為“淡化可能性”，但商標法權威仍然認為：“只有以建立在堅實證據基礎上的確定無疑的情況，才能證明存在對《反淡化法》的違犯。”?J.T. McCarthy, 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 24:67 (4th ed.2011).

與此相反，我國法院在論證馳名商標淡化時，往往缺乏詳細論證。在適用法釋［2009］3號第9條第2款并認定商標馳名的86個案件中，有65個案件由馳名的事實推出淡化的結論，其論述的基本程式是：被訴商標足以引起對馳名商標的聯想，使人們誤以為兩者之間存在特定關聯，破壞了馳名商標與權利人之間的唯一聯系，減弱其顯著性，不正當地利用其市場聲譽。這就是淡化論證的全部內容。?2017年11月28日，筆者在北大法寶上檢索適用法釋［2009］3號第9條第2款的案例，共得到108個結果。排除案例分析論文及重復的結果，共得104個判決書。其中認定不構成馳名商標的18個。即便在極少數對淡化的心理要素進行詳細解構的案件中，其推理過程也是法官以“推己及人”的方式進行“心證”，缺乏外在證據的支撐。?埃克森美孚公司訴北京北農國信科技發展有限公司等（北京知識產權法院（2014）京知民初字143號民事判決書）；柳州兩面針股份有限公司訴商評委（北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第1858號行政判決書）；德士活公司訴商評委（北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第2291號行政判決書）；百度公司訴商評委（北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第776號行政判決書）。以至于學者批評道：“許多判決書將被告在非類似商品上使用他人馳名商標的行為，簡單地歸納為‘淡化馳名商標的顯著性’，而無論該馳名商標的馳名度、獨創性、被告經營商品的種類，其結果是必然導致所有馳名商標的全類別保護。”?李友根：《“淡化理論”在商標案件裁判中的影響分析》，載《法商研究》2008年第3期。

在美國商標訴訟中，淡化通常以調查實驗的方式得到證明：當事人委托調查專家，通過精心設計和實施調查，獲取具有代表性的樣本數據，推算相關消費者對淡化的認知情況，作出調查報告，并論證其科學性與可靠性。知識產權的恰當邊界始終是困擾著人們的“虛幻的幽靈”?[澳]謝爾曼等著：《現代知識產權法的演進》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第30頁。，調查實驗是運用社會科學方法勘定權利邊界的一種努力。本文擬就調查實驗在淡化訴訟中的地位和作用、淡化調查的具體模式及可信性保障等問題展開論述。

二、淡化的證明：調查實驗的地位和作用

淡化是一個復雜而難于證明的概念。麥卡錫（McCarthy）稱“商標法中從沒有一個概念像‘淡化’一樣，制造了如此多的理論困惑和司法誤解”。?J.T. McCarthy, Dilution of A Trademark: European and United States Law Compared, 94 Trademark Rep. 1163, 1163 (2004).法院也曾抱怨，淡化是一個“驚人的難以捉摸的”（dauntingly elusive）概念。?Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows, Inc. v. Utah Division of Travel Development, 170 F. 3d 449, 451 (4th Cir. 1999).美國1996年《聯邦商標反淡化法》將“淡化”定義為“馳名商標指示和區分商品或服務的能力的減弱”?15 U.S.C. § 1127.；《商標淡化修訂法案》則將淡化具體化為“沖淡導致的淡化”（dilution by blurring）和“污損導致的弱化”（dilution by tarnishment）兩種類型，前者指的是“因商標或商號與馳名商標相似所導致的削弱馳名商標顯著性的聯想”，后者指“因商標或商號與馳名商標相似所導致的損害馳名商標聲譽的聯想”。?15 U.S.C. § 1125 (c)(2)(B)(C).我國立法和司法解釋雖然未對“淡化”作出定義，但在司法實踐中，法院提出，當被訴商標的相關公眾具有三個層次的認知時，可以認定發生淡化：第一，對于“馳名商標”與其“所有人”在“特定商品或服務”上的“唯一對應關系”有所認知；第二，在看到被訴商標時能夠聯想到原告馳名商標；第三，能夠認識到被訴商標與原告馳名商標并無關系。?可口可樂公司訴商標評審委員會（北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第541號行政判決書）。從這些界定中不難看出，淡化是相關公眾對馳名商標的一種非常微妙的認知狀態。

理論上，證明淡化可能性可以有三種方式：（1）對系爭商標及其市場環境進行比較；（2）提供實際淡化的證據；（3）提供調查證據。調查實驗在淡化訴訟中的地位及其廣泛運用，與前面兩種手段的局限性有關。

第一種方式是傳統的判斷方法，法官借助“多因素測試法”（multi-factor test）分析在先商標的顯著性程度、涉案商標間的近似性、商品間的類似性、共同消費者群體和地理范圍、消費者的專業程度、侵害他人商標的意圖、在先商標的聲譽、在后商標的聲譽等因素，綜合推測在消費者心中馳名商標是否已經被淡化。?Mead Data Central, Inc. v. Toyota Motor Sales, U.S.A., Inc., 875 F. 2d 1026 (2nd Cir. 1989); Nabisco, Inc. v. PF Brands, Inc., 191 F. 3d 208 (2nd Cir. 1999).這種方法的缺陷是明顯的：如果將淡化比作疾病，那么這些因素僅僅是足以引起醫生懷疑的“指標”，卻不是可以做出診斷性檢驗的病灶本身。?J.H. Steckel, etc., Dilution through the Looking Glass, 96 Trademark Rep. 616, 618 (2006).而且，這種方法無疑是以法官的個人感受替代消費者的認知，對消費者心理做主觀臆測。一些法院曾中肯地指出，在關涉消費者認知的問題上，“法官的反應，往好處說，是非決定性的；往壞處說，則是毫不相干的”。?American Brands, Inc. v. R.J. Reynolds Tobacco Co., 413 F. Supp. 1352, 1357 (S.D.N.Y. 1976).因此，這種方式能否真正反映消費者的心理認知狀態，長期以來備受質疑。?在一個關于少女產品的商標侵權案件中，第二巡回法院弗朗克（Frank）法官在異議意見中批評道：“初審法官和本院的法官都不是（或者不像）十幾歲的少女，也不是她們的母親或姐妹，除非我們能夠得到從這些‘青春期少女’和習慣了為她們買東西的女性親戚那兒直接獲得信息的補充，我們無法很好地履行‘司法認知’的職責。”([美]約翰·莫納什等著：《法律中的社會科學（第6版）》，何美歡等譯，法律出版社2007年版，第95-96頁。)

表面上，第二種方式是最直接的，也具有最強的證明力，但在淡化訴訟中，這類證據卻是不現實的。巴伯（Barber）指出，在證明混淆問題時，消費者對商品來源的實際混淆通常是可以證明的，它以誤發的郵件、誤撥的電話或錯誤的投訴為典型形式。而消費者不大可能致電或來函投訴：“貴公司的馳名商標指示和區分商品的能力正被某公司的使用行為所減弱。”這種情形在真實世界里幾乎不可能發生。?W.G. Barber, How to Do A Trademark Dilution Survey, 89 Trademark Rep. 616, 616-617 (1999).正因實際淡化極難證明，國會才認為Moseley案所確立的實際淡化標準是不合理的，所以在最新的立法中將認定侵權的標準降低為“存在淡化可能性”。

第三種方式在商標訴訟中扮演著重要角色。商標權的邊界從來都與消費者的認知存在不可割裂的聯系，商標法中的關鍵概念，如顯著性、第二含義、通用化（genericide）、知名度、混淆等，無不與消費者對商標的心理狀態緊密相關。?J. Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law, 91 Trademark Rep. 1013 (2001).弗朗克福特大法官（Justice Frankfurter）指出：“對商標的保護，實則是法律對符號心理功能的確認。”?Mishawawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203, 205 (1942).學者論述道：“商標本質上是智識的（intellectual）或心理的（psychological）……由此推知，商標侵權問題主要是關于消費者心理的——認知的或行為的——問題。”?R. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law xx (PLI, Release No. 14 2007).正因此，測度消費者心理反應的調查實驗才有其重要意義。在美國，消費者調查已成為商標訴訟中標準的證據形式，?S.S. Diamond, etc. Trademark and Deceptive Advertising Surveys, ABA Section of IP Law, 2012, p. 3.被譽為“證明消費者心理聯想的更為科學的方法”?J.T. McCarthy, 6 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 32:158 (4th ed. 2011).，是一種“更為直接的證明方式”?Brunswick Corp. v. Spinit Reel Co., 832 F. 2d 513 (10th Cir. 1987), Charles Jacquinet Cie, Inc. v. Desileria Serralles, Inc., 921 F. 2d 467 (3rd Cir. 1990).，且在客觀性與代表性方面更具優勢，效率更高，可操作性更強。?S.S. Diamond, Reference Guide on Survey Research, in Federal Judicial Center, Reference Manual on Scientific Evidence, 3rd ed., 2011, p. 362.如果當事人本來有能力、有條件提供調查證據卻沒有提供，法院甚至會對其作出不利裁決。?典型判例有：Mushroom Makers, Inc. v. R.G. Barry Corporation, 441 F. Supp. 1220 (S.D.N.Y. 1977), Eagle Snacks, Inc. v. Nabisco Brands,Inc., 625 F. Supp. 571, 583 (D.N.J. 1985), I.P. Lund Trading Aps v. Kohler Co., 163 F. 3d 27, 47 (1st Cir., 1998), Big Star Ent., Inc. v. Next Big Star, Inc.,105 F. Supp. 2d 185, 218 (S.D.N.Y. 2000).盡管不少法院謹慎地強調，不是所有案件都要求當事人提交調查證據，但越來越多的法院傾向于依賴消費者調查來支持他們的裁決。?Jacobs的實證研究指出，在提交調查證據的51個案件中，法院接納調查證據的案件高達35個（Survey Evidence in Trademark and Unfair Competition Litigation, 6 ALI-ABA Course Materials 91 (1982).）

與商標法中的其他關鍵概念一樣，人們從一開始就將淡化視為一種心理現象，一種在消費者心中發生的“反應”。?J. Jacoby, Considering the Who, What, When, Where and How of Measuring Dilution, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 601, 603(2007).淡化難以證明，卻不代表證明是不可能的。美國《反不正當競爭法（第三次）重述》認為，在缺乏直接證據的情況下，民意調查是一種可欲的替代。?Restatement (Third) of Unfair Competition § 25 cmt. f. (1995).國會認為，法院可以期待由民意調查等證據來證明導致淡化的聯想正在發生。?Trademark Dilution Revision Act of 2005: Hearing on H.R. 683 Before the Subcomm. on Courts, the Internet, and Intellectual Property of the H.Comm. On the Judiciary, 109th Cong. 28, p.35 (2005). （以下簡稱Hearing）法院表示贊同：“證明將是困難的，因為已發生的淡化損害及其成因是較難理解的概念。但這個概念在實質上是有效的，證明這一概念的證據也是可獲得的……最具有明顯相關性，也最容易獲得的證據，就是精心設計的消費者調查。”?Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows, Inc. v. Utah Division of Travel Development, 170 F. 3d 449, 464-465 (4th Cir. 1999).學者也評論道：通過調查證據展示實際淡化情況，對這種損害具有極高的證明價值，因此消費者調查在聯邦淡化訴訟中扮演著根本性角色。能夠清楚證明實際淡化的調查實驗，是原告最強而有力的證據。?P.M. Bible, Defining and Quantifying Dilution under the Federal Trademark Dilution Act of 1995, 70 U. Colo. L. Rev. 295, 295-296, 314(1999).調查證據將成為證明顯著性受損可能性的必備（de rigueur）證據。?S.S. Diamond, etc. Trademark and Deceptive Advertising Surveys, ABA Section of IP Law, 2012, p. 154.

三、測度淡化的調查實驗

在淡化訴訟中，調查實驗常被用于測度馳名商標的知名度、顯著性、系爭商標間的近似性、沖淡及污損這五個基本問題。[51]J. Jacoby, Considering the Who, What, When, Where and How of Measuring Dilution, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 601, 606(2007).篇幅所限，本文僅討論測度“沖淡”和“污損”——淡化訴訟中最關鍵的兩個問題——的調查實驗。證明淡化的調查實驗沒有標準的模式。[52]Hershey Foods Corp. v. Mars, Inc. 998 F. Supp. 500, 518 (M.D. Pa. 1998).理論上，實驗設計可以有無數可能，最終的選擇取決于具體的場景、可操作性及成本的考量。美國司法實踐中常用的淡化實驗，包括聯想實驗、品牌典型性實驗、品牌特征實驗及品牌價值實驗等。

（一）測度“沖淡”的調查實驗

1. 聯想實驗（Association Test）

“沖淡”是“削弱馳名商標顯著性的聯想”，消費者心中建立了被訴商標與馳名商標之間的“心理聯想”（mental association）是認定發生淡化的必要條件。[53]Hearing, p.30 (2005).因此，聯想實驗是淡化訴訟中最常見的實驗模式。[54]W.G. Barber, Surveys under the Trademark Dilution Revision Act of 2006, presented before the AIPLA Spring Meeting 2007.這類實驗的一般做法是，向被告的潛在消費者展示被訴商標，[55]聯想實驗的調查總體（universe）應當是哪一個消費者群體？理論上存在爭議。有學者認為，淡化是馳名商標的唯一指向性被沖淡，因此關鍵是考察馳名商標商品消費者的心理狀態。（J. Jacoby, “Considering the Who, What, When, Where and How of Measuring Dilution,”24 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 601, 606 (2007).）有學者則認為應當是同時接觸過原被告商品的消費者。（P. M. Bible, Defining and Quantifying Dilution under the Federal Trademark Dilution Act of 1995, 70 U. Colo. L. Rev. 295, 319-323 (1999).）有學者則認為是被告商品的消費者。（S.S. Diamond, etc. Trademark and Deceptive Advertising Surveys, ABA Section of IP Law, 2012, p. 33.）采納聯想實驗的司法判例多采用最后一種理論。然后問他們想起什么，或者將該商標與什么相聯系。如果他們提到原告或其商標或商品，則理論上認為，這就是發生淡化的證據。當然，在此類實驗中，通常應設置對照組，將非因商標引起的聯想作為“噪音”排除。例如，當向消費者展示可口可樂時，他們很可能想起百事可樂，但這應歸因于兩家公司都是生產軟飲料的著名企業，因此這種聯想不應作為淡化的證據。[56]W.G. Barber, How to Do A Trademark Dilution Survey, 89 Trademark Rep. 616, 617, 620 (1999).

Nike, Inc. v. Nikepal International, Inc.案是采納聯想實驗的典型判例。“Nike”是知名的體育用品商標，而Nikepal是一家為科學實驗室提供商品和服務的公司，主要產品是注射器及相關配件。Nikepal中的“Nike”與Nike商標讀音一致，而“pal”則是“朋友”或“贊助人”之意。因此，Nike公司主張被告使用“nikepal.com”等多種行為將導致Nike商標的淡化。為證明淡化存在，Nike公司做了一項調查實驗。調查專家以Nikepal公司現有和潛在客戶的采購人員為總體抽取樣本，進行電話訪問，詢問被調查者：“當我第一次說‘Nikepal’這個單詞時，您想到什么？”實驗證明，87%的被調查者將“Nikepal”和“Nike”聯系在一起，盡管他們清楚地知道nikepal.com并非原告的網站。法院認為這是證明兩者在消費者心目中發生實際聯想（actual association）的充分證據。[57]Nike, Inc. v. Nikepal International, Inc. 84 U.S.P.Q. 2d 1820 (E.D. Ca 2007).

斯旺（Swann）詳細論述了用聯想實驗證明沖淡的合理性。[58]J.B. Swann, Dilution Surveys under the Trademark Dilution Revision Act, in S.S. Diamond, etc, Trademark and Deceptive Advertising Surveys, ABA Section of IP Law, 2012.他指出，首先，商標法規定的侵權認定標準是“淡化可能性”，而“實際聯想”是認定淡化可能性的六個法定判斷因素之一。[59]15 U.S.C. § 1125 (c)(B)(i)(ii)(iii)(iv)(v)(vi).其次，許多法院已將聯想實驗作為馳名商標顯著性被削弱的有效證據。[60]Wawa, Inc. v. Haaf, 40 U.S.P.Q. 2d 1629 (E.D. Pa. 1996); Starbucks Corp. v. Wolfe’s Burough Coffee, Inc., 588 F. 3d 97 (2d Cir. 2009);PerfumeBay.com Inc. v. Ebay Inc., 506 F. 3d 1165 (9th Cir. 2007); National Pork Board v. Supreme Lobster and Seafood Co. 2010 T.T.A.B. LEXIS 225(T.T.A.B. 2010).再次，實證研究表明，被訴商標與馳名商標之間的心理聯想將：（1）損害馳名商標被憶起的速度和準確性；[61]M. Morin etc., Trademark Dilution: Empirical Measures for an Elusive Concept, 19 J. Pub. Pol’y & Marketing 265 (2000).（2）損害馳名商標的強度（strength）；[62]D. R. John, etc., The Nagative Impact of Extension, 62 J. Marketing 19 (January 1998).（3）將導致對馳名商標的品質及其他特征的搭便車行為。[63]L. Warlop, etc., Sincere Flattery: Trade Dress Imitation and Consumer Choice, 14 J. Consumer Psych. 21 (2004).

2. 品牌典型性實驗（Brand Typicality Test）

與聯想實驗不同，品牌典型性實驗的目標不僅僅是證明存在實際聯想，而是直接驗證在后使用行為是否導致馳名商標被沖淡。從邏輯上講，只要證明馳名商標不再指向其典型的商品類別，就說明淡化已經發生。根據這一思路，白博爾（Bible）提出一個實驗模式。[64]P.M. Bible, Defining and Quantifying Dilution under the Federal Trademark Dilution Act of 1995, 70 U. Colo. L. Rev. 295, 329-330 (1999).首先，將被調查者分為兩組，一組是接觸過被告使用行為的測試組，另一組是未接觸該行為的對照組。通常，選取這兩種人群并非難事，因為被告使用馳名商標的行為往往是區域性的，所以可以將該區域中的消費者作為測試組的候選人，而將該區域以外的消費者作為對照組的候選人。[65]W.G. Barber, How to Do a Trademark Dilution Survey, 89 Trademark Rep. 616, 630-631 (1999).其次，向被調查者展示原告的馳名商標，并詢問被調查者看到該商標時，他們想到了什么商品。最后，統計兩組被調查者中提及原告商品的人數占比。如果對照組中提及原告商品的人數比例遠高于測試組，則證明馳名商標的顯著性被沖淡。

在Moseley案中，副總檢察長代表聯邦政府寫給最高法院的法庭之友意見采納了這一實驗。該案中，原告的“Victoria’s Secret”是知名的女性內衣品牌。被告在肯塔基州伊麗莎白鎮經營一家名為Victor’s Secret的零售店（后因原告抗議而更名為Victor’s Little Secret），除銷售女性內衣外，主要銷售成人視頻和成人用品。副總檢察長認為，可以選擇住在伊麗莎白鎮附近的消費者作為測試組，而在其他州的消費者中抽取對照組，然后向被調查者展示“Victor’s Secret”及“Victor’s Little Secret”，并詢問：“當您看到這個牌子時，您想到什么商品？”假設對照組中92%的被調查者提及女性內衣和服裝，而測試組中只有82%的被調查者提及，那么，這10%的差距就是馳名商標被沖淡的證據。[66]Brief for the United States as Amicus Curiae supporting Petitioners in part, pp. 22-24, 2002 WL 1378840 (June 24, 2002). （以下簡稱“Brief”）.

另一種實驗思路是驗證馳名商標的來源指向是否仍然唯一。根據這一思路，巴伯（Barber）提出了上述實驗的一種變體，其分組及操作與上述實驗一致，唯一不同的是對答案的統計方式。巴伯認為應當統計的是同時提及原告和被告商品的被調查者人數占比，如果測試組中同時提及原被告商品的人數比例遠高于對照組，這意味著馳名商標的指向不再唯一，淡化發生了。[67]W.G. Barber, How to Do a Trademark Dilution Survey, 89 Trademark Rep. 616, 630-631 (1999).這一實驗同樣為Moseley案的法庭之友意見所采納。副總檢察長認為，如果測試組中同時提及女性內衣和成人用品兩種商品的人數比例遠高于對照組，就應當認為Victoria's Secret商標已被沖淡。[68]Brief.

（二）測度“污損”的調查實驗

沖淡類案件是淡化訴訟的主要形式，相較而言，污損類案件較少發生，且對馳名商標進行蓄意污損的行為也相對容易證明。[69][美]伯杰等著：《商標侵權判斷問卷調查指引》，黃武雙等譯，法律出版社2015年版，第200頁。沖淡與污損的區別在于聯想的性質差異：沖淡是對馳名商標的來源產生多個聯想，但聯想的內容是什么并不重要；而污損則是對商標的聯想由積極轉為消極，是使商標聲譽受損的聯想。[70]J. Jacoby, Considering the Who, What, When, Where and How of Measuring Dilution, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 601, 609(2007).欲證明污損發生，必須證明消費者在接觸在后使用行為后，對馳名商標商品特征的評價顯著降低。

普拉格（Prager）提出一個實驗思路：將被調查者分為未接觸過在后使用行為的對照組和接觸過該行為的測試組，然后向被調查者展示原告的馳名商標，并請被調查者說出使用該馳名商標的商品特征。如果測試組中提及消極特征的頻率高于對照組，則證明發生污損。[71]E.A. Prager, The Federal Trademark Dilution Act of 1995, 7 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 121, 132 (1996).這一實驗模式可以概括為“品牌特征實驗”（Brand Attributes Test）。在Moseley案中，副總檢察長認為，如果測試組的被調查者在看到原告的Victoria’s Secret商標時，提到“下流”“沒品位”，而對照組中的被調查者更多提到“經典”和“有品位”時，則證明發生了污損導致的淡化。[72]Brief.

白博爾提出品牌特征實驗的一個更可量化的變體，他將之稱為“品牌價值實驗”（Brand Equity Test）。[73]P.M. Bible, Defining and Quantifying Dilution under the Federal Trademark Dilution Act of 1995, 70 U. Colo. L. Rev. 295, 328-329 (1999).實驗的分組設計與前述一致，區別在于提問的方式。白博爾列舉了三種提問方式，第一：從1-9分，您認為X牌電動工具的耐用性可以打幾分？（1表示極不耐用，9表示非常耐用）第二，實驗者也可以測度被調查者對商品的社會認知：從1-9分，您認為X牌小轎車屬于什么級別的汽車？（1表示最低檔，9表示最高檔）第三，實驗者還可以詢問被調查者對某一陳述的認同程度：從1-9分，您在多大程度上同意如下描述：我將X牌與家和家人相聯系。（1表示極不同意；9表示非常贊同）在Moseley案中，副總檢察長認為這一實驗是可行的。他讓測試組與對照組中的被調查者對使用Victoria’s Secret商標的商品打分，1表示“非常沒品位”，而9表示“非常有品位”。如果測試組給出的打分是7.8分，而對照組的分數為8.8分，那就證明在后使用行為確實導致馳名商標聲譽的下降。[74]Brief.

四、淡化調查的可信性保障

（一）淡化調查的問題

學者們承認，消費者調查不是一項完美的科學。[75]P.M. Bible, Defining and Quantifying Dilution under the Federal Trademark Dilution Act of 1995, 70 U. Colo. L. Rev. 295, 316 (1999).這其中，淡化調查又被公認為“難度最大的”調查實驗，[76]R.H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L. 91, 112 (2004).因此，淡化調查不可避免地存在各種各樣的問題。

首先，聯想實驗的有效性受到較多質疑。盡管該實驗模式一般可被法院采納，但它存在一個固有而明顯的缺陷：它僅僅證明了“心理聯想”的發生，卻沒有直接證明這種聯想削弱了馳名商標的顯著性，或者污損其聲譽。[77]R.H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L. 91, 113 (2004).戴爾蒙德（Diamond）指出：“因商標近似而引發聯想，這是沖淡導致淡化的必要條件，但卻不是充分條件……一項調查提供了可靠證據，證明商標誘發了對馳名商標的即時聯想；該調查為認定淡化可能性提供了相關的證據，但卻遠遠不是決定性的。”[78]S.S. Diamond, etc. Trademark and Deceptive Advertising Surveys, ABA Section of IP Law, 2012, p. 157.正因如此，不少法院對聯想實驗持否定態度。[79]Exxon Corp. v. Exxene Corp., 696 F. 2d 544 (C.A. 7 1982); Schieffelin & Co. v. Jack Co. of Boca, Inc., 850 F. Supp 232 (S.D.N.Y. 1994);Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows, Inc. v. Utah Division of Travel Development, 955 F. Supp 605 (E.D. Va. 1994).

第二，從科學的實驗方法角度看，品牌典型性實驗的效度（validity）是有問題的。該類實驗需要將接觸過商標在后使用行為的被調查者與未接觸該行為的被調查者劃分到測試組和對照組中。目前的一般做法是讓被調查者根據先前的接觸情況，將自己劃歸測試組或對照組。例如，在實驗開始之前，實驗者先詢問被調查者是否接觸過被告商標，再根據其回答進行分組。這實際上違反了測度因果關系的實驗設計的基本要求，即對測試條件與對照條件的分配必須完全置于實驗者的直接控制之下。當這一規則未被嚴格遵守時，實驗者是無法準確評估具有確定性的因果關系的。[80]J. Jacoby, Experimental Design and the Selection of Controls in Trademark and Deceptive Advertising Surveys, 92 Trademark Rep. 890, 902(2002).

第三，品牌特征實驗也存在問題。當被調查者被要求描述馳名商標商品的特征時，他所給出的描述并不一定具有明確的積極或消極含義。例如，當被調查者回答該商品的特征是“到處都可以買到”，這到底意味著該品牌商品特別受歡迎，還是它已成為“爛大街”的“大路貨”？被調查者的回答還可能更不具有傾向性，例如，他可能回答該商品的特征是“藍色的”（正如百事可樂給消費者的印象）。因此，品牌特征實驗要求實驗者將被調查者的描述主觀地劃歸“積極的”或“消極的”類別中。[81]J. Jacoby, Considering the Who, What, When, Where and How of Measuring Dilution, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 601, 624 (2007).品牌價值實驗雖然避免了留給被調查者做開放性回答的機會，但至少有一家法院認為，這種實驗測度的是品牌商品的可欲性（desirability），而非馳名商標的聲譽，兩者之間并沒有直接聯系，所以相關的調查證據也被認為是不重要的。[82]Louis Vuitton Malletier v. Dooney & Bourke, Inc., 340 F. Supp. 2d 415 (S.D.N.Y. 2004).

最后，還有一個同樣重要的問題是實驗結果的解讀。多大比例的消費者發生“心理聯想”，多大比例的消費者將馳名商標與被告的商品類別相聯系，才足以認定馳名商標的顯著性被沖淡？多大比例的消費者描述了商品的消極特征，或者評分低到什么程度，才足以認定馳名商標的聲譽受到污損？對淡化案件的實證研究表明，不同法院對該問題可能給出截然相反的答案。根據福特（Ford）的統計，在1996年到2006年間，法院判決29%～70%的心理聯想足以證明存在淡化可能性，與此同時，一些法院卻判決51%、20%和14%的心理聯想不足以證明存在淡化可能性。在2006年到2010年間，曾有法院以7%和28%的聯想比率作為認定淡化可能性的事實基礎，但有法院卻拒絕接受證明62%的消費者存在心理聯想的調查證據。[83]G.L. Ford, Survey Percentage in Lanham Act Matters, in S.S. Diamond, etc. Trademark and Deceptive Advertising Surveys, ABA Section of IP Law, 2012, pp. 324-325.實驗數據的司法解讀呈現出一定程度的主觀性。

（二）淡化調查的質量控制

與其他類型的商標調查一樣，淡化調查可能存在種種問題。相應的，保障其他商標調查科學性的質量控制手段同樣適用于淡化調查。這些手段包括：（1）調查實驗必須遵守聯邦司法中心為調查證據所提供的《指南》；（2）對抗制的庭審程序；（3）調查專業市場的聲譽機制與學術倫理的約束，等等。[84]陳賢凱：《商標通用性的數字證成》，載《知識產權》2013年第7期。更重要的是，專家們不斷對淡化調查的司法認定規則及實驗設計提出改進建議，以保證和提升淡化訴訟中調查證據的質量。

針對聯想實驗只能證明存在心理聯想這一問題，斯旺指出，可以將馳名商標分為三種類型。第一類是受到廣泛認可、固有顯著性極高的商標，例如Intel。對該類商標，只要通過聯想實驗證明存在心理聯想，就足以證明發生淡化。第二類商標雖然馳名，但其固有顯著性和獨占使用的情況相對較弱，比如含有American的馳名商標。對于此類商標，即便通過聯想實驗證明存在心理聯想，也不能就此認為發生淡化。第三類商標處于二者之間，其雖然具有一定的固有顯著性，但又不是馳名商標權人絕對排他地使用，第三方合法使用該商標的情形是存在的，如Hyatt。對于此類商標，聯想實驗的結果是一個重要的參考，其必須與淡化可能性的另外五個法定考察要素一并考慮，綜合判斷，才能得出是否淡化的結論。[85]J.B. Swann, Dilution Surveys under the Trademark Dilution Revision Act, in S.S. Diamond, etc, Trademark and Deceptive Advertising Surveys, ABA Section of IP Law, 2012.

針對品牌典型性實驗的效度問題，雅各比（Jacoby）提出新的實驗設計。他將實驗分成兩個階段，第一階段將所有被調查者隨機分成兩組，隨后向兩組被調查者分別提供兩份廣告材料。其中一組被調查者看到的材料中含有被訴侵權商標，該組為測試組。另一組被調查者看到的材料與測試組幾乎相同，唯一的區別是將被訴侵權商標替換成一個不相似的商標，該組為對照組。一周以后，實驗者對兩組被調查者進行回訪，向所有被調查者展示原告的馳名商標，并詢問：“據您所知，是一家公司還是多于一家公司使用該商標？”如果被調查者回答一家，則繼續問：“您所說的這家公司以何種商品或服務而知名？”如果被調查者回答多于一家，則問：“您所想到的第一家公司名稱是什么？該公司以何種商品或服務而知名？”然后追問：“您剛才說，該商標讓您想起多于一家公司，請問您想到的第二家公司名稱是什么？該公司以何種商品或服務而知名？”在第二階段的調查中，對照組的被調查者在看到原告商標后，無人想起另一家公司；而測試組中12%的被調查者想到兩家公司，并準確地描述了原告和被告公司的名稱及典型商品。[86]J. Jacoby, Considering the Who, What, When, Where and How of Measuring Dilution, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 601, 629-634 (2007).通過這一改進，測試組與對照組的分配完全置于實驗者的控制之下，符合因果實驗的基本要求。

對于測度污損的實驗，Anheuser-Busch, Inc.v. Balducci Publications案的消費者調查提供了另一種思路。原告銷售一款名為“Michelob Dry”的啤酒，其廣告語為“One taste and you’ll drink it dry”（“嘗一口，您就會干杯”）。被告推出一段環保廣告，該廣告是對原告廣告的滑稽模仿，廣告中主角手持一個標有“Michelob Oily”的瓶子，瓶中原來的啤酒被黑乎乎的石油所替代，這段廣告的臺詞是：“One taste and you’ll drink it oily”（“嘗一口，你就只能喝到油膩的水”）。廣告底部寫道：“如果以這樣的速度朝我們的海洋、湖泊、河流傾倒污染物，您遲早會喝到油膩的水。”調查專家認識到，實驗的重點不應局限于消費者對該滑稽模仿商標和廣告的感受，而在于消費者受此影響后是否會減少購買欲望，畢竟，反淡化制度的最終目的是防止商標“銷售力”的削減。于是，調查專家讓對照組僅接觸原告的廣告，讓測試組僅接觸被告的廣告，然后詢問他們在看過廣告后，是否會更少購買Michelob Dry牌啤酒。對照組中7%的被調查者表示將更少購買，而測試組中22%的被調查者選擇該選項。這15%的差距就是馳名商標銷售力受損的有力證據。[87]Anheuser-Busch, Inc. v. Balducci Publ’ns, 814 F. Supp. 791 (E.D. Mo. 1993), rev’d, 28 F. 3d 769 (8th Cir. 1994).通過這一實驗設計直接測度淡化行為對消費者購物傾向的影響，由此避開了品牌特征實驗和品牌價值實驗中存在的問題。

至于實驗數據的解讀，人們越來越認為不需要過高的淡化率就足以證明淡化發生。與混淆不同，淡化被認為是對馳名商標“千刀萬剮”式（death by a thousand cuts）的傷害[88]Coca-Cola Co.v. Stewart, 621 F. 2d 287, 292 (8th Cir. 1980).——每一刀的傷害也許非常微小，但累積的效果終將致命。“淡化某種程度上類似于湖泊的污染。如果每個污染密歇根湖的人都可以說他的排放對湖水而言微不足道，沒有人真正因此受傷害，那么，將沒有污染者會受到限制。只有認為每一次排放都是應被限制的行為，通過禁令來保護環境的整個理論才是有意義的。”[89]McDonald’s Corp. v. Gunville, 1979 U.S. Dist. LEXIS 11106 * 8-9 (N.D. Ill. 1979).當然，淡化是一個關于商標近似性、顯著性、獨占性使用程度、侵害意圖及實際淡化的函數，多高的淡化率足以認定發生淡化，還需要結合其他變量綜合考量。

五、結語：科學界定商標權的努力

商標法的傳統功能是反混淆，所以消費者的心理狀態是權利界定的決定性因素。[90]謝曉堯等：《商標混淆的科學測度》，載《中山大學學報》2013年第5期。反淡化更接近于對商標的絕對財產權保護，有人因此認為，淡化不強調對消費者利益的保護。[91]杜穎：《商標淡化理論及其應用》，載《法學研究》2007年第6期。這種認識恐怕是不準確的。商標通過為消費者提供一個簡單的、便于記憶的、清晰的商品識別符號，節約了信息成本。如果商標與其他對象發生聯系，則節約效果大打折扣，因為人們在看到商標時，必須思慮再三，才能確定它確是指示某商品的標識。[92]R.A. Posner, When Is Parody Fair Use? 21 Journal of Legal Studies 67, 75 (1992).消費者能夠獲得并加工的信息取決于他們意識中商標和商品之間的聯系程度，混亂會增加消費者的成本。[93]M.A. Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale Law Journal 1687, 1704 (1999).消費者的認知狀態同樣是界定淡化的關鍵因素。正因此，測度消費者心理的調查實驗在淡化訴訟中同樣有著用武之地。

與所有商標調查一樣，淡化調查不是完美的。盡管如此，法院仍然愿意忍受某種程度的不精確性，以換取對消費者內心世界的有價值的洞見。[94]P.M. Bible, Defining and Quantifying Dilution under the Federal Trademark Dilution Act of 1995, 70 U. Colo. L. Rev. 295, 316 (1999).“畢竟，如果只有完美的證據才能被法庭采納，那么審判的過程將變得非常短暫。”[95]Indianapolis Colts, Inc. v. Metropolitan Baltimore Football Club, 34 F. 3d 410, 416 (7th Cir. 1994).另一方面，隨著技術的進步和實驗方法的改進，未來也可能對淡化的心理反應作出更準確的測量。例如，有學者嘗試利用計算機傳感設備，測度消費者在接觸過被訴使用行為后，準確地將馳名商標與原告聯系在一起的反應速度的變化。[96]M. Morin etc., Trademark Dilution: Empirical Measures for an Elusive Concept, 19 J. Pub. Pol’y & Marketing 265 (2000).

過去，我國法院對商標調查證據整體上持謹慎甚至拒斥的態度。[97]據學者統計，截至2010年1月，在4237份商標侵權判決書中，僅有49份涉及問卷調查證據（張愛國：《商標消費者調查的正當性研究》，載《知識產權》2011年第2期。）但近年來，調查實驗方法開始引起法院的注意，被視為“接近事實真相”的方法，[98]大鵬公司訴京益康潤公司案（廊坊市中級人民法院（2008）廊民三初字第3號民事判決書）。有法院甚至對其作出初步指引。[99]河南省高級人民法院《關于審理涉及馳名商標認定案件若干問題的指導意見》（2007）；青海省高級人民法院《關于審理涉及馳名商標認定案件若干問題的指導意見》（2009）。在一些具有全國性影響的案件中，當事人舉示了調查報告作為證據，有些還被法院所采信。[100]曹世海：《對商標侵權訴訟中市場調查報告的審查和認定》，載《人民司法》2015年第9期。最高人民法院也在司法解釋層面上承認了調查報告的證據作用。[101]《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（2012）第13條：“當事人可以向人民法院申請委托專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。”盡管在技術上，淡化調查未臻精確，但它畢竟為法庭打開了一扇窗戶，讓法官得以管窺現實世界中消費者的心理感受；它提供了一個機制，將消費者的認知、律師的法律知識和調查專家的統計技術融合在一起，為商標權利的科學界定做出共同的努力。