可再生能源優先權的法律經濟分析

李法兵　李向龍

摘 要 本文梳理了國內外關于可再生能源優先權制度的主要框架，探討了可再生能源優先權保護的現實障礙及其法律路徑，從法律經濟學視角為可再生能源優先權法律制度的構建提供了基本思路。

關鍵詞 可再生 能源 優先權 行政保護 司法救濟

作者簡介：李法兵、李向龍，國家電投集團云南國際電力投資有限公司。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.353

一、可再生能源優先權法律制度的構建

（一）可再生能源優先權的國際法制和國內法實踐

優先并網是發展可再生能源發展的前提和基礎。優先并網已經成為歐洲國家一項法定的權利和制度。德國的《可再生能源優先法》規定，凡是處于聯邦領域和專屬經濟區內的發電廠，利用可再生能源和礦井廢棄進行發電生產具有優先并入公共電網的權利，西班牙法律也有類似規定。德國和西班牙在可再生能源優先權立法上取得的成效是顯著的，對我國相關制度的建立具有重要的借鑒意義。國際法上，《京都協議書》和《氣候變化框架公約》實施以來，預期的立法效果也越來越得到彰顯。從法律經濟學視角看，可再生能源優先權是基于社會公共利益優先原則和可持續發展原則對“污染者付費”作出的一項強制性制度安排，可再生能源優先權法律制度為能源企業獲得長期、穩定、可靠的可再生能源投資回報提供了必要的制度基礎。

我國關于可再生能源優先權的法律規定，目前主要體現在《可再生能源法》、《電網企業全額收購可再生能源電量監管辦法》等法律和規章中。上述法規對電網企業在其電網覆蓋范圍內發電企業的可再生能源優先調度、優先收購等事項作出了原則規定，為可再生能源優先權的保護提供了必要的制度基礎。與此同時，為促進可持續發展，《大氣污染防治法》和新《環保法》還對優先安排清潔能源上網和優先使用清潔能源作出了相關規定。從立法角度看，我國可再生能源優先權法律體系已基本形成。

（二）優先并網權與行政法保護

1.可再生能源發電企業優先并網權的法律性質

《電網調度管理條例》規定，電網與電網之間、具有并網運行需求的發電廠和電網之間要在平等協商、互惠互利的基礎上簽訂并網協議。從相關規定來看，發電企業和電網之間是平等的民事主體，優先并網權在法律屬性上是一種民事權利。該種權利具體體現在：可再生能源發電企業可以優先和電力銷售公司通過合同安排出售電力，可再生能源發電企業相較其他化石燃料能源企業而言享有的是優先締約權。然而，可再生能源發電企業優先權的實現不僅受到技術條件的制約，還受到競爭環境的制約。在同一市場競爭環境下，可再生能源發電企業與化石燃料發電企業相比，前者優先權的實現仍然存在諸多障礙。為保護可再生能源企業的優先權，電網企業的優先調度宜規定為行政法上的強制義務，以保障可再生能源發電企業優先締約權的實現。

2.可再生能源企業優先權的法律性質

對優先權法律屬性的不同理解直接影響可再生能源企業相關權益的內容及其救濟途徑。有學者將優先并網權法律屬性界定為反射性利益，筆者認為，這種界定是不恰當的，也是不可行的。為確保優先權的實現，立法上應將優先權定義為可再生能源企業的法定請求權。反射利益本質上是一種道德和事實上的權益，無需行政主體主動予以保護。將可再生能源優先權定義為反射利益，一方面受益方不需要承擔補償受害方的責任，另一方面受害方也沒有渠道通過公法獲得行政補償。將可再生能源優先權理解為一種特權和自由，將直接導致發電企業對行政主體的請求權無法實現，目前普遍存在電力行業的“棄水棄風限光”現象已經表明，可再生能源優先權法律屬性定義為反射利益，“棄水棄風限光”現象將無法得到有效遏制。

從立法角度而言，只有將優先權制度設計為可再生能源企業的法定請求權，才能保證立法目的的實現。法定請求權包括消極請求權和積極請求權。消極請求權意味著行政機關不得限制、阻礙和損害可再生能源企業優先權的行使；積極請求權意味著可再生能源企業有權要求行政主體消除其對自身優先并網權的限制和阻礙。

從法理上講，積極請求權本質上是一種受益權，該種權益受到侵犯，可再生能源發電企業可以尋求實體法的保護，行使相應的請求權，要求行政機關做出責令限期整改和處以罰款的行政處罰決定。

（三）可再生能源發電企業優先權的司法救濟

1.電網企業審核、許可權的法律性質

在電網公司、可再生能源發電企業、行政主體三方法律關系中，電網公司在法律地位上作為受托行使公共行政職能的公用事業組織，在保障可再生能源企業優先并網權利上承擔的是法定義務和職責。目前，《電力法》和《電網調度管理條例》要求并網的能源企業要在調度機構的控制下接受統一調度。國家能源局相關規章也要求分布式發電項目業主在接入各地電網系統之前必須提出申請，電網企業根據申請出具同意函后方可接入。

從以上規定可以看出，電網企業的同意接入函明顯構成行政主體對分布式發電項目核準備案的主要依據，構成行政行為的組成部分。由此可見，電網企業的審核和并網許可權已具備公法性質，電網企業行使的是公法意義上的準行政職權。可再生能源優先權制度所體現的法律價值是保護能源可持續發展的公共利益，在效率與公平的價值選擇上，法律制度設計應體現公平競爭的立法目的，提高資源利用效率，立法應對電網企業苛刻的并網條件進行合理規制，對電網企業因未履行法定義務對發電企業造成的損害應明確界定相應的法律責任。

2.可再生能源發電企業法定請求權的可訴性

根據我國現行法律規定，可再生能源企業有權向電網企業提出優先并網的法定請求權，且可再生能源發電企業認為其自身權利受到侵害時，有權尋求司法救濟。類似規定可見于德國法。德國在相關法律中規定，如果可再生能源發電企業無法行使優先上網權，可啟動司法救濟程序。endprint

由于我國法律目前尚缺乏優先并網的相關標準和規范流程，已頒行的《分布式發電管理暫行辦法》雖然規定了對不符合優先并網的發電企業負有說明原因的義務，但該法并未賦予發電企業作為申請人提出行政復議或者司法救濟的權利。為有效保護可再生能源優先權，發電企業的法定請求權行使的程序法方面的立法亟需完善。

3.可再生能源優先權可訴性的制度創新

現階段，制約我國可再生能源優先權法律救濟的重要因素之一還在于電力安全責任立法滯后。由于現行法律缺乏發電企業和電網企業之間電力安全責任的明確界定，導致可再生能源優先權的可訴訟性差。為保證電網安全和可靠性，德國《能源產業法》將電力安全的責任歸于電網企業和系統運營企業，電網企業要在可再生能源發電企業可限制容量超過100kw的時候予以限制，系統運營企業對可再生能源電力接入帶來的危險和風險只承擔監控職責。西班牙目前還出臺了第三方準入程序規章，對電力安全責任進行了明確界定。為保障可再生能源優先權的可訴性，從根本上解決我國目前發電企業普遍存在的“棄水棄風限光”問題，亟需加強電力安全責任立法。

二、可再生能源優先權的其他法律問題

（一）政府優先規劃與契約必守原則

從我國現有的能源管理現狀來看，政府對火電發電指標的規劃是一直存在的，在客觀上形成了火電的優先權。為確保可再生能源企業的合法權益，可再生能源優先權理應通過規劃予以保障。國家和各級地方政府應將可再生能源優先發展放在各類經濟社會發展規劃的首要位置上。筆者認為，為平衡各利益相關方的合法利益，解決目前可再生能源發展中客觀存在的無序開發和有約不守等現象，一方面，國家和政府層面應將發展目標定義為可規劃的量化指標，在確保對各類能源項目有效調控的同時，還要合理規制可再生能源項目的許可備案，強化規劃和行政許可的硬性約束；另一方面，為解決因政策調整導致規劃無法實施等問題，行政主體和各類市場主體應恪守法治精神，強化“契約必守”原則，嚴格按照《合同法》有關規定和合同約定處理各類糾紛。

（二）能源企業的法定請求權及其實現

對可再生能源發電企業對行政主體的請求權進行具體規定，確保各行政主體在財稅、土地、研發資金等方面的優先支持政策得到有效執行。目前階段，國土部門需要加大對可再生能源建設項目用地指標的傾斜力度，財政部門根據《可再生能源法》完善相關規章制度，進一步推進信息公開，落實聽證制度，在項目建設階段建立義務履行保證和監督機制，健全完善對不作為行政行為通過訴訟獲得司法救濟的相關制度等。

（三）可再生能源優先權轉讓法律制度

從國家發改委相關規章來看，保障性收購和市場交易是可再生能源發電企業并網的兩種途徑。第一種途徑可以通過和電網公司簽訂優先發電合同、爭取政府年度優先安排發電計劃等方式按照標桿上網電價收購；第二種途徑下可再生能源發電企業則要和其他發電企業同時參與市場競爭，通過提供高質量、安全的電力產品來簽訂協議和合同。由于電網企業遵循優先調度原則和經濟技術制約，可再生能源參與上網競價，一方面，保障性收購政策背景下的發電合同履行受到制約、部分可再生能源發電企業需要參與市場競爭已成為事實，優先權轉讓面臨現實困境。由于可再生能源優先權轉讓是一種可期待請求權，其法律框架的構建既要保證保障性電量的優先規劃、優先發電，還要對各類發電企業的經營自主權予以保護，降低可再生能源的邊際成本。筆者認為，為推動可再生能源市場交易體系建設，在建立省級能源主管部門可再生能源發電優先權證書制度的同時，推動范圍更廣的區域電力市場甚至全國電力現貨交易市場機制建設勢在必行。

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