著作權侵權獲利賠償責任的特殊構成要件研究*

□文│黃 芬

縱觀《著作權法》第 49條、《專利法》第65條、《商標法》第63條等條文，在涉及侵犯知識產(chǎn)權的損害賠償上，基本上形成了相對固定的損害賠償確定模式：受害人的實際損失→侵權人的獲利→許可使用費的倍數(shù)（著作權例外）→法定賠償。上述四種損害賠償?shù)拇_定方式之間并非建立于可自由選擇的關系，而是遵循著遞進關系，只有當前一種方式難以確定（或計算）時，后一種方式才能適用。其中，侵權獲利這種損害賠償確定方式，突破了傳統(tǒng)的以實際損失為中心構建的侵權損害賠償模式，具有特殊性。對此，我國學者研究得較少，但無論在理論上還是在實踐中，圍繞著侵權獲利的損害賠償方式仍然有許多問題值得研究，比如關于侵權獲利賠償?shù)臉嫵梢Ｏ啾纫詫嶋H損失的賠償為內(nèi)容的侵權損害賠償責任的構成要件——損害、因果關系、過錯，侵權獲利賠償責任的適用包含了特殊的要件：侵權人的獲利以及實際損失難以確定。如何理解侵權人的獲利以及如何厘定“實際損失難以確定”的含義是亟待解決的問題。另外，在主張侵權獲利賠償時，既然不再以實際損失而是以侵權人的獲利為賠償內(nèi)容，那么是否仍需要“權利人遭受了損害”的要件，權利人是否需要證明實際損失的范圍，“損害”在其中扮演著什么樣的“角色”？這些問題在以實際損失賠償為內(nèi)容的侵權損害賠償要件中并不會出現(xiàn)，殊值探討。

因而這篇論文旨在對著作權侵權獲利賠償責任構成中這些特殊性的要件予以探討，至于侵權損害賠償責任共性的構成要件，如侵害行為、因果關系、過錯等，則不予探討。

一、權利人遭受了財產(chǎn)損害

侵權獲利賠償責任繞開了對受害人的實際損失救濟的定位，轉(zhuǎn)向了侵權人獲利的面向，這就使得有些學者開始質(zhì)疑，傳統(tǒng)侵權損害賠償責任所要求的“損害”要件，在侵權獲利賠償中是否可以被豁免？如有的學者就提出侵權獲利賠償責任有別于傳統(tǒng)的損害賠償?shù)墓δ埽溥m用亦當跳脫傳統(tǒng)侵權損害賠償?shù)鸟骄剩瑱嗬藷o須證明其確有損害。[1]但我們認為這個觀點值得商榷。侵權獲利賠償責任就其請求權基礎而言，既然仍屬于侵權責任，那么其首要功能就仍然是填補權利人因為侵權行為遭受的損害。準此而言，侵權獲利賠償責任首先應當具備“權利人遭受了財產(chǎn)損害”的要件——損害是必不可少的要件。立法之所以規(guī)定侵權獲利的損害賠償確定方式，是因為考慮到作為無形財產(chǎn)權的著作權的權利人證明實際損失的困難。不能因為其不同于實際損失的賠償確定方式，就過濾掉“損害”的要件。這將違反侵權損害賠償?shù)母局髦肌Ｕ且驗槿绱耍聡欣ㄔ凇翱陀^損害”的一個案件中為獲利賠償請求權的適用就確立這樣的規(guī)則，“當損害明顯不存在時，根據(jù)客觀計算的原則，不得使用侵權獲利賠償這種方式”。[2]我國的司法實踐中，就原告提出的侵權獲利賠償?shù)闹鲝垼ㄔ阂蔡貏e強調(diào)“損害”要件的意義，如在“余某等與瓊瑤侵害著作權糾紛”中，一審法院指出被告“對劇本《梅花烙傳奇》的創(chuàng)作造成了實質(zhì)性妨礙與影響，但對于已實際造成的損失……”[3]總之，損害要件的存在是侵權獲利賠償?shù)那謾嘭熑涡再|(zhì)的必然邏輯引申——對損害的填補自是需要以損害的存在為前提。

權利人是否需要就財產(chǎn)損害的具體數(shù)額進行舉證？按照傳統(tǒng)的侵權損害賠償責任的內(nèi)涵，答案是肯定的，權利人需要提出自己的財產(chǎn)損害的具體數(shù)額的證據(jù)，方可主張損害賠償。在這個問題上，國內(nèi)學界有不同的觀點：第一種觀點認為與“按照實際損失賠償”相比，侵權獲利賠償在性質(zhì)上屬于確定賠償數(shù)額的第二步驟，賠償權利人仍需要證明自己的財產(chǎn)損失的具體數(shù)額。[4]第二種觀點認為在權利人請求行為人按照其獲利賠償時，其無須證明自身遭受了確定的損害，從而從便利訴訟角度為受害人救濟提供了便利。[5]我們贊成第二種觀點。因為如前所述，立法規(guī)定侵權獲利賠償這種方式，便是基于權利人對實際損失舉證的困難，為了緩解這種困難而做的變通。因而，在適用侵權獲利賠償時，權利人無須就實際損害的程度及范圍進行舉證。這也恰恰對應了《著作權法》第 49條的邏輯結構——“被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”。

綜上，對于“權利人遭受了財產(chǎn)損害”這個要件的研判便集中在“如何判斷權利人遭受了損害”？例如，某人為了職稱評定的需要獲得了文學作品的著作權，但他未有將其轉(zhuǎn)化的打算（也難以預測是否有人向其請求獲得使用許可），且以侵權人的實施條件，權利人也并不愿意授權給侵權人使用，若他的著作被侵權人擅自使用，他能否主張遭受了損害？按照所失利益的證明規(guī)則，若不能證明第三人有向其獲取使用許可的可能性，以及考慮到權利人本不可能授權侵權人使用，似乎權利人并未遭受財產(chǎn)損害。如此解釋，不僅對權利人不公平，反而鼓勵了侵權人實施侵權行為。對于此問題，可以借鑒不當?shù)美贫戎械摹皺嘁鏆w屬理論”。[6]根據(jù)“權益歸屬理論”，權益有一定的利益內(nèi)容，專屬于權利人，歸其享有，違反法律秩序所確定的權益歸屬而取得利益的，乃侵害他人權益歸屬范疇，欠缺法律上的原因，即可謂對權利人造成損害。它以權益的某些內(nèi)容具有市場變價的可能性，亦即某項權益應當包含財產(chǎn)利益或商業(yè)化的價值為基礎。侵權人未經(jīng)許可利用這些商業(yè)化的價值，即給權利人造成了“損害”。在認定某項權益是否具有財產(chǎn)利益內(nèi)容時應采取客觀的判斷標準——只要某種商業(yè)化利用在通常情況下是可獲取或?qū)崿F(xiàn)的即可，權利人是否意圖或計劃以某種具體的方式行使權益的內(nèi)容或者授權他人使用則非所問。著作權滿足上述權益的要求，具有市場化的價值和內(nèi)容，當侵權人未經(jīng)許可使用專屬于權利人的財產(chǎn)價值，即可認定造成了權利人的損害。我國著作權侵權的案件中，很多法院都是按照上述原理來論證損害的存在，如“余某等與瓊瑤侵害著作權糾紛”，法院在認定原告遭受的損失時，論述到“未經(jīng)許可所實施的侵權發(fā)行行為得以繼續(xù)，將實際上剝奪陳喆對于其作品權利的獨占享有，并實質(zhì)阻礙或減少陳喆作品再行改編或進入市場的機會，有違公平原則……”由此，原告確定遭受了損害。

二、侵權人獲利

侵權獲利賠償責任旨在剝奪侵權人的獲利，以填補權利人的損害。故侵權人獲利也應當是責任的構成要件之一。作為賠償內(nèi)容的侵權獲利是指財產(chǎn)利益（收入），而不包括精神利益。我國臺灣地區(qū)最高法院1996年度臺上字第363號民事判決曾明確揭示侵害所得利益法之適用：“……依侵害人因侵害行為所得之利益，計算其損害……依此項規(guī)定計算其損害，既以侵害人因侵害行為所得之利益為準……”如果侵權人并非以營利為目的，也沒有將侵權的成果投入營利性使用，則不能認為有獲利。最典型的是為寫作學術論文（非以出版發(fā)行為目的），侵犯他人著作權，雖也可以說侵權人因此獲利，但此處的利益只是“精神利益”，尚無財產(chǎn)利益。比如我國臺灣地智慧財產(chǎn)法院1998年度民著訴字第40號判決涉及的案件，被告之論文內(nèi)容部分抄襲原告論文，但未有出版銷售之行為，法院認為本案“確實難以估計原告所受之損害及被告所獲得之利益”；故本案不適用獲利賠償責任。

當侵權人以營利為目的，未經(jīng)許可使用權利人的作品并投入市場流通，方可謂侵權人因此獲利。如果侵權人的侵權商品尚處于庫存階段未發(fā)行、銷售或進入市場，尚不能認為有獲利，如盜版的書籍尚在印刷車間。

更進一步而言，侵權獲利賠償指向的是侵權人的“毛利潤”，即侵權所得扣除成本、費用等后的利潤。在這個意義上，如果侵權人雖有所得，但在扣除成本及必要費用、管理費用等，利潤為零或負數(shù)時也不得認為侵權人有獲利。

三、實際損失難以證明

侵權損害賠償以實際損失的存在為前提，受害人需要證明因侵權行為遭受的實際損失。著作權侵權中，受害人往往面臨實際損失難以確定的困境，法律因此在實際損失之外規(guī)定了侵權獲利的賠償方式。

1.侵權獲利賠償?shù)摹把a充適用”

我國現(xiàn)行法上大凡賦予權利人侵權獲利賠償請求權的均以權利人的“損失難以確定”或權利人的“損失難以計算”為前提。在涉及著作權、商標專用權、專利權的侵權損害賠償上，現(xiàn)行法設計了大抵相同的賠償方式：實際損失、侵權獲利、法定賠償，以及大抵相同的賠償結構：按照“受害人的實際損失→侵權人的獲利”順序。后一種的適用均以前一種“難以確定（計算）”為由。如何理解這種規(guī)范結構？我國學者有兩種不同觀點：一種觀點認為，幾種損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄔ谶m用順序上具有一定的適用順序，其規(guī)定的是“依次選擇模式”即先計算實際損失，在實際損失難以計算時，才能考慮侵權人的獲利問題。[7]亦有一種觀點認為，賦予了受害人選擇以何種方式計算其財產(chǎn)損失數(shù)額的權利，即在知識產(chǎn)權受侵害而遭受財產(chǎn)損失的情形下，權利人有權選擇依據(jù)實際損失賠償或者獲利賠償提出請求。在權利人能夠證明其實際財產(chǎn)損失數(shù)額時，其可以選擇請求行為人賠償其實際損失；如果權利人難以證明其財產(chǎn)損失的具體數(shù)額，或者其能夠證明的財產(chǎn)損失數(shù)額低于行為人的獲利數(shù)額時，其應當有權選擇請求行為人按照其獲利賠償。[8]我們贊同第一種觀點。第二種觀點雖然更有利于權利人，賦予其自由選擇權，但是卻嚴重違背了法條的原義。“實際損失難以確定的”的法條表述方式構成了“條件式”的結構，表明了后者的適用以符合該條件為前提。

是故，這三種損害賠償?shù)拇_定方式乃按遞進順序適用，三種救濟方式對于受害人而言并非處于并行、可自由選擇的地位。侵權獲利賠償只有在受害人不能確定遭受的實際損失時，方能 “補充適用”，不能逾越第一項而直接主張第二項或第三項。這與其他國家如德國法上的處理方式不同，后者賦予了受害人自由選擇權——受害人可以在實際損失、侵權人獲利、許可使用費三種賠償額確定方式間自由選擇，不受先后順序的限制。

“補充適用”的模式遭到了我國學者的普遍質(zhì)疑，其合理性值得商榷。

首先，“補充適用”的方式無視侵權獲利賠償在著作權的侵權保護中所具有的功能與地位，將其“淪為”實際損害賠償?shù)母接埂?/p>

其次，“補充適用”在司法實踐中易被異化。對于《著作權法》第49條，立法者的主旨很明確：當受害人的實際損失難以確定而侵權人獲得利潤時，為避免造成不公平的結果，規(guī)定了侵權獲利賠償責任作為補充。但是，在理論及司法實踐中，關于什么是“實際損失難以確定”，如何判定“實際損失難以確定”等問題都沒有明晰的標準和界定，[9]導致了在很多案件中，權利人以“實際損失難以確定”為由，投機取巧，繞過實際損失的證明，甚至繞過侵權人獲利的證明，直接奔向法定或酌定賠償；以致于在司法實踐中，法院認為，“對于賠償數(shù)額，因原告沒有向本院提交證據(jù)證明其被侵權所受到的損失或者原告提供的證據(jù)不足……”就構成了“實際損失難以確定”，并進而按照同樣的邏輯，認定“侵權獲利難以確定”，法院直接適用法定賠償，這也就解釋了為什么在相對成熟的知識產(chǎn)權侵權審判領域，大部分的侵權賠償最終都是以法院的法定賠償結案。[10]這似乎違背了立法者規(guī)定此條款的初衷。

最后，“補充適用”亦將造成侵權獲利賠償?shù)摹疤摶保簷嗬酥鲝埱謾喃@利賠償，而加害人能夠證明實際損害或者損害確定時，作為第49條合乎邏輯的推衍便是，加害人將有權提出實際損害抗辯以否定受害人的主張。[11]受害人將被迫放棄對他有利的侵權獲利賠償請求。

所以，比較妥適的做法應當是將侵權獲利賠償立于與實際損失賠償并行、可自由選擇的地位。

2.何謂“實際損失難以確定”

關于何謂“實際損失難以確定”，我國現(xiàn)行法上并沒有明確指示。不妨參看一下我國臺灣地區(qū)的做法。我國臺灣地區(qū)《著作權法》第88條第3項規(guī)定“依前項規(guī)定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節(jié)，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額”。此項規(guī)定將“被害人不易證明其實際損害”作為法院酌定賠償?shù)那疤幔c大陸立法模式接近。參酌我國臺灣地區(qū)的著作權侵權領域的司法判決，所謂的“不易證明其損害”包含如下情形：第一，“利用行為不具有經(jīng)濟獲利性”，如前述的行為人剽竊他人的學術論文，供自己論文畢業(yè)，但行為人未有出版的打算。[12]第二，“侵害人之獲利并非直接源于利用他人著作”，例如被告使用原告設計的機器圖樣生產(chǎn)出零部件組裝銷售。判決指出被告生產(chǎn)的機器的經(jīng)濟價值不同于原告的圖形的著作價值，原告應就機器圖樣的圖形著作所受的損害予以舉證，而該圖形著作本身的授權金或本身的價值難以認定，故屬于不易證明其實際損害的情形。[13]第三，“對于權利人造成之影響甚巨，卻難以估算實際損害”，這主要是指被告非法復制他人軟件裝載于客戶電腦，而客戶又可以將軟件拷貝到其他人電腦，從而加速權利人被侵權的情形，權利人難以統(tǒng)計侵權的范圍。[14]這三種情形中，或者是因為被告的侵權行為波及的范圍比較大，很難準確統(tǒng)計對原告市場份額的侵占，或者因為侵權行為與獲利之間的原因關系比較遙遠或者作用力微小，難以把握準確的數(shù)額。

我國有學者將“實際損失難以確定”解釋為雖有損失但無法證明或者實際上并未遭受損失。[15]“實際上并未遭受損失”與我國臺灣地區(qū)司法實踐中認定的第一種情況比較類似，它應當主要是指侵權人的利用方式并非營利目的以及未采用營利的模式，往往侵權人并未因此獲利，或者從另一個視角而言，侵權人也沒有觸及專屬于權利人的知識產(chǎn)權的財產(chǎn)利益歸屬的功能，從這兩個方面來講，都不滿足侵權獲利賠償適用的條件。結合前述的“權利人遭受財產(chǎn)損害”的要件來看，“實際損失難以確定”不應當包括實際上并未遭受損失或利用行為不具有經(jīng)濟獲利性的情形。

至于上述我國臺灣地區(qū)司法實踐中裁判的第二種情形，由于權利人與侵權人并非處于競爭的領域，彼此間的市場并無交集。換言之，侵權人使用權利人的作品或其他權利客體，并不會造成權利人市場的萎縮或經(jīng)營額的下降。典型的如侵權人與權利人并沒有市場的重合或相互構成競爭關系。但與第一種情形不同的是，侵權人的經(jīng)營性使用確實已經(jīng)觸及了知識產(chǎn)權人權利中的財產(chǎn)利益歸屬功能且獲利了。在這種情況下，權利人的損害主要表現(xiàn)為相當于使用許可費的財產(chǎn)收益的減少。權利人依然面臨著舉證的困難，包括證明給予侵權人的使用許可費用的數(shù)額或者證明若沒有侵權人的行為，潛在的經(jīng)營者與權利人協(xié)商的許可使用費的數(shù)額。故應當屬于“實際損失難以確定”。至于我國臺灣地區(qū)司法實踐裁決到的第三種情形則是屬于典型的“實際損失難以確定”，它源于被侵害客體——作品的無形性，對其的使用并不以實際占有客體為必要，以致于在同一時間、不同的空間下能被多數(shù)人同時使用。易言之，它促成了著作權侵權擴散的便利性及難以控制性，如電腦軟件的不斷復制，以致于很難確定準確的侵權范圍，致使無法確定實際損失。除了以上這三種情形，在司法實踐中，比較多的損失難以確定是因為以下原因?qū)е拢夯蛘咴从跈嗬撕茈y證明自己作品銷售量減少的數(shù)量或者很難證明銷售量減少或市場的萎縮均源于侵權人的侵權行為；或者源于權利人不愿意在提供實際損失的具體證據(jù)時泄露了自己的商業(yè)秘密。換言之，后三種情形都屬于“實際損失難以確定”的情形。

從我國司法實踐的判決來看，法院判決也鮮少論述何謂“實際損失難以證明”。我們檢索到的涉及著作權等的侵權損害賠償判決，對于“損失難以證明”基本上都輕描淡寫地一言帶過——原告沒有提供證據(jù)予以證明或者原告的證據(jù)不足以證明損害。如在“余某等與瓊瑤侵害著作權糾紛”中，法院認為“但對于已實際造成的損失，陳喆未提供證據(jù)加以證明”。在“徐州市淮海戲劇王音像有限公司訴新沂電視臺、第三人等侵犯著作權糾紛上訴案”中，法院也以“鑒于淮海戲劇王公司未能提供充足的證據(jù)來支持其包括合理開支在內(nèi)的實際損失”作為“實際損失難以確定”的認定基礎。[16]類似的還有，“中國友誼出版公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、楊海林侵犯著作權糾紛上訴案”等案件的裁決。[17]

不難看出，《著作權法》涉及侵權損害賠償?shù)臈l文的立法主旨在我國司法實踐中并沒有得到貫徹，甚至在某種意義上被“篡改”——并非按照“實際損失，獲利賠償，法定賠償”的順序來適用。前兩種損害賠償方式基本被直接繞過，更多地走向了法定賠償。而其中的原因便是，權利人并沒有對實際損失及侵權人的獲利予以舉證。“實際損失難以確定（或計算）”的限制條件被異化為未對實際損失提供證據(jù)或提供的證據(jù)不足。這也誘使在大多數(shù)的知識產(chǎn)權侵權案件中，權利人盡管有條件、有能力證明自己的實際損失，但基于各種原因，怠于證明實際損失。

這種結果雖然對權利人可能比較有利，免去了舉證負擔，同時賠償請求也不至于落空。但它畢竟背離了立法的原意——“侵權獲利賠償以難以確定實際損失”為前提，也侵蝕了知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)膶嶓w法與訴訟法基礎——賠償?shù)膬?nèi)容立于權利人舉證的基礎之上。所以，依照現(xiàn)行立法，權利人應當提出損害難以確定的證據(jù)或者權利人提出損害的初步證據(jù)，由法官來裁量是否屬于實際損害難以確定。在著作權侵權案件審理中，法官可以考量侵權行為波及的范圍是否比較大，是否很難準確統(tǒng)計對原告市場份額的侵占等因素確定是否屬于實際損失難以確定，從而決定權利人是否可以繞開實際損失的證明，主張侵權獲利賠償。

四、結語

相比于以實際損失為內(nèi)容的侵權損害賠償，著作權侵權獲利賠償責任的適用需要特殊的要件：侵權人的獲利以及實際損失難以確定。前者是指侵權人獲得了財產(chǎn)收益；若侵權人雖侵犯權利人的著作權，但尚未獲取財產(chǎn)收益或者沒有毛利潤，則不適用該責任。“實際損失難以確定”的要件在實踐中往往被異化，受害人未提供實際損害的證據(jù)或提供的證據(jù)不充分即被認定為“實際損失難以確定”。這違反了立法的原義。“實際損失難以確定”的認定應當由權利人提出損害難以確定的證據(jù)或者權利人提出損害的初步證據(jù)，由法官來裁量是否屬于實際損失難以確定。另外，侵權獲利賠償責任的首要功能是填補受害人的損害，所以其適用仍然應當強調(diào)權利人遭受財產(chǎn)損害。

注釋：

[1]黃銘杰.侵害行為所得之利益：計算損害規(guī)定之法律定位、功能適用[J].月旦法學，2009((167)

[2]BGH GURU，1995，349，351

[3](2015)高民(知)終字第1039號

[4]最高人民法院侵權責任法研究小組.《中華人民共和國侵權責任法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社，2010:155

[5]周友軍.侵權責任法專題講座[M].北京:人民法院出版社，2011:102-103

[6]王澤鑒.不當?shù)美鸞M].北京:北京大學出版社，2009:115

[7]張紅.人格權總論[M].北京:北京大學出版社，2012:216

[8]王葉剛.論人格權擅自商業(yè)化利用中的獲利賠償請求權[J].法學評論，2016(4).

[9]王若冰.獲利返還制度之我見——對《侵權責任法》第20條的檢討[J].當代法學，2014(6)

[10]唐力，谷佳杰.論知識產(chǎn)權訴訟中損害賠償數(shù)額的確定[J].法學評論，2014(2)

[11]孫良國.知識產(chǎn)權侵權獲益賠償?shù)牧⒎Ｊ降倪x擇——以現(xiàn)行法為分析對象[J].武漢理工大學學報，2011(6)

[12]我國臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)法院97年度民著訴字第6號判決

[13]我國臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)法院98 年度民著訴字第18 號判決

[14]王怡蘋.著作權損害賠償之再建構：以德國法為借鏡[J].臺大法學論叢，2015，44（3）

[15]程嘯.侵權責任法[M].北京:法律出版社，2011:560

[16]（2009）蘇民三終字第0250號

[17]（2009）二中民終字第15423號