我國仿制藥法律制度的完善問題研究

摘 要 仿制藥法律制度起源于美國，其系統、完善的法律規制體系為仿制藥產業發展奠定了良好的制度保障。在未來相當長的時間內，仿制藥產業仍然是我國醫藥產業的重頭。本文梳理了美國仿制藥法律制度中的專利鏈接、專利期補償、首仿藥激勵以及醫藥發明專利試驗例外，以期為完善我國仿制藥法律制度提供借鑒。

關鍵詞 仿制藥 專利鏈接 期限補償 Bolar 例外

作者簡介：王勇濤，中國科學院大學公共政策與管理學院法律系，法學碩士，研究方向：知識產權法、行政法。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.261

不可否認，品牌藥（原研藥或原創性新藥）解決了人類層出不窮的診療困境，而品牌藥商在研發過程中需要投入巨額資金并耗時數年，唯有賦予品牌藥商專利權及一定期限的市場壟斷權，才能保障品牌藥商收回投資并獲得后期不菲利潤，才能推動醫藥領域持續創新與技術突破。另一方面，隨著醫藥專利保護期結束也為仿制藥進入市場打開了大門，仿制藥商可以大大降低研發成本，生產出低價、高品質仿制藥，以滿足更廣泛的社會公共健康需求。

1983年，Bolar公司在Roche公司訴其侵犯安眠藥專利權一案 中敗訴，驗證了如果在品牌藥專利保護期滿前禁止仿制藥商為申請注冊審批之必需而進行相關實驗研究，實際是變相延長了品牌藥專利保護期。因此，1984年、2003年美國國會出臺了“藥品價格競爭和專利期恢復法案”（Hatch-Waxman法案）和《醫療現代化法案》，修正并實現了品牌藥商、仿制藥商與社會公共健康利益間的微妙平衡。

一、美國仿制藥法律制度

Hatch-Waxman法案允許仿制藥商為準備向美國食品與藥物管理局（FDA）提交簡化新藥申請（ANDA）所必需而在品牌藥專利期滿前研發被仿品牌藥以收集安全性、生物等效性信息，為此補償品牌藥專利持有人除原專利保護期以外額外五年的專利延長期 。此外，鼓勵仿制藥商在品牌藥專利期滿前“挑戰”專利以獲得市場銷售授權（MA）；而一旦首個仿制藥商挑戰成功，即獲得180天市場獨占權。此間，FDA不再批準相同內容的其他ANDA上市。

（一）仿制藥注冊審批與專利鏈接

為了避免不必要的藥品專利侵權，加快FDA審批進程，Hat ch-Waxman法案要求FDA公布具有治療等效性的批準藥品所涉專利及市場專營信息清單，即橙皮書。要求仿制藥商提交ANDA時必須附被仿品牌藥專利狀態的相關聲明，聲明內容包括：“（一）向FDA提交文件中不含有該專利信息；（二）該專利已過期；（三）該專利保護期將于某一特定時間期滿，在此之前仿制藥不會進入市場；或（四）該專利無效或不會因制造、使用或銷售ANDA申請之仿制藥而受到侵犯 ，即第I、II、III、IV段聲明。”對于第I、II段聲明的ANDA，在完成相關法規和科學要求審查后即獲批準；提交第III段聲明的ANDA，在所涉品牌藥專利到期后的任何時間都可被授權；但提交第IV段聲明的核準程序則可能因觸發專利侵權訴訟而導致最長30個月的審批停滯。

（二）仿制藥注冊審批中的“擬制”侵權

某種意義上，仿制藥商提交以第IV聲明為基礎的ANDA被視作一種“侵權”行為，“是否是商業制造、使用或銷售新藥（仿制藥）……侵犯了相關專利”，這種侵權被稱作“擬制”侵權（因為仿制藥的制造、銷售或使用尚未實際發生），法案規定專利持有人享有起訴仿制藥商的權利 。仿制藥注冊申請人必須將詳細事實和法律解釋及時通知到專利持有人，說明其仿制藥不侵權或主張專利無效的原因 。專利權持有人自收到通知起45天內決定是否提起專利侵權訴訟。此間，FDA在如下任一事項前不批準該ANDA：（1）法庭判決品牌藥專利無效或不存在侵權；或（2）法庭認定侵權，但專利已過期；或（3）專利持有人一旦起訴仿制藥商，即自動觸發30個月審批停滯，FDA在30個月內不能批準該ANDA，除非在此之前法庭判決品牌藥專利無效或不存在侵權。如果法庭在30個月內判定品牌藥專利有效且存在侵權，則FDA就只能在該品牌藥專利期到后方可授權 。

最長可達30個月的審批停滯表面看起來是對仿制藥注冊審批與藥品專利權的謹慎操作，但實際延長了品牌藥專利保護期。2003年6月以前，品牌藥商常常在仿制藥商提交ANDA后向橙皮書添加新專利，然后就這些新專利而與仿制藥商展開專利侵權訴訟，由此獲得又一次30個月自動審批停滯 。葛蘭素史克Paxil一案中因更多專利被列入橙皮書，其后續專利則成為迫使仿制藥商再次提交額外第IV段聲明并疲于應對下一輪專利訴訟的緣由 。

多重停滯有反競爭嫌疑，也實際阻礙了仿制藥入市。2003年6月，《醫療現代化法案》新規則（Final Rules）明確品牌藥商針對仿制藥ANDA只允許引發一次30個月審批停滯，同時限制外包裝專利、中間體或代謝物等外圍薄弱專利被收錄進橙皮書 。

（三）仿制藥入市與品牌藥專利期延長

一種品牌藥平均研發成本約5億-8億，自研發到投入市場約7年-10年 ，由于其先導化合物專利保護期貫穿整個注冊申請審批過程，因此當品牌藥商獲得市場銷售授權時其品牌藥專利有效期已大為縮短。

為了使品牌藥商獲得有吸引力的研發回報，刺激并保持研發積極性，Hatch-Waxman法案在品牌藥專利期滿后附加了最多不超過5年的數據獨占期，用以補償品牌藥商在臨床試驗和藥品注冊審批中的消耗時間，但專利延長期與新藥上市后剩余專利期之和不得超過14年 。但如果因新藥申請人本身未盡應注意義務致使專利期耽擱的，此期限不得計入延長期；另，通常只允許延長同一品牌藥核心專利保護期且只能一次 。此外，分別賦予新化學實體、孤兒藥、兒科用藥、新劑型或新用途藥品5年、7年、6個月和3年的數據獨占期。

（四）仿制藥獨占權的獲得與取消endprint

仿制藥180天市場獨占權是指首個成功挑戰品牌藥專利權而取得首仿藥資格的仿制藥商，自其仿制藥入市銷售之日起，或自法院裁定品牌藥專利無效或不構成專利侵權之日起計算，上述時間以最先時間為準 。此間，仿制藥可以品牌藥60%-90%的價格銷售，以Barr公司于2011年8月成功挑戰Eli Lilly公司的Prozac專利為例，仿制藥氟西汀在180天市場獨占期內的銷售收入就達3.11億美元 。

首仿藥的巨額收益對品牌藥商構成了威脅，由于觸發180天市場獨占權的條件之一是仿制藥入市銷售，而如果仿制藥未進入市場則FDA就不能批準其他具有相同生物等效性的仿制藥，品牌藥則可繼續盤踞市場，因此，品牌藥商用“反向支付”足夠費用方式換取仿制藥上市延遲。2003 年，《處方藥和醫療保險促進現代化法》505（j）（5）（D）條款對取消180天市場獨占權之情形進行了明確：“（一）未在如下規定日期后的75天內上市：（1）收到FDA獲準批準，或（2）ANDA遞交30 個月后，或（3）地方法院作出有利于仿制藥申請人的最終裁決且未有上訴，或（4）上訴法院裁定專利無效或不存在專利侵權，或（5）所涉專利權過期或撤回。（二）仿制藥申請人撤回或修改專利聲明。（三）簽訂《反托拉斯法》協議。（四）第IV段申請所列專利在遞交申明時已過期 。”

二、我國仿制藥法律制度現狀

我國是仿制藥大國，長期以來，用于國民基本健康需求的藥品80%以上依賴仿制。有研究指出，我國醫藥市場價值在2020年將達到10萬億元，成為全球僅次于美國的第二大醫藥生產國，且仿制藥占比還將繼續保持較高水平 。我國雖頒布并實施了《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》、《藥品注冊管理辦法》、《專利法》，明確了藥品注冊審批的條件、程序、醫藥發明專利實驗使用例外以及專利糾紛解決途徑，但我國醫藥產業仍面臨核心專利數量少，藥品重復、低水平申報多，藥品臨床試驗某些數據不真實的局面，其主要原因不僅在于現有醫藥技術水平的相對落后，還在于相關法律機制的欠完善，主要表現在如下幾個方面：

（一）新藥與仿制藥的界定不清

根據《藥品管理法》第31條 和《藥品注冊管理辦法》第12條 ，仿制藥和新藥被分別界定為“已有國家標準的藥品”和“未曾在中國境內上市銷售的藥品”，新藥定義雖在2015年8月《國務院關于改革藥品醫療器械審評審批制度的意見》（六）中將“中國境內”調整為“中國境內外”，但新藥的內涵仍包括了任何新適應癥、新配方、新給藥途徑及生物仿制藥。這不利于促進我國醫藥核心專利及仿制藥的研發，此外由于傳統中藥、中成藥國家標準尚未完全建立，如何在保護我國現有醫藥知識產權的同時，促進醫藥核心專利和仿制藥產業良性發展仍是難點問題。

（二）新藥與仿制藥的注冊申請無程序區別

《藥品注冊管理辦法》第13條規定藥品注冊審批申請必須提供可靠充分的研究數據來證明藥品的安全性、有效性和質量可控性。這條規定并未明確只適用新藥申請，因此可解讀為也適用于仿制藥申請。這種解讀在《藥品注冊管理辦法》第31條、74條得到驗證——仿制藥注冊申請時必須能夠證明其候選藥物與參照藥物具有相同生物等效性、活性成份、給藥途徑、劑型、規格和治療作用 。

新藥與仿制藥從研發投入到注冊申請難度的基本一致，既不利于仿制藥盡早入市，也難以刺激新藥制造商下大力投入研發并尋求自身核心專利。此外，《國務院關于改革藥品醫療器械審評審批制度的意見》雖然對仿制藥明確為“仿與品牌藥質量和療效一致的藥品 ，但既是“仿”，必然涉及在先專利權，如何避免專利侵權？

（三）現有藥品專利鏈接機制欠可操作性

《藥品注冊管理辦法》第18條 為實施藥品專利鏈接提供了法律依據，國家食品藥品監督管理總局（CFDA）也搭建了藥品專利數據信息公開平臺，提供了包括藥品名稱、申請人、專利名稱、專利到期日、外國專利、外國專利人等類似橙皮書清單的相關信息，但由于我國藥品專利鏈接適用于所有藥品注冊申請，且由于數據庫信息不完整，如專利號字段空、中/英文專利名稱正向或反向檢索結果不一，因此，現行藥品專利鏈接機制由“確定”判定變成了“酌情”判定。有業內專家指出，制藥公司對于檢索結果需“有”應驗證、“無”應存疑 。

此外，藥品注冊申請時的相關專利狀態檢索結果雖被強制要求，但這種不侵權保證存在程序瑕疵。一方面，申請人的聲明不論公布與否，專利權人并不知道其專利可能已被侵權，其權利的維護有賴于專利持有人自我警覺性發現。另一方面，行政監管中對不侵權保證聲明并無最低質量性要求，因此幾乎所有申請人都可一律保證不侵權。

（四）Bolar例外規則適用中的不確定

2008年《專利法》第69條新增了第5款 ，明確了醫藥發明專利實驗使用例外規則，又稱Bolar例外。這一規則作為我國“新生”的醫藥侵權抗辯事由，只提及“藥品或者專利醫療器械”，是否適用使用專利研究工具？如何界定仿制藥商收集臨床試驗數據的合理行為？Bolar例外實際削弱了藥品專利權益，如果不注重補償專利權人在前端臨床試驗及注冊審批過程中已“流失”的專利保護期，如何刺激并保持藥企研發積極性？

三、我國仿制藥法律制度的完善建議

（一）建立適合我國國情的專利鏈接機制

藥品專利鏈接機制的核心是避免可能的藥品專利侵權，保障專利持有人權益，也為仿制藥商提供被“仿”藥品研發篩選、投入的評估渠道。

根據我國國情，檢視并甄別出可適用的“可專利范圍”清單，并以該專利清單界定新藥與仿制藥及其注冊申請審批程序的繁簡不同。同時，建立披露與通知并行機制，明確仿制藥商在提交藥品注冊申請時有責任和義務將不侵權聲明及時送達專利持有人，進而實現早先爭議的解決，避免不必要的專利訴訟糾紛，逐步實現藥品專利清單的完整、準確與系統并最終成為厘清藥品專利權的一種正式渠道。endprint

（二）設置藥品專利權訴訟自動觸發與停滯程序

FDA在詳細的限制性法律框架下只負責審查藥品安全性、生物有效性，不負責對藥品專利及仿制藥注冊申請時是否存在專利侵權的實質審查，對于可能發生的專利侵權糾紛則以“擬制”侵權形式解決，FDA的職責就只是在30個月后或法院作出有利于仿制藥公司的裁決后（以較早者為準）授權仿制藥MA 。

我國《藥品注冊管理辦法》第十八條只規定了“藥品注冊過程中發生專利權糾紛的，按照有關專利的法律法規解決”，但事實上CFDA除了審查申請注冊藥品的安全性、有效性和質量可控性，還承擔了對藥品專利權狀態的“酌情”判定，這超出了CFDA的職責與技術專長，造成了公權力的不必要浪費。

（三）設立“首”仿藥梯隊激勵機制

盡管美國有先進的醫藥技術水平，但其首仿藥市場獨占機制確是刺激仿制藥產業快速發展的重要因素。我國仿制藥進入市場的先后區別僅在于前后價格的些微變化，這種變化也構不成太強吸引力。如果授權首個獲得CFDA批準文號的仿制藥商一定期限的市場獨占權，將會極大刺激仿制藥研發，也終將“逼迫”品牌藥價格下行。有數據表明，美國在仿制藥最終上市后的2年內品牌藥藥價平均降低約80%。2000年專利的抗HIV藥物每人每年花費約10，000美元，2013年后同一藥效的仿制藥花費每年僅需約150美元 。

但應當明確首仿藥獨占權是一種相對獨占權，特定情形下可依法取消；此外，當第一仿制藥商的市場獨占權被取消后，第二仿制藥商即可進入授權梯隊，加快仿制藥市場的良性競爭發展，滿足公共健康需求。

（四）構建合理的專利延長機制

現階段，我國已有部分藥企在努力構建自身專利族群，新藥整體研發能力正在積極發展中，構建合理的專利延長機制來保護我國本土醫藥專利已不容忽視。

結合我國國情，建立與國家知識產權局藥品專利授權間的鏈接，并限定可授權延長專利保護期的藥品范圍及延長時限、次數，將利于仿制藥商篩選仿制版本，節省研發成本，明確生物等效性的參照比對，也利于社會監督與行政監管。

（五）優化Bolar例外的適用

我國現階段新藥研發能力尚弱，Bolar例外的適用對象應不限于藥品與醫療器械，還應包括為獲得行政審批許可而使用專利研究工具。同時，理性定義合理相關行為，專利法將提供行政審批所需信息的獲得行為定義為“制造、使用、進口”，為了避免不合理的實驗研究行為，建議明確為“為獲得行政審批許可而制造、使用、進口涉及醫藥專利權以驗證生物等效性的臨床試驗的合理研究行為。”

四、總結

我國人口眾多，公共健康需求龐大，原創性醫藥研發能力較弱，發展仿制藥是解決我國長期積存的醫療健康問題的關鍵，在我國已確定Bolar例外規則的背景下，建立并完善符合我國國情的藥品專利鏈接、專利期延長、首仿藥激勵等法律機制，以法規制，對促進并規范我國仿制藥產業發展將產生實際意義。

注釋：

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《藥品注冊管理辦法》第十二條 新藥申請，是指未曾在中國境內上市銷售的藥品的注冊申請。……但是生物制品按照新藥申請的程序申報。

《藥品注冊管理辦法》第三十一條 申請新藥注冊，應當進行臨床試驗。仿制藥申請和補充申請，根據本辦法附件規定進行臨床試驗。……

《藥品注冊管理辦法》第七十四條 仿制藥應當與被仿制藥具有同樣的活性成份、給藥途徑、劑型、規格和相同的治療作用。……

《國務院關于改革藥品醫療器械審評審批制度的意見》（六）提高藥品審批標準。……將仿制藥由現行“仿已有國家標準的藥品”調整為“仿與原研藥品質量和療效一致的藥品”。

《藥品注冊管理辦法》第十八條 申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供……在中國的專利及其權屬狀態的說明；他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構成侵權的聲明……

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