從刑法角度看網絡色情主播和直播平臺

肖節　高秀萍　鄧敏玲　韋樺

摘 要 網絡直播的發展是我們國家互聯網文化的一個高潮，直播不再成為明星網紅的專屬，成就人人都可做主播，想播就播的繁榮盛景。眾多的直播平臺也隨之如雨后春筍般遍地開花。色情行業也另辟蹊徑在直播中干的熱火朝天，甚至迎來一次小高峰。由此，該如何將色情直播列入刑法中加以規制，是本文的探究目的。

關鍵詞 網絡直播 色情 主播 直播平臺

基金項目：廣東培正學院校級科研項目《探討我國網絡立法》，項目編號：2016-2017-28。

作者簡介：肖節、高秀萍、鄧敏玲、韋樺，廣東培正學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.305

一、網絡色情直播的界定

在21世紀，隨著互聯網的普及和技術的發展，越來越多的社交軟件進入我們的生活，網絡直播是其中一個，可以同一時間透過網絡系統在不同的交流平臺觀看影片，是一種新興的網絡社交方式，網絡直播平臺也成為了一種嶄新的社交媒體，斗魚、映客、虎斗、YY等是其中較為受歡迎的純直播APP，網絡直播已經成為當今最熱的新媒體景觀和研究焦點，迅速積攢了大量的觀眾用戶。

在網絡直播平臺中，主播們為了吸引觀眾便有不同類型的直播出現，漸漸出現了色情方面的直播。色情是指整體上不是淫穢的，其中一部分與“淫穢”信息的界定有重合，對普通人，特別是未成年人的身心健康有毒害，缺乏藝術價值或者科學價值的信息內容。綜上所述，網絡色情直播是指利用網絡直播平臺傳播對身心健康有毒害，缺乏藝術價值或者科學價值等內容信息的網絡直播。

二、網絡主播及平臺亟待規制的現狀

隨著“互聯網+”時代的到來，網絡直播作為一種新型的傳播方式得到快速發展，從而造就一批新興的網絡主播。網絡主播在促進網絡產業的快速發展的同時，也造成網絡社會亂象叢生，網絡犯罪此起彼伏。

首先我們來看下面兩個案例：

案例一：2016年1月10日凌晨，在名為“直播造娃娃”的直播間中，一男一女赤身裸體，做著不雅動作。很快，該直播吸引上千用戶觀看，網絡截圖顯示，視頻彈幕鋪滿屏幕，滿是“驚訝”、“不可思議”、“快舉報”等語言。隨后有網友對此事進行舉報，之后斗魚官方關閉了直播間并封號。

案例二：2016年12月初，一款名為“LOLO直播”的手機直播軟件上線10天，完成交易5萬筆，涉案金額達130萬元。經調查，該平臺同時在線的數十個直播間中，罕見一場正常直播，清一色的女主播們尺度小者穿內衣亮相；尺度大者，直播全裸洗澡，撫弄私密部位；一個直播間的觀看者，少則兩三千，多則兩三萬。

從以上兩個案例我們直觀看出他們直播涉及淫穢色情、觸犯刑法的內容，然而現在的主播變得越來越精明，她們往往不會直接裸露自己的私密部位。目前我國在《刑法》等多部法規明文規定禁止傳播含有淫穢色情的內容信息，但對于淫穢色情的定義以及程度無法給出具體的定量，這是目前刑法需要解決的一大難題。有些主播沒有公然直接裸露自己私密部位，而是通過露一下肩或腿，跳性感的舞蹈挑逗觀眾眼球以達到主播自己的目的；還有一些主播不會直接展示含有色情的內容，他們與觀眾互動大談“兩性文化”。這些直播行為往往不能認定主播觸犯刑法，但這些行為卻是違背道德風俗，污染網絡空間。我們國家的法律法規對于規范網絡主播的直播行為仍處于定性不明的狀態，沒有清楚界定網絡色情的底線和入刑的標準，更沒有在網絡直播各行為主體觸及色情違法警戒線后對其處以嚴厲的處罰，刑法應加強網絡直播的刑法法律規制。

網絡主播肆無忌憚傳播含有淫穢色情內容，而網絡直播平臺的搭建者置之不理將會給主播們打了一針強心劑。網絡直播平臺在發現主播存在涉及傳播色情淫穢信息，應當及時做出處理，加強對主播的監管力度。如果直播平臺明知直播平臺網絡服務系統被用于傳播淫穢色情內容，但出于擴大經營、非法牟利目的，拒不履行監管和阻止義務，放任其網絡平臺大量傳播淫穢信息，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，應當依法追究刑事責任。網絡直播平臺鼓勵、默認允許這種違法行為，則可能與主播形成共犯關系。

三、網絡主播及平臺的罪名分析

在國外，一些知名的直播平臺如Twitch、Livestream、YouTube Live等盈利模式主要依靠插入式廣告以及訂閱費；而在國內，直播平臺借助主播通過視頻互動的方式帶來的傳播量和下載量，在后期融資估價等運營環境下以獲得龐大的收益。在一定程度上，不良的直播內容提升了網絡直播平臺的知名度，短時間內獲得大量的受眾。這是國內外直播很大的差異，以至于在國內，由于其違法成本與經濟收益的差異懸殊致使直播平臺有意放縱對主播網絡色情表演的監管，助長了網絡色情在網絡直播平臺的蔓延趨勢。

由此，本文將從網絡主播和直播平臺兩方面探討其應承擔的刑事責任。

（一）主播

主播將會構成傳播淫穢物品牟利罪。從兩階層體系上說，主播的刑事責任可從客觀階層和主觀階層分析。客觀階層分析，主播在平臺上公開表演大眾普遍認為很私密的行為，如直播洗澡、直播脫衣舞、更甚者如2016年斗魚網絡直播平臺的直播性交，違背“性行為非公開性原則”，對性風俗和秩序造成侵害，同時也在擾亂國家對淫穢物品的管理秩序，危害大眾特別是青少年的身心健康。其次，看眾主動進入直播平臺觀看淫穢色情表演，可視為對自身的行為的承諾，但刑法普遍認為青少年不具有承諾的能力，即承諾無效而現行法律為了保護青少年健康成長，禁止向未成年傳播色情物品，從這一層面來說，直播平臺未限制未成年進入，主播向未成年傳播色情屬于危害行為。此外，從主觀階層來講，主播為了增加“房間”人流量，獲得打賞，故意做出一些出格的行為，挑動人們的眼球，刺激人們的大腦以促進人們打賞的欲望，主觀上為直接故意。

正如《刑法》第三百六十三條所說，以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，以傳播淫穢物品罪論處。其中制作可解釋為，通過某些行為產生帶有創作性質的淫穢物品，并可在一定條件下存在。傳播，是以公開或半公開的方式在一定范圍內廣泛散布淫穢物品的行為。作為淫穢色情直播的表演者和傳播者，主播以主導者的身份參與網絡色情直播，嚴重侵犯本罪保護的客體，國家對文化娛樂制品的管理，行為符合本罪關于制作、傳播淫穢物品的定義，故可以適用本條罪名對其加以規制。endprint

此外，從主客觀要件的分析結果看來，主播利用平臺進行牟利的行為構成傳播淫穢物品牟利罪，但實際量刑還需要認定淫穢信息的數量。根據《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》規定，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上等構成犯罪。在現實中，行為人實施一個行為，可能既為復制行為，也為販賣行為，然對淫穢物品信息數量重復評價，勢必會影響量刑。刑法理論中的不得重復評價原則也認為，在定罪中發揮主要作用的具體事實，不應在量刑中作為認定的根據。

（二）直播平臺

1. 組織播放淫穢音像制品罪

《刑法》第364條第二款第一項規定：“組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品的，處三年之下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”第二項規定，“制作、復制淫穢的電影、錄像等音像制品組織播放的，依照第二款的規定從重處罰。”

從組織播放淫穢音像制品罪這個罪名的具體構成要求中分析，記錄或者承載在特定媒介中且錄有內容的錄音帶、錄像帶、唱片、激光唱盤和激光視盤等屬于音像制品，同時包括音像軟件，學習軟件，并不限于電影和錄像。從其內涵分析可得，廣義上的音像制品的范疇其實也是包括網絡色情直播。過去我們常常把音像制品認識為，將已經表演完畢的色情淫穢節目利用復制等科技手段傳送到其他媒介，而后用來供給組織者進行播放。網絡色情直播則是以一種新穎的方式，即制作的同時進行傳播。實際上，色情表演在直播平臺上的播放也屬于淫穢音像制品的初次表演，其與以往的音像制品屬于性質相同，與《刑法》中第364條第二款法條所指的侵害法益的主要內容也相同，因此運營者對主播的色情傳播行為沒有加以管制以及制止致使擾亂社會的管理秩序即為違法行為。所以，網絡直播平臺的運營者完全可以被納入組織播放淫穢音像制品罪的范圍，作為犯罪客觀主體，可以適用《刑法》第364條第二款之規定對運營者的非法行為進行規范，使其受到懲治處罰。

2. 傳播淫穢物品牟利罪

《刑法》第363條規定“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

網絡色情表演犯罪形式變化多端，傳統的淫穢物品解釋已經無法全面涵蓋。在緊跟時代迅速發展的前提下，2004年由國家最高人民法院與國家最高人民檢察院聯合出臺一項《解釋》。該《解釋》專門針對通過互聯網、移動通訊終端等媒體方式對于色情淫穢電子信息進行復制、出版、傳播等行為的內涵重新進行了界定，對于此類刑事案件的具體應用提出了新的方案。其中有一項具體規定，如若組織者利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件的方式，制作、復制、出版、傳播淫穢電子信息行為的，從中牟取不正當利益，將按照《刑法》第363條第一款的規定，以制作、復制、出版、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

《刑法》罪名所指的“其他淫穢物品”在《解釋》中也被重新擴充界定，其認為淫穢物品應當包括詳細描述性行為以及傳播淫穢色情信息的視頻文件、音頻軟件、文章刊物、圖片、短信息等互聯網、移動通訊終端信息和聲訊臺語音等信息。

色情主播利用互聯網以在線互動的方式與觀眾進行聯系，通過挑逗感官的直播吸引大量人氣的同時牟利，而網絡直播運營者操作直播回放以積累名氣，短時間里迅速吸引大量受眾，使其通過下載軟件注冊帳號在平臺與主播進行互動，從中獲取利益。因此，網絡色情直播運營商與《刑法》第363條傳播淫穢物品牟利罪的犯罪主體要件相符合，構成犯罪。

四、結語

網絡直播是技術發展的產物，科技進步的體現，然而，網絡色情直播亂象的出現嚴重影響了直播平臺的聲譽和內容的質量，成為網絡直播發展過程中的污點以及阻礙網絡直播的發展。

綜上所述，通過犯罪構成分析可知，在網絡色情直播行為中，主播構成傳播淫穢物品牟利罪，根據認定的淫穢信息量定罪量刑；直播平臺在有意為之的情況下，網絡色情直播運營者構成織播放淫穢音像制品罪和傳播淫穢物品牟利罪。

為了保障社會大眾的合法權益，維持社會的穩定，國家應對網絡直播中的色情行為界定進行明確定，加大對違法主播和網絡直播平臺的處罰力度，完善我國刑法針對網絡直播中存在亂象的規定，加強網絡直播的刑法法律規制；網絡直播平臺應完善平臺規制、加強監督力度并及時制止色情直播的傳播，嚴禁以牟利為目的而有意放任色情直播的傳播；主播應自覺遵守刑法以及平臺規則；觀看者發現色情直播應立即舉報，共同為互聯網發展創造一個良好的環境。

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