論網絡游戲規則的著作權法保護

朱藝浩

當前，司法實踐對網絡游戲的保護仍然停留在保護游戲角色、道具、游戲界面的美術設計以及游戲音樂等較為淺顯的層面。殊不知，對于一款網絡游戲而言，游戲規則是否有趣才是能否吸引玩家的關鍵，決定著一款游戲能否在市場上獲得成功。游戲規則是游戲的“核心元素”，文字、美術、音樂等元素的后續創作則是“錦上添花”。①曾晰、關永紅：《網絡游戲規則的著作權保護及其路徑探微》，載《知識產權》2017年第6期，第68頁。但是，游戲規則卻往往被簡單等同于思想而被排除在著作權法的保護范圍之外。由于缺乏對游戲規則的有效保護，抄襲者避開那些受著作權法保護的游戲角色的美術設計、音樂以及計算機代碼，轉而抄襲不受著作權法保護的游戲規則。②“Cloners avoid copying the game components that are clearly pro-tected by copyright: the frames, sounds, or computer code; instead, they copy the way in which the videogame plays which courts have found to be outside the scope of copyright protection.” See Susan Corbett, Videogames and their clones – How copyright law might address the problem, Computer Law& Security Review 32 (2016) 615–622, p615.通過對原游戲的美術、音樂等元素替換的方式，山寨游戲大量出現，嚴重破壞了網絡游戲市場的競爭秩序，更挫傷了開發者開發新游戲的積極性。雖然《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案提供了以《反不正當競爭法》保護游戲規則的思路，但以《反不正當競爭法》保護已經被《著作權法》所排除保護的思想容易造成兩法的沖突，實不可取。因此，在著作權法框架下，游戲規則究竟能否成為保護對象以及如何劃分保護界限等問題就非常值得深入探討。

一、《爐石傳說》案引發的思考——《著作權法》與《反不正當競爭法》在保護游戲規則上的沖突

2013年初，暴雪公司開發出《爐石傳說：魔獸英雄傳》并在游戲展上向公眾公布。此后，網易公司經暴雪授權將《爐石傳說》引入中國市場，并于2013年10月23日在國內開放公測。2013年10月25日，游易公司發布了網游《臥龍傳說：三國名將傳》，《臥龍傳說》在游戲界面和游戲規則上全面抄襲《爐石傳說》。2014年1月20日，暴雪與網易兩公司分別以不正當競爭和著作權侵權訴由將游易公司告上法庭，要求對《爐石傳說》中“卡牌和套牌的組合”等屬于游戲規則范疇的內容提供保護。在兩個案件中，對于暴雪和網易要求保護游戲規則這一相同的訴訟請求，上海市第一中級人民法院卻分別給出了截然相反的結論。

在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》著作權糾紛案判決書中，上海市第一中級人民法院認為：“原告所主張的卡牌和套牌的組合，其實質是游戲的規則和玩法。鑒于著作權法僅保護思想的表達，而不延及思想本身，因此，本院對被告的抗辯予以采納。”③參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。而在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》不正當競爭一案中，上海市第一中級人民法院又認為：“游戲規則尚不能獲得著作權法的保護，并不表示這種智力創作成果法律不應給予保護。如果將游戲規則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創新，為游戲產業營造公平合理的競爭環境。”④參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22號民事判決書。可以看出，法院在著作權糾紛案中認為游戲規則屬于思想范疇，應當不受保護；但在不正當競爭案件中，法院卻又作出完全相反的判斷，即認為思想是一種智力創作成果，應當給予保護。對于相同的案件事實和相同的訴訟請求，同一法院卻在不同的案件中給出了截然相反的結論。

該案不僅凸顯出游戲規則對于一款游戲成功與否的重要價值，更凸顯了反法和著作權法在保護游戲規則上的沖突。從法院在不正當競爭案件中的論述可以看出，法官的內心非常清楚游戲規則的重要價值，但苦于《著作權法》沒有給予游戲規則一個“名分”，使得法官在《著作權法》框架內無法可依，法官就只好求助于《反不正當競爭法》來達到保護的目的。但是，法院的論證方式容易造成法律適用上的沖突。如果將游戲規則和玩法認定為思想，《著作權法》已經明確排除對思想的保護，這意味著公眾可以自由使用思想。而法院卻在另一個案件中對已經被判斷為思想的游戲規則以《反不正當競爭法》的名義進行保護，這樣一來使得《著作權法》的適用和《反不正當競爭法》的適用出現完全相反的結果，兩者又同屬于全國人大常委會制定的法律，在法律適用上并沒有先后之分，可能對兩者的關系形成新的挑戰。⑤蔣強：《游戲改編：“獨創性”的司法認定》，載《中國知識產權雜志》2016第9期，第47頁。綜上，將游戲規則認定為思想，然后再以《反不正當競爭法》保護的做法實不可取。

二、游戲規則設計能否成為著作權法保護對象的探討

目前，就何種作品屬于著作權法保護的作品，學界基本達成以下幾點共識：（1）作品應當是人類的智力成果。即自然景觀等非人為創作的客體不能成為著作權法保護的客體；（2）作品應當是能夠被他人所感知的外在表達。即該作品必須能夠被以某種有形形式進行復制，而且能夠被他人感知。如果是作者在心里默默創作的腹稿則不能被他人感知；（3）作品的外在表達應當具有獨創性。獨是獨自、獨創的意思，即originate，指該作品是源于作者本人所產生或獨立完成的；創，則是指創造性，即該作品的內容體現了一定的智力創作的高度。⑥王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2016年版，第23-30頁。游戲規則設計要想受到著作權法的保護，必須要同時滿足上述三個方面的標準，而最為關鍵的是獨創性的標準。游戲規則設計中的獨創性主要體現在作者基于趣味性、平衡性的考量所設計的游戲規則。

本文認為，游戲規則不無構成著作權法意義上作品的可能。主要理由如下：

（1）游戲規則是由開發者設計產生的，不同于已經天然存在的自然法則，設計游戲規則的過程體現了設計者的智力勞動，屬于人類的智力成果；

（2）游戲規則的內容和思想要想被游戲玩家所感知、了解，開發者必須以文字、聲音等方式對游戲規則進行描述或表達，而對游戲規則的文字描述或表達能夠被他人感知并能夠以有形形式復制；

（3）游戲規則具有獨創性。一方面，游戲規則為玩家理解離不開開發者對游戲規則的表達。開發者需要綜合利用名詞、動詞等詞語，在保持語言簡潔的情況下，盡量避免歧義，力求玩家能夠清楚、準確地了解其中的含義，但由于個體存在知識背景、詞匯儲備、表達習慣等諸多方面的不同，因此不同的人在對游戲規則進行的表達也不盡相同，其表達具有獨創性；另一方面，作為整體設計的游戲規則將游戲中的各元素以一定的方式串聯組合起來，這樣一種串聯方式體現了游戲開發者的設計智慧。考慮到游戲的趣味性、平衡性等因素，開發者還可能將個人特定的生活經驗結合其中。即便是同一種類型的游戲，不同的開發者設計出的游戲規則也不盡相同，其獨創性程度相當高；

（4）游戲規則對游戲取得成功具有重要作用。鑒于游戲作品使用的特殊性，一款游戲的精華并不主要在于其中所包含的文字、美術、電影，而是能夠將這些游戲元素有機串聯在一起的游戲規則。“正是游戲規則將各游戲元素串聯起來，指引玩家一步一步地通關，走向最后的結局。”⑦董瀚月：《網絡游戲規則的著作權法保護》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2016年第3期，第103頁。可以說，如果沒有游戲規則的存在，玩家將很難對游戲中單個的文字、美術作品產生興趣，那么它們也就失去了獲得著作權法保護的價值。

（5）抽象、簡單的游戲規則也許難以滿足思想表達二分法的要求而不能受到保護。但是，對游戲規則的表述如果足夠細致、具體，就可能構成表達，因而不無成為著作權法保護的對象的可能。

三、著作權法框架下保護游戲規則設計的理論困境及其破局

（一）保護游戲規則面臨的理論困境

當前，以著作權法保護游戲規則存在一系列理論的困境，主要體現在以下幾個方面。

1.思想表達二分法原則

該原則是著作權法界定權利范圍和邊界的基本原則，是判斷著作權范圍的依據。思想表達二分法起源于英國17世紀末出版商與公眾之間關于與著作財產權的正當性有關的“永久性文學財產論戰”。為了保護自身的壟斷利益，權衡公眾自由使用作品的權利，出版商提出了思想表達二分法。該原則主要內容為：作品中的思想、原理或情感不會被壟斷，只有具體的表達才受到著作權保護。⑧[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利著：《現代知識產權法的演進：英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社2012年版，第38-39頁。通常情況下，思想與表達二分法在實踐中能夠解決諸多紛爭，但是由于該原則的高度概括性和模糊性，使得實踐中運用該方法區分思想與表達非常困難。對于思想與表達之間的界限，甚至美國著名的L.HAND法官都認為“沒人曾經找到過，也沒人能夠找得到（Nobody has ever been able to fix that boundary, and nobody ever can）。”⑨Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121.(2d Cir. N.Y. Nov. 10, 1930).游戲規則往往與思想牽連甚多，常常被簡單等同于不受保護的思想，這是游戲規則一直以來無法受到著作權法保護的主要原因。

2.混同原則和必要場景原則

在確立了思想表達二分法這一著作權法基石之后，為了確定作品中的哪些元素應當受到保護，而哪些元素不應當受到保護，就必須考慮運用混同原則（Doctrines of Merger）和必要場景原則（Doctrines of Sce?nes a? Faire）進行區分。

混同原則是指，當某一思想實質上只有一種表達方式，該思想與表達即不可分，因此著作權不禁止對該思想的復制行為。⑩“when there is essentially only one way to express an idea, the idea and its expression are inseparable and copyright is no bar to copying that expression.” See Concrete Mach. Co. v. Classic Lawn Ornaments, Inc., 843 F.2d 600, 606.(1st Cir. Mass. Apr. 5, 1988).確立混同原則的主要原因在于，如果對該類有限的表達進行保護，那么實際上會導致表達背后的思想本身被壟斷的后果，而這將造成合法壟斷權與自由使用權之間的沖突，為著作權法所不能容忍。

而必要場景原則運用于排除創設特定的風格、主題、場景時所必不可少的表達的保護。如果不運用一定的資料和文學手法就無法創作特定歷史時期或虛構主題的作品，那么這些資料和文學手法就不屬于著作權法保護的對象。?“Because it is virtually impossible to write about a particular historical era or fictional theme without employing certain ‘stock’ or standard literary devices, we have held that scènes à faire are not copyrightable as a matter of law.” See Hoehling v. Universal City Studios, Inc., 618 F.2d 972, 979 (2d Cir. 1980) .如果某些游戲規則的設計非常簡單，可供選擇的表達范圍非常有限，或者該游戲規則的設計屬于該種游戲題材必不可少的，那么這些游戲規則的設計可能因與游戲種類這一籠統的思想密不可分而被排除在保護范圍之外。

（二）理論困境的破局

著作權法并不保護思想或者與思想難以分離的表達，這已經是著作權法學界普遍的共識，而游戲規則的表達往往與思想交織在一起，難以準確劃清界限。但是，本文認為游戲規則仍然有突破上述困境受到著作權法保護可能。

1.游戲規則和游戲規則設計并不等于思想

游戲規則不被保護的原因主要在于游戲規則往往被認定為是“思想”。《辭海》對“思想”的解釋為：思想，亦稱“觀念”。即理性認識。?《辭海》（下），上海辭書出版社1979年版，第3837頁。可見，思想是一種認識。而認識往往內化于人們的心里，思想是內化的，“是抽象的，只存在于作者心中，因此不予保護”。?熊文聰：《被誤讀的“思想/表達二分法”——以法律修辭學為視角的考察》，載《現代法學》2012年第6期，第169頁。而《辭海》對“規則”的定義為：“對某一事項制定的規章制度，合乎一定的方式。”?《辭海》（中），上海辭書出版社1979年版，第3297頁。可知，規則其實是一種行為方式，而這種行為方式必須要通過文字、聲音等方式外化，才能使人們感知并遵守。由此可知，外化的規則其實就是一種表達，它與內化的思想并不相同。也許對外化規則的熟知可能會內化并上升為認識，但并非說明外化的規則本身不能構成表達。而規則的設計則是從整體上對一個又一個規則進行成體系的組織和梳理，因而規則的整體設計相比一個又一個規則本身而言是更為復雜、具體的表達。

游戲中“勝利或者失敗”的規則無疑屬于內化的游戲思想范疇，它存在于每一位游戲玩家的潛意識中，是不言自明的。“推掉對方基地水晶而獲取勝利”的游戲規則可能構成游戲思想的外化或表達，但往往會因為過于簡略亦無法受到保護。然而，“為了推掉對方基地的水晶而設計出眾多英雄、道具，并且為各種英雄和道具的效果設置了各不相同的‘事件’和‘賦值’”的游戲規則以及由眾多上述游戲規則所組成的游戲規則設計就非常復雜而具體了，這些復雜而具體的游戲規則設計不可能被內化的游戲思想所包含。因此，當游戲規則的設計復雜、具體到一定程度就超出了思想的范疇而構成表達。此外，即使個別的游戲規則的表達較為簡單、抽象，但是由眾多簡單、抽象的游戲規則構成的游戲規則整體設計也并非不會產生獨創性。

《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案中卡牌數量的設計就很難被解釋為僅僅屬于思想的范疇。“為了達成游戲的平衡需要一定數量的卡牌，這是思想，但這種平衡的達成有一定的范圍，如從380張到385張都可以實現游戲的功能”?任熙：《卡牌游戲規則的著作權保護》，載《法制博覽》2015年第9期，第68頁。，“將卡牌總數設定為382張，這是依據平衡的思想而做出的選擇，已經超出了思想的界限，成為受到版權保護的表達”。?同注釋■，第68頁。如果“模仿者偏偏選取與原游戲作品實質相同的表達方式，即可認為是抄襲具有獨創性的表達。”?郝敏：《網絡游戲要素的知識產權保護》，載《知識產權》2016年第1期，第72頁。

2.簡單、抽象的游戲規則屬于思想，而復雜、具體的游戲規則設計可能構成表達

著作權法不保護思想不能理解為不保護思想的獨創性表達。游戲規則的設計有簡單、抽象與復雜、具體的區分，它們的獨創性程度并不相同。對于“俄羅斯方塊”“貪吃蛇”這種游戲規則頗為簡單的休閑類小游戲而言，游戲規則非常簡單，可能難以達到著作權法所要求的較高獨創性，或者是根據混同原則或必要場景原則而被排除出著作權法保護的范疇。

但是，隨著計算機硬件發展以及軟件編程技術水平的不斷提高，游戲規則的設計正在變得越來越詳細和具體。由極為簡單、抽象的休閑類小游戲向著規則、玩法都極其系統而復雜的大型競技類游戲發展。以近期非常火爆的《王者榮耀》游戲為例，截止到2017年12月13日，《王者榮耀》中的游戲規則設計主要分為以下幾個部分：1.英雄角色。對局中，每位玩家操縱1名英雄參與游戲。《王者榮耀》中共有74名英雄，根據職業不同，分為“坦克、戰士、刺客、法師、射手、輔助”共6大類。2.英雄技能。玩家可以操縱英雄施放技能，在對戰中施放技能能夠使對方英雄遭受損失或使己方英雄受益。每個英雄的技能均不相同，但都有1個被動技能和3個或4個主動技能。3.道具屬性。道具分為“攻擊、法術、防御、移動、打野、輔助”共6類，“攻擊”類道具主要適用于“坦克、戰士、刺客”，“法術”類道具主要適用于“法師”，“防御、移動、打野”類道具適用于所有英雄角色，而“輔助”類道具則主要適用于“輔助”英雄角色。4.銘文系統。銘文具有類似于道具的屬性，可以增加英雄的作戰能力。銘文有等級和類別之分，等級從劣到優共分為1至5個級別，類別則分為“攻擊、生命、防御、功能、吸血、攻速、暴擊、穿透”共8類。此外，《王者榮耀》還有能夠增加游戲參與性的戰隊系統、提升玩家成就感的成就系統等等。以《王者榮耀》中的英雄“凱”的1技能“回旋之刃”?英雄“凱”的主動1技能“回旋之刃”為：冷卻值：10消耗：60；鎧向前投擲刀刃，在敵人中最多彈射4次，對目標造成150/180/210/240/270/300（+60%物理加成）點物理傷害與減速效果；命中的第一個目標將會受到額外減速效果；如果該技能命中至少一個單位，則會增加移動速度，回復150/180/210/240/270/300（+60%物理加成）點生命值與30%的冷卻時間。參見王者榮耀官方網站http://pvp.qq.com/web201605/herodetail/193.shtml,最后訪問日期：2017年12月13日。、道具“反傷刺甲”?防御類裝備“反傷刺甲”的道具屬性為：總價：1840；+ 40物理攻擊，+420物理防御；唯一被動—荊棘：受到物理傷害時會將傷害量的15%以法術傷害的形式回敬給對方(按照計算傷害減免之前的初始傷害值計算)。參見王者榮耀官方網站http://pvp.qq.com/web201605/item.shtml#none,最后訪問日期：2017年12月13日。和銘文“奪萃”?5級銘文“奪萃”的銘文屬性為：物理吸血+1.6%。參見王者榮耀官方網站http://pvp.qq.com/web201605/herodetail/170.shtml,最后訪問日期：2017年12月13日。的游戲規則設計為例。在游戲對局中，玩家可以利用英雄“凱”的1技能“回旋之刃”追殺敵方低血量英雄，或者在逃跑時利用該技能降低對方英雄追殺己方時的移動速度，“反傷刺甲”道具的屬性能夠使得對方射手對自身每造成100點物理傷害時，對方射手同樣會受到15點法術傷害，而裝備了10個“奪萃”銘文的英雄則能夠獲得每造成對方100點物理傷害就回復自身16點生命值的效果加成。玩家通過合理利用游戲規則，能夠減少損失、增加傷害，進而對整個游戲對局產生重大影響。可以看出，不同于以往的簡單、抽象的小游戲，大型游戲的游戲規則設計非常復雜具體，獨創性程度相當高。

3.復雜、具體的游戲規則設計不適用混同原則和必要場景原則

混同原則和必要場景原則并非在所有情況下都能被適用。混同原則適用的前提是“表達某一思想時不存在其它方式”?“There are no or few other ways of expressing a particular idea.” See Educ. Testing Servs. v. Katzman, 793 F.2d 533, 539. (3d Cir. N.J. June 20, 1986).，但是，如果相同的思想能夠被以多種方式表達時，對這種表達的保護即不能被混同原則阻止。?“But ‘if the same idea can be expressed in a plurality of totally different manners, a plurality of copyrights may result’and merger will not prevent protection of one's expression.”See Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 403.(D.N.J. May 30, 2012).與混同原則類似，必要場景原則也僅適用于設計某一類型的游戲規則時那些不能夠被避免的游戲規則設計，或者是開發該類型的游戲所必須采用的游戲規則設計。以推塔游戲《王者榮耀》為例，如果說推塔類型的游戲中“英雄系統、道具系統、銘文系統”的游戲規則設計可能只有為數不多的幾種設計方式而與思想混同，或者是設計該類游戲時所必須的游戲規則設計，那么“英雄技能、道具、銘文種類以及它們的屬性（事件和賦值）”的游戲規則的設計就是千變萬化的，也不是開發推塔游戲時必不可少的游戲規則設計，此時混同原則和必要場景原則就沒有適用的空間。在著名的Tetris案中也不存在適用混同原則或必要場景原則的空間。Wolfson法官認為，設計Tetris游戲時并不存在必須要適用的材料或常見的場景，而且Xio提供的專家證人也承認，設計該游戲的部件有無數種方式，而任何一種設計方式都不會影響游戲的正常運行。?Supra note 22, 412.(D.N.J. May 30, 2012).Wolfson法官還指出，同樣為游戲開發商的Nintendo公司就能夠運用Tetris中的游戲思想設計出另一款完全不同的游戲。在該游戲中，Nintendo公司以不同顏色的藥丸和病毒排列并消除的游戲規則設計方式取代了Tetris游戲中用磚塊堆疊并消除的游戲規則設計。考慮到計算機的計算能力和圖像處理技術的飛速發展以及Nintendo公司對Tetris游戲規則別具一格的運用，Xio也應該能夠找到其它方式去運用Tetris游戲中的規則，而不是全盤照抄。?Supra note 22, 412.(D.N.J. May 30, 2012).

4.保護游戲規則不會阻礙游戲產業的發展

當前，不保護游戲規則的主要理由在于：擔心對游戲規則給予保護可能會阻礙游戲產業的創新和發展。這一擔憂不無道理，但是卻沒有認識到危害游戲產業蓬勃發展的真正根源所在。就我國游戲產業而言，因為不保護游戲規則而導致層出不窮的山寨游戲和同質化游戲對原創游戲開發者的創作積極性所造成的傷害是不可估量的。由于缺乏對游戲規則的有效保護，我國的游戲產業逐漸出現了劣幣驅逐良幣的不良趨勢。例如在“泡泡堂”之后出現的“QQ堂”、“CSonline”之后出現的“CFonline”、“三國殺”之后出現的“三國斬”“英雄殺”等等，這些游戲不但在名稱上有攀附在先網游商譽的嫌疑，而且在游戲的玩法、道具、角色、技能等方面更是全盤照抄，或者是僅僅對人物名稱、游戲背景、技能特效進行細微改動。這些同質化游戲大行其道，搶占了在先游戲的玩家流量，擠壓了在先游戲開發者的收益。在同質化游戲的步步緊逼下，最先運營的槍戰類游戲“CSonline”在中國大陸目前已經停止運營，而“泡泡堂”“三國殺”等原創游戲在被同質化游戲分流了大部分玩家之后也逐漸淡出市場。長此以往，只會造成大量游戲開發者喪失開發、測試新游戲的動力，轉而大肆抄襲他人已經取得一定成功的游戲的不良現象。可以說，不保護游戲規則的設計才是當今電子游戲產業發展中的重大隱患。

事實上，包括著作權法在內的法律制度都是立法者在綜合考慮各利益主體的情況下，進行利益平衡選擇的結果。近年來，凱恩斯經濟理論領域的產業政策論受到了部分知識產權學界學者的關注。該理論主張：知識產權制度是促進國家技術和技術進步的手段，保護私權的宗旨在于促進產業發展。受產業政策理論的影響，2011年2月4日，由美國國家經濟委員會、經濟顧問委員會、科技政策辦公室聯合發布的《美國創新戰略：保持經濟增長與繁榮》，就體現出美國強烈的產業政策立場。該戰略提到：美國政府須致力于通過改善監管水平、促進國內和海外市場準入的方式鼓勵創新，對創新因素考察納入到并購行為的反壟斷審查中，即包含了創新因素的某些壟斷行為可能會得到一定程度的豁免。?張平：《知識產權制度基本理論之討論》，載《科技與法律》2011年第4期，第30頁。這體現出美國政府對于“創新驅動發展”這一事實的清醒認識。也就是說，如果某些壟斷行為確實能夠大大促進該產業的發展，那么在一定程度以內是可以被容忍的。因此，如果游戲規則的重要性達到左右游戲產業發展的程度，那么“包含了創新因素的某些游戲規則壟斷行為”在一定程度內也有被豁免的必要。鑒于思想與表達界分的困難，有學者甚至主張用產業政策原則來代替思想表達二分法原則去判斷作品中“不受保護的要素”和“受保護的要素”。?盧海君：《論思想表達兩分法的法律地位》，載《知識產權》2017年第9期，第20頁。

四、司法實踐中保護游戲規則的可行路徑——“瓊瑤訴于正”案中保護文學作品情節的啟發

（一）游戲規則設計中思想與表達的界分

有觀點認為，游戲作品與小說或電影作品存在諸多的相似之處。?馮曉青、孟雅丹：《手機游戲著作權保護研究》，載《中國版權》2014年第6期，第36頁。這種觀點提供了將游戲作品與文學作品進行類比保護的啟發。本文認為，作為游戲中最為核心的游戲規則與作品中的故事情節有諸多相似之處，兩者具有可類比性。

情節是指敘事性作品中表現人物之間相互關系的一系列生活事件的發展過程。它由一系列展示人物性格以及表現人物與人物、人物與環境之間相互關系的具體事件構成。?郭萌：《論作品情節的著作權保護要件》，載《河北科技大學學報（社會科學版）》2010年第2期，第61頁。情節的作用在于將故事中的人物、關系、事件按照一定出場順序有機結合起來，從而成為故事的主線。游戲規則是指，為了實現電子游戲運行的目的，將電子游戲中的文字、圖像、聲音等元素按照一定的關系或方式組合起來，并以文字、聲音等可感知的方式將各元素之間的關系傳達給游戲玩家的一種表達。主要包括角色特性、角色技能、道具屬性等內容。由此可知，游戲規則與故事情節所發揮的均是串聯或組合起各自作品中所有元素的作用，進而引導著玩家或者讀者從游戲或故事的起點走向結局。因此，文學作品中思想與表達的區分方法對于區分游戲規則中的思想和表達同樣具有較高的參考價值。

在“瓊瑤訴于正”著作權侵權一案中，北京市第三中級人民法院采用了抽象概括法作為思想與表達的分析方法。即將一部文學作品中的情節比作一個金字塔，金字塔的低端是由最為具體的表達構成，而金字塔的頂端是最為概括抽象的思想。該院認為：“文學作品中的人物設置及人物關系，如果僅僅是父子、兄弟、情侶等關系，屬于金字塔的頂端即思想范疇；如果就上述人物關系加以具體化：‘父親是王爺而兒子是貝勒但兩人并非真父子’，‘哥哥是偷換來的貝勒而弟弟是側福晉的兒子’，‘情侶雙方是因偷換孩子導致身份顛倒的兩個特定人物’，則相對于前述人物關系設置而言，這樣的具體設計無疑將處于金字塔結構的相對下層；如果再將特定事件安插在存在特定關系的人物之間，則無疑又是對人物設置及人物關系的更為具體化設計，這樣的設計又會體現在金字塔更加底層的位置。如果人物身份、人物之間的關系、人物與特定情節的具體對應等設置已經達到足夠細致具體的層面，那么人物設置及人物關系就將形成具體的表達。”?參見北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916號民事判決書。

游戲規則同樣可以進行上述劃分。有學者以游戲玩家對游戲規則的感知程度為標準，將游戲規則分為具體規則（Operational Rules）、基礎規則（Constituative Rules）和隱性規則（Implicit Rules）。?Operational Rules: Operational rules are the "rules of play" of a game.They are what we normally think of as rules: the guidelinesplayers require in order to play. The operational rules are usually synonymous with the written-out "rules" thataccompany board games and other non-digital games.Constituative Rules: The constituative rules of a game are the underlying formal structures that exist "below the surface" of therules presented to players.Implicit Rules: Implicit rules are the "unwritten rules" of a game. These rules concern etiquette, good sportsmanship, andother implied rules of proper game behavior. However, implicit rules can change from game to game and from context to context.For example, you might let a young child"take back" a foolish move in a game of Chess, but you probablywouldn't let your opponent do the same in a hotly contested grudge match.See Katie Salen, Eric Zimmerman. Rules of Play: Game Design Fundamentals. Chapter 12: Rules on Three Levels, 4. MIT Press 2003.參考上述分類，本文以游戲規則的抽象程度為標準，將游戲規則由具體到抽象劃分為以下三種類型，并以《王者榮耀》為例說明如下。

第一，具體規則：直接以文字、聲音或圖像等方式告知玩家的游戲規則。主要體現為角色技能或道具屬性的規則設計，包括“事件”和“賦值”兩個部分：“事件”是告訴游戲玩家運用該技能/道具時產生的效果，“賦值”則表明運用技能/道具時產生的效果的程度。例如《王者榮耀》中的道具“反傷刺甲”的游戲效果設計為：總價：1840；+ 40物理攻擊，+420物理防御；唯一被動—荊棘：受到物理傷害時會將傷害量的15%以法術傷害的形式回敬給對方。這一種類的規則設計最為復雜，表達也最為具體，獨創性程度相當高，屬于對游戲規則設計的具體表達。

第二，一般規則：涉及到戰斗體系、對戰模式和其它游戲特色的規則。例如《王者榮耀》中的英雄、裝備、銘文的戰斗體系，5V5對戰模式、迷霧模式、戰隊模式、排位賽模式，以及武道大會、成就等級的游戲特色，等等。需要注意的是，這一部分的規則雖然能夠被游戲玩家所感知，但往往沒有具體的表達，其中的某些規則的設計可能因與思想混同（比如戰斗體系）或屬于必要場景（比如5V5對戰模式）而不能受到保護。

第三，基礎規則：主要是關于游戲的類型和游戲的取勝條件的規則。例如《王者榮耀》屬于推塔類游戲，游戲取勝的條件是：首先推掉對方基地水晶的一方獲勝。基礎規則極有可能屬于思想范疇而不能受到保護。

表1 文學作品中的情節與游戲中的規則關于思想與表達之間界限的比較

由表1可知，位于金字塔底端的是最為具體的游戲規則，這種具體的游戲規則設計相當于文學作品中對特定人物關系和事件的具體文字表達。位于頂端的則是最為概括的抽象思想，也即游戲的基礎規則，相當于文學作品中人物身份為王爺、人物關系為父子的基礎情節，均是屬于思想而不受保護的部分。而位于中間的一般游戲規則設計（英雄、道具、銘文）等內容，與文學作品中發生在父子/兄弟/情侶之間的偷龍轉鳳的故事情節一樣，屬于思想與表達之間分界線的部分。

（二）判斷是否構成抄襲的標準

“瓊瑤訴于正”案除了提供了區分游戲規則設計中思想和表達的啟發之外，也提供了認定游戲規則設計是否構成抄襲的判斷標準。在該案中，法院認為：“認定是否侵權的基礎前提是判斷改編行為、改編來源關系是否存在。”為查證這一事實，“可以采用的方法通常是以前后兩作品進行內容對比，基于相似的表達性元素來判斷兩部作品是否存在著作權法意義上的關聯性”。而關聯性的判斷標準主要涉及兩方面：一是“在先作品與在后作品是否存在著創作來源與再創作的關系”；二是“受眾能否產生兩部作品近似或在后作品來源于在先作品的感知”。?同注釋 ?。例如在小說為基礎進行劇本改編的行為判斷中，如果單純以文字表述為依據，僅僅根據臺詞不同就否定前后兩作品之間的相似性的做法是不恰當的，因為這種草率的判斷方法有可能使臺詞不同而情節與在先作品顯著相似、關聯的在后作品逃避著作權法的規制。?有觀點認為：這一做法將會架空演繹權或改編權，使作者的演繹權無法落實。因此，判斷在后作品是否抄襲在先作品，不能僅僅考察諸如臺詞、游戲規則的介紹的字面表述是否一致，而應當同時考慮故事情節的設置和游戲情節的設計上是否存在相似性和關聯性。法院認為，這一問題“實際上首先涉及的還是思想與表達的界限。思想上的借鑒并未涉及侵害原創作者的獨創成果，通常不涉及侵害著作權的情形”。?同注釋 ?。而具體表達上的借鑒是否侵權，法院認為需要從以下兩個層面進行考量：

一是“量”的層面。即“考量借鑒內容所占的比例，這包括借鑒內容在原創作者作品中所占比例，及借鑒部分內容在新作品中的所占比例”。

二是“質”的層面。即“從借鑒內容的重要性、表達獨創性角度的維度上考量”。此外，“評判標準也需結合具體案件情況進行個案分析判斷”。?同注釋 ?。

因此，對于游戲規則的設計是否構成抄襲，也應當在個案判斷的原則下從“量”和“質”這兩個層面上進行考察。首先，應當考察在后游戲模仿在先游戲規則設計的比例，既包括考察被模仿的游戲規則設計在在先游戲中所占的比例，也包括考察被模仿的游戲規則設計在在后游戲中所占的比例。如果僅僅模仿了在先游戲中的個別游戲規則而非大量照搬，則應當屬于合理使用范疇。其次，也要考察被模仿的游戲規則在游戲中的重要性程度。如果僅僅模仿了“首先推掉對方基地水晶的一方獲勝”的基礎規則，則應當不夠成抄襲。如果模仿的是具體規則，比如技能和道具的“事件”和“賦值”設計，兩者即很可能構成“實質性相似”，如果此時又無法排除在后開發者“接觸”在先開發者作品的可能性，則在后開發者很有可能構成抄襲。

五、游戲類型的新穎程度對游戲規則設計的保護范圍的影響

對于不同的游戲類型而言，游戲規則可選擇的設計余地千差萬別。因此，本文認為，在區分游戲類型的前提下探討游戲規則設計的保護，從而為不同的游戲類型中游戲規則設計劃定合情合理的保護范圍是比較好的解決方案。

（一）非新穎性的游戲類型和模擬現實場景的游戲類型中的游戲規則設計

對于已為公眾所熟知的游戲類型而言，其游戲規則設計是前人或者是大眾發揮集體智慧共同完善的結果，游戲開發者對這種游戲規則不享有獨創性。而對于單純模擬現實場景類游戲而言，其游戲規則就是現實中球類比賽的規則。例如，在高爾夫球游戲Golden Tee中由玩家滾動一個軌跡球來模仿高爾夫的擊打動作，但是Golden Tee中指導玩家如何游戲的方法和設置卻不構成版權保護的表達。因為，在一個模擬高爾夫的游戲中，只有有限的幾種方法供設計者選擇如何呈現球手擊球方式以及球落進洞的情節，在這種情況下游戲規則的設計構成與思想的混同。?同注釋?，第72頁。類似的還有音樂演奏類和棋牌競技類游戲，這些游戲也因為已為公眾熟知或者思想與表達混同而難以受到著作權法的保護。?同注釋⑦，第109頁。但是，如果游戲的說明書或指南對此種游戲規則設計的表達具有獨創性且能夠表達較為完整的思想，那么這種游戲的說明書或指南是有可能成為文字作品而受到保護的。

（二）游戲類型不新穎，但游戲規則設計中存在獨創性構思

現如今，游戲開發者往往會將某些常見類型的游戲深入挖掘和開發，在已有的游戲類型基礎之上進一步設計出諸多具有獨特構思的游戲規則。比如在賽車類游戲“跑跑卡丁車”中，開發者設置了閃電、水蒼蠅、導彈、香蕉皮等道具?參見泡泡卡丁車官方網站https://popkart.tiancity.com/homepage/v2/guide/prop.html#,最后訪問日期：2017年12月13日。，玩家通過使用這些有趣的道具能夠達到阻礙對手前進的速度等諸多效果。這些游戲規則設計明確、具體，能夠表達完整的思想，不屬于賽車游戲中通常具有的游戲規則設計。對一般的賽車游戲開發者而言具有非顯而易見性，因此具有相當的獨創性，有受到著作權法保護的價值。

值得提醒的是，對這部分特殊構思的游戲規則設計進行保護之前仍然要對其進行“量”和“質”的分析。也即，如果具有獨特構思的游戲規則設計部分占全部規則設計的比重較少，對增加整個游戲的玩法和趣味性貢獻不大，或者與原游戲相比并沒有帶來顯著的不同，那么這些游戲規則設計應該受到較弱的保護力度。例如游戲規則設計的改動僅僅體現在某一條或某幾條特殊構思的游戲規則設計，比重又很低。反之，如果對于某一傳統類型游戲的游戲規則設計進行了大量的、獨特的重新設計，使之與傳統的游戲相比具有非常大的、甚至本質上的區別，對整個游戲的傳統玩法和趣味性具有突出和顯著的貢獻，那么這些特殊構思的游戲規則設計就具有較強的獨創性，就應當與具有獨特情節的小說一樣，獲得較強的保護。

需要強調的是，不論具有獨創性的游戲規則設計的占比有多高，對于此種類型游戲規則設計的保護僅僅應當局限于其對游戲規則設計進行創新的部分，而不應當延及游戲規則設計中未創新的部分。

（三）新穎游戲類型中的游戲規則設計

新穎游戲主要是指新出現的游戲，并且明顯區別于常見的游戲類型。新穎游戲往往具有完全不同于常見游戲的游戲玩法，并且往往會設計出全新的角色和道具，其游戲規則的設計獨創性程度非常高。比如《王者榮耀》、《三國殺》等大型游戲作品，其游戲規則的構思和設計的方式非常多，進行獨創性表達的空間非常大。《王者榮耀》中的游戲規則的設計主要包括“坦克、戰士、刺客、法師、射手、輔助”共6大類總計74名英雄角色，開發者根據每個英雄的特性設置了各不相同了英雄技能，包括1個被動技能和3個或4個主動技能；此外，《王者榮耀》還包括“攻擊、法術、防御、移動、打野、輔助”共5類93件道具，以及“攻擊、生命、防御、功能、吸血、攻速、暴擊、穿透”共8類上百種銘文。而在《三國殺》游戲中，角色分為：主公、忠臣、反賊、內奸；道具有：赤兔馬、仁王盾、丈八蛇矛等；游戲牌分為：基本牌、錦囊牌、道具牌等類型。?參見三國殺官方網站http://www.sanguosha.com/detail/20140415_1948_1720.html ,最后訪問日期：2017年12月13日。可以看出，上述新穎游戲中的游戲規則設計均不同于以往的游戲規則，其全部游戲規則設計作為一個整體具有較高的獨創性。在后開發者可以對其中的某些個別游戲規則進行借鑒或模仿，但如果是大量模仿甚至全面照搬，則應當被認定為侵權行為。

綜上所述，在《著作權法》框架下保護游戲規則能夠避免《反不正當競爭法》與《著作權法》在保護對象上的沖突。簡單、抽象的游戲規則屬于思想，而復雜、具體的游戲規則設計可能構成表達。游戲的基礎規則屬于思想，無法受到保護；但是，游戲角色技能或道具屬性的規則設計屬于具體游戲規則，相當于文學作品中對特定人物關系和事件的具體文字表達，應當受到保護。判斷是否構成游戲規則設計的抄襲應當從 “量”和“質”兩個層面考慮。此外，應當根據游戲類型新穎程度的不同考慮給予游戲規則設計不同的保護范圍：一是非新穎的游戲類型和模擬現實場景的游戲類型的游戲規則設計應當不予保護；二是游戲類型不新穎但有部分特殊構思的游戲規則設計，應當考慮新的規則設計對游戲玩法和趣味性的貢獻程度給予適當保護，其保護范圍僅限于具有特殊構思的游戲規則設計部分；三是對于新穎游戲中的游戲規則設計可以考慮給予整體保護，但不禁止在后開發者對個別游戲規則的模仿，只禁止對游戲規則的設計大量模仿甚至全面照搬的行為。