以股權轉讓方式轉移土地使用權行為的效力

董 彪

（北京工商大學法學院，北京 100048）

1 引言

股權轉讓與土地使用權轉讓分別屬于公司法和土地法的調整對象，兩者貌似涇渭分明。但是，股權與實體資產之間存在關聯性使得股權變動會對相關土地的開發與利用產生影響，股權轉讓與土地使用權轉讓之間的關系變得錯綜復雜。實踐中，存在利用股權轉讓方式轉移土地使用權的情況，由此引發的矛盾沖突也日益增多。這就需要澄清認識上的誤區，在事實層面厘清股權轉讓與土地使用權轉讓之間的關系，并在規范層面探討其合法性與正當性。

2 關于股權轉讓方式轉移土地使用權行為效力的學說

2.1 否定說

贊成該說的學者認為，土地不同于一般物品，土地使用權交易與流轉受到嚴格限制，以股權轉讓方式轉移土地使用權存在利用股權轉讓規則規避土地使用權限制條件之嫌，會造成炒賣土地或規避稅費的不利后果[1]。名為股權轉讓實為土地使用權轉移的行為，倘若股權轉讓違背了國家關于土地使用權轉讓的禁止性規定，是以合法形式掩蓋非法目的，行為無效[2]。持否定說的學者具體又可細分為“規避法律說”、“炒賣地皮說”和“規避稅費說”[3]。

否定說強調股權轉讓與土地使用權轉讓行為的關聯性，從行為的實質目的考察法律規則的適用。無論是當事人之間訂立轉讓土地使用權的合同還是通過股權轉讓方式轉移土地使用權，行為的實質都是轉移土地使用權，需要受到土地使用權轉讓規則限制。“規避法律說”與“炒賣地皮說”、“規避費稅說”關注的重心不同，卻具有內在一致性。“規避法律說”側重行為，而“炒賣地皮說”和“規避費稅說”側重結果；炒賣地皮或規避費稅是行為主體通過股權轉讓方式規避土地使用權轉讓規則的結果。

2.2 肯定說

贊成該說的學者認為，股權轉讓與土地使用權轉讓均為法律允許的行為方式，主體有權基于理性判斷自主選擇對其有利的行為方式，這屬于私法自治的范疇。既然不存在法律強制性規定禁止主體選擇以股權轉讓的方式轉移土地使用權，主體就有權選擇通過股權轉讓方式轉移土地使用權[4]。

肯定說強調主體選擇行為方式的自主性以及股權轉讓與土地使用權轉讓行為的獨立性[5]。股權轉讓行為的效力應當依據公司法等調整公司股權轉讓行為的法律規范進行判斷，與調整土地使用權轉讓的法律規范無關，將土地使用權轉讓的禁止性規定擴張適用至股權轉讓行為缺乏正當性[6]。少繳納稅款以及取得土地使用權流轉的收益屬于主體行為選擇的合法后果，并無不妥。此外，通過股權轉讓方式轉移土地使用權與直接轉讓土地使用權在納稅環節上存在差異，但并不導致稅收流失[7]。

2.3 對相關學說的評析

“規避法律說”的邏輯前提是行為主體的意思表示被區分為真實意思表示和虛假意思表示[8]。股權轉讓并非行為主體真實意愿的表達，只是掩蓋行為主體轉讓土地使用權真實意思的手段。該邏輯存在將行為主體在股東與公司之間隨意切換之嫌。股權轉讓行為的主體是股東，而土地使用權轉讓的主體通常是公司，為虛假意思表示的股東如何能轉讓作為公司財產的土地使用權？“規避法律說”回避了這一問題，采用了將股權與土地使用權簡單等同的處理方式。

“規避稅費說”①“營業稅改增值稅”之前，從納稅稅種看，純粹轉讓公司股權無需繳納轉讓土地使用權需要繳納的營業稅和契稅。“營業稅改增值稅”之后，即便通過轉讓股權方式轉移土地使用權也無需繳納營業稅，營業稅的問題轉化為部分增值稅的問題。“營業稅改增值稅”前后，以股權轉讓之名轉讓土地使用權均有規避稅費之嫌。與“炒賣地皮說”具有結果導向特征，即認為通過股權轉讓方式轉移土地使用權會產生炒賣地皮謀取非法暴利以及規避稅費的結果，故而行為無效。上述學說值得商榷。首先，股權轉讓行為是否必然導致土地使用權轉讓的結果不無疑問。其次，通過股權轉讓方式獲取利益或減少稅費支出為法律所允許，其可責性基礎需要探討。

肯定說明確區分了股權轉讓行為與土地使用權轉讓行為，避免將股權轉讓簡單等同于土地使用權轉讓，具有一定的合理性。但是，肯定說完全切斷股權轉讓與土地使用權轉讓的關聯性，回避了股權轉讓徒有其名而無其實，被工具化和手段化的情形。

綜上所述，肯定說與否定說的分歧首先產生于事實層面對股權轉讓與土地使用權轉讓關系在認識上的分歧。肯定說建立在股權轉讓與土地使用權轉讓嚴格區分的基礎上，而否定說在一定程度上將股權轉讓與土地使用權轉讓相等同。在價值判斷的層面，肯定說基于私法自治理念，將股權轉讓作為行為主體有權進行理性選擇的方式；而否定說認為股權轉讓徒有其名，土地使用權轉讓才是主體的真實意思，以股權轉讓之名行土地使用權轉讓之實，應當作否定性法律價值判斷。

3 事實層面：厘清股權轉讓與土地使用權轉讓的關系

3.1 作為一般認識基礎的形式判斷標準

3.1.1 以土地使用權主體變更為基礎的判斷標準

股權是基于股東出資形成的股東對公司享有的權利，是實物資產虛擬化的結果。股權與公司財產之間具有關聯性，但是，并不存在一一對應的關系[9]。公司具有獨立人格決定其作為擬制主體有權自主支配或利用包括土地使用權在內的公司財產，而股東則不能。享有公司一定比例的股權并不意味著能夠直接支配公司享有的相應比例的土地使用權。而土地使用權轉移描述的是土地使用權由轉讓方移轉至受讓方的過程，其結果是土地使用權主體發生變更。倘若土地使用權主體未發生變更，原則上不產生土地使用權轉移的效果。

形式判斷標準從股權變動是否導致土地使用權主體形式發生變更方面進行考察。公司股權變動會導致股東或股權結構發生變化，但并不影響公司的獨立人格，不會直接導致公司享有的土地使用權在主體方面發生變化。股權轉讓與土地使用權轉讓之間相互獨立，股權轉讓通常不會對土地使用權的主體造成影響。股東包括控制股東需要將其意志轉化為公司意志才能對包括土地使用權在內的公司財產進行支配和利用。依據形式判斷標準，以股權轉讓之名轉移土地使用權通常在事實層面難以成立。

3.1.2 背離形式判斷標準的錯誤認識產生的原因

（1）極端的“股東利益導向”產生公司利益與股東利益混同的幻象。“股東利益導向”（shareholder-oriented model）的公司治理將股東利益置于公司的核心地位，公司的運營、管理以及公司財產的支配、利用圍繞股東利益最大化目標展開[10]。“股東利益導向”有利于激發股東的動力，降低代理成本，是基于現實生活的經驗總結，具有一定的正當性。但是，“股東利益導向”不能絕對化或極端化，將股東利益無條件地凌駕于利益相關者的利益之上，甚至將股東利益最大化作為唯一目標，就會產生公司利益與股東利益混同的幻象。

（2）“非均衡型”股權結構產生公司決策與個別股東意志混同的幻象。“非均衡型”股權結構俗稱“一股獨大”，在提高公司決策效率以及避免公司僵局等方面具有積極意義。“非均衡型”股權結構下，公司決策事項往往受到控制股東意志的支配。公司決策與個別股東意志高度一致的特征會產生個別控制股東意志與公司決策相混同的幻象。事實上，即便是控股股東的意志，其與公司意志也具有質的區別。

公司作為擬制的具有獨立人格的主體，其意志形成與自然人意志形成有所區別。公司意志的形成需要依賴意思形成機關而非股東個人，哪怕該股東所占股權比例達到了控股程度也不行。控制股東依自己的意志運營和管理公司、處分公司財產權的行為實際上是控制股東將自己的意志經過公司的意思機構上升為公司意志或濫用控制權的結果。實踐中，社會主體往往關注公司意志與個別控制股東意志混同的表象，而忽視個別控制股東意志轉化為公司意志的過程，進而將公司決策與個別控制股東的意志混同。

（3）公司運營管理中的人治思維導致公司與股東之間關系異化。在全面推進依法治國的整體框架下，中國公司治理制度不斷完善，公司治理的規范化、科學化程度不斷提升。但是，人治思維在公司治理尤其是有限責任公司治理中仍然占據重要位置。控制股東“一言堂”，將公司財產視為自己的財產進行處分的家庭式資產管理模式普遍存在。公司財產與法定代表人、董事長或控股股東的財產之間的界限被淡化。

極端化的“股東利益導向”觀點以及“一股獨大”、公司決策“一言堂”、家族式公司管理模式普遍存在，扭曲了社會主體對公司與股東、公司決策與股東意志的印象，關于公司財產權的錯誤認識隨之產生。而對公司與控制股東、公司財產與股東財產、公司決策與股東意志等一系列關系的誤解或誤讀，導致部分關于以股權轉讓方式轉移土地使用權的爭議并非在同一層面的概念體系中展開，而是自說自話。

總之，將股權變動與土地使用權轉移同一化，不僅缺乏理論支持而且會帶來操作方面的困難。從實際操作層面而言，倘若認為只要股權變動就導致股權涉及的土地使用權發生轉移，土地使用權變更登記可能處于頻繁的變化狀態中。上市公司的股權交易可謂瞬息萬變，要求國土資源行政管理部門根據股市中股權變動的情況進行土地使用權變更登記，既無必要也不可能。此外，公司股權的變動并未導致土地使用權的主體發生變化。公司而非股東一直是土地使用權人，不存在交易或者營業行為，也就無所謂繳納營業稅（“營業稅改增值稅”之前）、契稅、土地增值稅的問題。作為土地使用權人的公司在轉讓房地產時必須繳納相關稅費，不會減少國家的稅收收入[11]。倘若要求變動股權的當事人按照移轉土地使用權的標準繳納稅費，無疑會增加股權交易中交易主體的負擔，使得部分股權交易陷入不可能的境地。

3.2 作為形式判斷標準例外的形骸化理論

形式判斷標準推向極致對否定以股權轉讓方式轉移土地使用權行為的合法性具有釜底抽薪的效果。因為在事實層面將股權轉讓與土地使用權轉移進行徹底分割后，股權轉讓行為和土地使用權轉移被作為兩個獨立的法律關系看待。公司股權結構變化是公司的內部事務；土地使用權轉移是公司的外部事務。“股東是否轉讓股權與公司是否轉讓土地使用權沒有任何關系，二者并行不悖。”[12]無所謂通過股權轉讓的方式轉移土地使用權，遑論該行為的效力。但是，這一以形式判斷標準為基礎的認識不應被極端化。

股權轉讓不會導致土地使用權主體發生變更的論斷在法人形骸化的場景中存在例外。法人作為擬制的主體雖不具有自然人的生理特征，但具有獨立的意思，能夠獨立對外享有權利并承擔義務，這是法人具有獨立人格的邏輯前提，也是依據形式判斷標準對股權轉讓與土地使用權轉讓關系進行判斷的合理性基礎。但是，當出現法人形骸化的情形時，目標公司雖然具有法律主體的外在形式，但已被工具化和客體化。主體之間的意思表示及交易行為表面指向目標公司，實際指向土地使用權，股權轉讓行為發生形式與實質的分離。尤其是在設立目標公司的目的是為了承受土地資產，目標公司除土地資產外并無其他任何資產以及債權債務的情形，轉讓目標公司的股權與轉讓土地使用權并無差異。

實踐中，合作開發土地的合同當事人之間通過股權轉讓轉移目標公司的控制權，從而轉移土地使用權的情況并不少見。當事人之間訂立合作開發土地的協議，但取得土地使用權的一方當事人并不參與土地的開發和利用，而是在合作開發土地合同簽訂后，由另一方當事人全額收購或絕對控制取得土地使用權的公司。多數合作開發合同中明確約定，被收購方與土地開發經營的權益無關，盈虧由收購方承擔；收購方支付股權轉讓款后，被收購方需要將其營業執照、稅務登記證、代碼證，甚至銀行賬戶、財務公章等移交給收購方。倘若此時土地使用權轉讓不具備法律規定的條件，確有規避法律，擾亂土地使用權轉讓市場之嫌；倘若此時土地使用權轉讓具備法律規定的條件，轉讓目標公司的股權實質上產生土地使用權主體變更的效果，土地使用權的享有和利用主體發生變化，屬于不同主體之間營利性交易行為，應當根據實質課稅的原則對交易主體征收稅款。

3.3 區分純粹股權轉讓行為與通過股權轉讓轉移土地使用權行為的標準

在對相關涉稅案件和司法審判案件進行梳理和分析的基礎上，不難發現判斷股權轉讓行為是否構成通過股權轉讓轉移土地使用權的關鍵在于考察股權轉讓方與受讓方是否存在通過公司法人形骸化方式轉移土地使用權的目的。而這一抽象的判斷標準又可分解為以下幾個方面：第一，股權轉讓方是否一次或累計將目標公司的控制權轉讓給受讓方。第二，股權轉讓方轉移公司控制權時是否一并轉讓目標公司的債權債務以及勞動力，是否放棄對目標公司相關土地使用權的權益。第三，目標公司的資產是否就是土地使用權及地上建筑物，其股權是否直接指向對應的土地使用權。第四，目標公司是否被注銷法人資格或被股權受讓方實質吸收。目標公司被注銷法人資格，進入解散清算程序的，股權受讓方直接取得包括土地使用權在內的目標公司的資產。雖然目標公司未被注銷法人資格，但是通過利益輸送或轉移掏空或虛化目標公司，股權受讓方同樣能夠通過股權轉讓方式取得目標公司的土地使用權。

4 規范層面：禁止性規范的法律效力及適用范圍

4.1 《城市房地產管理法》第38條規定的法律效力

中國《城市房地產管理法》第38條對轉讓在出讓土地上的房地產的條件進行了規定。根據該規定，受讓方未按照土地使用權出讓合同的約定支付全部土地使用權出讓金，未取得土地使用權證書，未完成開發投資房屋建設工程25%以上等情形，不得轉讓土地使用權。

關于中國《城市房地產管理法》第38條中規定的“不得轉讓”應當如何理解，學理和實務中存在爭議。效力性規定說認為，“不得轉讓”為法律禁止性規定，直接影響行為效力，主體之間違反該禁止性規定實施的法律行為無效。管理性規定說認為，“不得轉讓”是房地產行政管理部門出于行政管理需要進行的規定，主體之間違反該規定轉讓土地使用權會遭到行政機關處罰但并不影響轉讓主體之間法律行為的效力。

將禁止性規定區分為效力性規定和管理性規定，在合同效力的判斷方面具有重要意義。尤其是《合同法司法解釋（二）》出臺后，通常認為違反效力性強制性規定是合同無效的條件。該法第14條規定：“《合同法》第52條第（5）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”但是，判斷法律規定屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定并無明確統一的標準。

有觀點認為，《城市房地產管理法》第38條僅僅規定了“不得轉讓”的情形，并未規定主體違法轉讓導致合同無效，屬于未設定合同無效法律后果的情形，故而該禁止性規定屬于管理性規范。我們認為，這一形式化的區分標準雖然明晰但過于狹隘。王利明教授認為，未設定法律后果的強制性規范倘若違反公序良俗，亦可認定為效力性規范[13]。《城市房地產管理法》第38條規定禁止“不得轉讓”土地使用權的情形旨在維護土地使用權流轉市場的秩序，防范規避課稅等有損于國家利益的行為，屬于行為規范，而非權能規范，違反該條規定的行為觸及法律構建秩序所需規制的程度，屬于效力性強制性規定[14]。這一公法上的效力性強制性規定猶如特洛伊木馬中的雄兵，搖身變為民事規范，隨著國家管制強度的增減調節私法自治空間[15]。

4.2 《城市房地產管理法》第38條的適用范圍

股權轉讓與土地使用權轉讓關注的重心有別，規制的側重點也有所差異。股權轉讓的限制性規則側重于團體性、組織性；土地使用權轉讓的限制性規則側重于土地市場的穩定。以股權轉讓之名行土地使用權轉讓之實反映的并非股權轉讓自由與土地使用權轉讓受到限制之間的矛盾，而是部分主體試圖利用兩者限制性條件的差異謀求利益最大化。主體能否實現利用股權轉讓與土地使用權轉讓規則之間的差異實現預期目標與《城市房地產管理法》第38條的規定是否適用于股權轉讓情形密切相關。持否定說的人士認為，股權轉讓行為屬于公司內部事宜，并不導致公司人格或享有的土地使用權發生變化，應由公司法等對股權轉讓行為進行調整，土地管理法律或行政法規并無適用于股權轉讓行為的必要和可能。相反，持肯定說的人士認為，“所謂的‘股權轉讓’、聯合開發等變相的土地使用權轉讓必須符合法定的轉讓條件才合法有效。”[16]

民事審判實踐中，人民法院傾向于認定股權轉讓行為不受《城市房地產管理法》第38條拘束，股權轉讓行為有效。其主要理由是股權轉讓屬于商事交易中合法的投資行為，交易的結果并未改變土地使用權的主體，股權轉讓行為與土地使用權轉讓行為相互獨立，應當根據《公司法》的規定審查行為效力，而不應將該行為納入土地管理法的調整范圍。同一案件，即便交易主體的行為在刑事訴訟程序中被認定構成非法倒賣土地使用權罪，人民法院在民事訴訟程序中依然認為股權轉讓合同有效的情形并不鮮見。國土資源行政管理部門也普遍對股權轉讓的行為效力持肯定態度。

《城市房地產管理法》第38條的禁止性規定是否影響涉及土地使用權轉移的股權轉讓行為的效力不可一概而論。《城市房地產管理法》第38條適用于股權轉讓行為的前提是股東之間轉讓股權時存在多重意思表示，且實質上能夠實現轉移土地使用權的目的。只有在形式上的意思表示為股權轉讓，而隱藏的意思表示為轉移土地使用權的情形，才有《民法通則》第58條或《民法總則》第146條適用的空間。換言之，以合法形式掩蓋非法目的以及虛假意思表示的法律行為無效的前提是股權轉讓主體之間存在真意保留，形式上的意思表示與真實意思表示不一致。倘若股東之間并無通過股權轉讓規避法律進而轉移土地使用權的意思，則該純粹的股權轉讓行為不應適用《城市房地產管理法》第38條的規定。反之，當事人假借股權轉讓之名行土地使用權轉讓之實，且實質上能夠實現轉移土地使用權的目的，應當適用《城市房地產管理法》第38條的規定。

5 結論

股權與公司實體資產存在關聯性使得股東轉讓公司股權容易被誤解為公司財產權轉移。通常股權轉讓行為并不導致土地使用權主體發生變更，股權轉讓行為與土地使用權轉讓行為相互獨立，不應適用《城市房地產管理法》第38條的規定判斷股權轉讓行為的效力。但是，這一觀點不應絕對化。公司法人形骸化，股權被作為主體轉移土地使用權的工具時，法律規定的禁止土地使用權轉讓的效力性強制性規定應當作為判斷股權轉讓行為效力的依據。解決實務中因股權轉讓引發的土地使用權轉移糾紛，需要正確認識股權轉讓與土地使用權的關系以及相關法律規范的性質與適用范圍，處理好股權轉讓自由與土地市場流轉秩序之間的關系。

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