論“一帶一路”背景下PPP項目立法的必要性

張敏+張婉怡

摘 要 “一帶一路”規劃的實施，意味著未來會有更多交通、水利、能源等基礎設施領域的企業走出國門走向世界。PPP項目作為一種新型的投融資方式和公共服務提供模式，與“一帶一路”開放合作的精神高度契合，但相關的立法工作相對滯后。本文以“一帶一路”政策下的PPP項目為研究對象，引入法經濟學的分析方法，分析政府、私人資本和社會公眾之間的立法需求，探求我國啟動PPP立法工作的動因，進而論證立法的必要性，推動PPP項目健康有序的發展。

關鍵詞 “一帶一路” PPP項目 法經濟學

基金項目：本文系西安市軟科學項目（項目編號：SF1501-3）項目成果。

作者簡介：張敏，西北工業大學人文與經法學院，教授，研究方向：公司法、商法；張婉怡，西北工業大學人文與經法學院碩士，研究方向：公司法、企業社會責任。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.273

一、論文研究的邏輯起點

自發改委發布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》以來，“一帶一路”逐漸被大家熟知。這一政策是我國“和平、合作、共贏”的外交理念的體現，旨在通過建立和加強沿線各國互聯互通伙伴關系，和平合作、共享利益、互利共贏。

（一）“一帶一路”帶來的機遇與挑戰

《行動》中指出基礎設施建設、互聯互通是“一帶一路”規劃的核心和關鍵，通過2015、2016年各省“兩會”政府工作報告上關于“一帶一路”的項目分布情況顯示，交通和水利等基礎設施建設投資接近全部投資的七成。可以說在 “一帶一路”規劃中，基礎設施建設對于資源配置和經濟發展都有著不可替代的作用。然而對比WB（World Bank）的數據，在發展中國家的GDP中，資本形成率的平均值僅有25%，而這些資本中用于基礎設施投資建設的資金還不到兩成。跨境基礎設施投資目前無疑面臨巨大的資金缺口問題，是傳統融資方式的主體和機制不能滿足的。目前私人資本在基礎設施投資所占的比例還不到千分之八，這樣過低的投資率與私人資本現有的巨大資金規模差異懸殊。

（二）PPP項目與“一帶一路”政策的契合

面臨巨大的資金缺口，PPP恰恰能切合“一帶一路”規劃，充分施展用武之地。在以交通、水利、通訊等基礎設施項目為主要內容的“一帶一路”建設中，政府和企業不僅能通過PPP項目拓寬合作領域、提高資本利用率、分散風險，更能推動大量社會資本進入市場，開拓新的投資方式與技術路線。PPP即Public Private Partnership，可以翻譯成 “公私合營”或“公私合作伙伴關系”。第一個P-Public，是指政府部門以及部分利用國有資產進行基礎設施建設的代理機構；第二個P-Private，指非國有資本組成的投資實體。這種以資本合作為主的長期合作關系（Partnership），能夠使政企雙方共擔風險共享收益，緩解政府財政支出壓力，彌補當下基礎設施建設投資的巨大缺口。

（三）研究對象的明確

PPP項目有多種細分類型（BOT、BT、BOO、ROT、TOT），但總的來說它們之間存在許多共性：一是政府與私人資本之間存在長期合作關系；二是不同于普通商事合同，政府有權監督私人資本的建設和運營以保障社會公共利益；三是需要組建專門的項目公司或部門來負責PPP項目的設計和建設；四是私人資本通過在一定期限內的經營權收取服務費并獲得收益；五是在約定的這一段特許期完結后，基礎設施的所有權被無償轉移給向政府。PPP的基本參與者包括項目部門、本國政府部門、私人資本三方，在“一帶一路”背景下，一些PPP項目可能會有東道國資本加入。但這種合作形式多為政府間協議或框架，不是國內立法能夠調整的范圍，因此本文將研究對象鎖定為國內私人資本與我國政府在國外進行投資的PPP項目。

二、立法必要性的宏觀分析

（一）解決法律適用和制度沖突的需要

良好的制度環境是促進PPP發展的基礎。縱觀我國的法律法規和政策文件，規制和引導“特許經營”的并不少見，散見于各地的部門規章和地方性法規之中。在過去20年，這些規章對于推動PPP的發展有著功不可沒的作用，但由于立法層級較低且各地情況不一，在大范圍的適用上存在較多客觀問題。比如某公司熟知甲地適用的規則，但拓展業務去乙地投資時就有可能遭遇障礙甚至沖突，從長遠來看是不利于PPP項目的發展的。從項目范圍限制到經營范圍限制，從項目實施到運營中的審核與監管，不同地區間的差異極大的阻礙了投資者的投資熱情和投資力度。

（二）降低法律風險和解決法律障礙的需要

我國現有的《合同法》、《公司法》、《行政法》可以在一定程度上對PPP進行規制，但PPP 項目不同于其他普通的商業項目，在其建設和運營過程中具有極大的特殊性。我國現有法律法規難以對其進行全面合理規制，這就會使得大量PPP項目中的合作雙方之間存在極大的法律風險。另外，按照人行及法律現行規定，我國地方政府不能直接向銀行借貸資金，而 PPP 項目相當于由私人部門以政府提供的“收益權”作為質押向銀行貸款，可以較好地解決這一問題，因此針對PPP的立法工作可以幫助我們彌補這一法律漏洞，規范這一灰色地帶。

（三）具有成熟的制定統一法律的條件和經驗

我國在PPP的立法工作上并不是一片空白，一方面已經積累了一定的理論基礎，比如《國務院關于投資體制改革的決定》和各省市、地方陸續頒布的關于PPP和特許經營的地方性法規等文件，為制定統一法律法規提供了良好的理論基礎。另一方面是實踐基礎豐富，隨著市場經濟的繁榮發展，我國許多省市和地方在推廣基礎設施特許經營的試點項目過程中總結了許多成功經驗和教訓，為制定統一的法律法規積奠定了豐富的實踐基礎。

三、基于各主體的立法必要性分析endprint

我國法學界對于新興事物的立法通常局限于單純的法學專業知識和法律邏輯思維，有可能會陷于形而上的誤區。立法并不是一項單純的政治工作，其中也內在的包含著“供給-需求”關系，當人們對于現有的法律狀況不滿意，或者現有法律制度的收益小于其他方案的收益之時，一種“改變現狀”的立法需求就會產生，從而喚醒立法程序的啟動。縱觀PPP項目的迅速發展和其過程中遇到的種種問題，新的立法需求已然產生，從法經濟學的角度來看，立法不應僅僅是正義的需求，而更應該是追求最大收益的表現。

本文在論證PPP立法的必要性時， 從不同參與主體的角度出發，使用博弈模型進行分析。博弈理論既可以直觀地展示出立法的必要性和緊迫性，還能在一定程度上反映社會生活的本質和規律，是解決傳統立法思維“頭疼醫頭腳疼醫腳”的狹隘性的有效方案。下面將分別針對政府資本和私人資本的立法需求進行分析。

（一）私人資本的立法需求

私人資本是PPP項目的核心參與者，對其的法律規制及保護是重中之重。此模型中立法機關和私人資本是博弈的相對方，二者信息交換并非完全對等，因此采用不完全信息博弈。在此種模型中，立法機關有對私人資本進行立法監督和不對私人資本進行立法監督兩種純策略選擇。私人資本也有兩種策略可供選擇——積極投資或消極投資。且立法機關選擇激勵需要一定成本。收益矩陣如圖：

在上述的不完信息博弈中，用I指代立法機關， 用II指代私人資本的投資者：

A1是投資者積極投資的情況下立法機關的收益；A2是投資者消極投資的情況下立法機關的收益（A1>A2）； B1是投資者積極投資時所獲得的收益； B2是投資者消極投資時所獲得的收益；C是立法者所要付出的立法成本；D是投資者選擇積極投資的成本；E是投資者選擇積極投資時立法者對其的激勵；F是投資者選擇消極投資時立法者對其的懲罰。

假設投資者選擇進行積極投資的幾率是n，立法者選擇對私人資本進行立法監督的幾率是m， x是投資者因為積極投資而獲得收益的幾率，y是投資者因為消極投資而受到懲罰的幾率。P是立法者的期望收益，Q是投資者的期望收益。

當n為定值時，若m=1即立法監督時，立法者的期望收益為：

若m=0即不立法監督時，立法者的期望收益為：

當p（1，n）=p（0，n）時，n=Fy-C/Ex+Fy。這時立法機關的選擇就會受到投資者積極投資的概率的影響。若這一概率比定值n大，那么立法者選擇不立法監督得到的收益最大；反之若這一概率比定值n小，那么立法者選擇立法監督得到的收益最大；如果等于n，那么立法者做出這兩種選擇的收益相同。

當m為定值時，若n=1即積極投資時，投資者的期望收益為：

若n=0即積極投資時，投資者的期望收益為：

當Q（m，1）=Q（0，m）時，m=B2+D/Ex+Fy。這時投資者的選擇就會受到立法機關選擇立法監督的概率的影響。若這一概率比定值m大，那么投資者選擇是積極投資得到的收益最大；反之若這一概率比定值m小，那么投資者選擇消極投資的收益最大；如果等于m，那么投資者做出這兩種選擇的收益相同。由此可以計算出，上述博弈模型的混合納什均衡解是（n=Fy-C/Ex+Fy，m=B2+D/Ex+Fy）。

可以看出，投資者獲得收益的概率x、受到懲罰的概率y、立法機關的進行立法監督所需的成本C以及投資者進行積極投資的成本D決定了上述博弈的納什均衡解。若想提高積極投資的概率n，立法者就必須提高懲罰的力度和激勵的力度。由于懲罰得到的收入變成了立法者的立法監督收益，會使其立法監督的成本下降，從而使立法機關選擇立法監督的概率增加，相應的投資者選擇積極投資的概率也會繼續隨之增加，進入良性循環。

在該不完全信息博弈中，為了提高私人資本的投資積極性，實現雙方利益的最大化，需要運用法律規則對投資者的行為進行約束和監督——這就是從私人資本的角度分析所得到的需要進行立法的原因。

（二）本國政府的立法需求

現行民商法、合同法旨在促成公平合理的商事交易，但這些較為粗獷的法律法規實際應用于PPP項目的過程中，只能規避一些顯失公平的情景，無法進行更為細致、科學的分配和調整。理性的政府資本為了追求己方利益，很可能會逃避義務，加之政府部門的特殊地位，更加放大了另一方利益受損的可能。

我們在此引入博弈模型分析雙方所面臨的選擇，以期得到一個能盡可能達到“科學合理”的權利義務分配目標的均衡解。此模型中我們假設博弈雙方均為“理性經濟人”，分別是本國政府資本M和立法機關N，鑒于政府部門和立法機關各自的特點，此模型適用完全信息博弈。

政府資本M在這個博弈中可以選擇“加入”或“不加入”，立法機關N也可以選擇 “立法監督”或“不立法監督”。政府部門和立法機關的收益我們用Mx，Nx來表示，我們可以得到：

1.當政府資本選擇“加入PPP項目”時，如果法律監管不到位，會引發一系列嚴重的社會問題。此時對于立法機關而言，選擇“立法監督”的收益最大 ，因為只有通過立法才能實現維護社會穩定的目標。這時政府資本和立法機關的收益分別為M1>M3與N1>N2。

2.當政府資本選擇“不加入”時，如果立法機關堅持立法就會造成資源浪費。這種情況下立法者 “不立法監督”的收益是最大的。這時雙方的收益可以表示為M2N3。

接下來使用“重復剔除劣勢策略”的方法分析，以期找到最優解。在PPP項目蓬勃發展的大環境下，為了擴大投資加強建設，政府資本絕多數情況下會選擇“加入PPP項目”。但PPP存在客觀風險，政府資本需要在規避風險的同時盡可能多的得到收益。作為“理性經濟人”，政府資本所期望的是獲得大于投入成本的收益，如果PPP帶來的損失超過收益，政府資本必然會“不加入PPP”。剔除掉“不加入”這一劣勢策略，政府資本就會選擇“加入PPP” 這一優勢策略。為了保證政府資本的投入，立法機關需要保護和實現政府資本的利益。稍加分析可以得出“不立法監督”也是一個明顯的劣勢策略，因為通常來說立法總是滯后于社會經濟現象，在政府資本作出選擇之后立法機關才有可能進行立法工作。將這個劣勢策略剔除之后，即能夠求出此收益模型中的納什均衡解——M1，N1。

通過上述分析可以看出，對于博弈雙方來說，加入PPP項目并接受立法監督是最優的選擇。通過立法，不僅可以保障政府資本的利益，預防侵害，又可以反過來降低立法成本，實現博弈雙方的共贏——這就是從政府資本的角度分析所得到的需要進行PPP項目的立法的原因。

（三）預防經濟犯罪的立法需求

PPP項目的運作并不會一帆風順，可能會涉及到一系列經濟犯罪。在這種情形下，行為人作為“理性經濟人”，趨利避害的選擇是其本性。行為人實施相關行為是因為“利益”的存在，當收益大于成本、超出預期時，就會引發行為人的犯罪行為。

假設行為人的行為成本為P1，違法成本P2，預期收益I，一般情況下P1I，那么作為一個理性人，行為人必然會選擇不實施違法行為。

對上述假設稍加分析，通常情況下行為成本P1和預期收益I都是定量，而行為人是否實施違法行為取決于變量P2。因此法律制度的設計必須要掌握這一人性的規律，使違法成本P2遠遠大于總收益I-P1，這樣才能限制人的自利性的過分擴張。設計合理的PPP法律制度，能夠使行為人在實施違法行為之前充分考量P2，減少違法行為的發生，這就是我們進行PPP立法工作的原因之三。

四、 結語

“法治”不僅僅是法學研究的領域，更是橫跨哲學、經濟學、社會學、政治學，不是單一學科能夠解決的問題。在PPP立法問題上，需要不同學科對該問題進行不同角度的考察分析和研究，引導立法中所面臨的各種理論和實踐問題。

將立法工作提上日程不是單純的“有法可依有法必依”的主觀意志和思想觀念，而是理性分析的結果，這不僅為我們今后實施PPP立法工作提供了強有力的科學理論支撐，更為今后PPP產業的長遠發展打下了堅實的基礎。當然，本文運用法經濟學的方式分析PPP項目的立法必要性只是一個初步嘗試，一方面這一嘗試還有很大的拓展空間，結論也存在商榷的必要；另一方面也希望這一嘗試對于今后的立法必要性研究起到一定的啟發意義。

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