論承包地流轉的法律表達
——以我國《農村土地承包法》的修改為中心

高圣平

（中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京100872）

在我國實定法上，農村土地屬于集體成員集體所有，可由本集體農戶承包經營；為反映這種承包地的利用關系，土地承包經營權經由我國《農村土地承包法》和我國《物權法》加以確立，并被定性為一種用益物權。不可否認的是，這一“兩權分離”的法權結構安排與小農經濟相適應，切斷了土地與資本等生產要素的聯系，制約著農業產業化和規?；洜I的發展。①參見溫世揚：《農地流轉：困境與出路》，《法商研究》2014年第2期。雖然我國實定法亦允許承包地的流轉，但流轉方式、條件、程序等均受到較多的限制，所反映的仍然只是小規模的流轉關系。經營主體依流轉所取得的權利定性不清、內容模糊、效力較弱，②參見朱廣新：《土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善》，《法學》2015年第11期。直接影響到了適度規模經營的發展?！皩嵺`證明，土地流轉和適度規模經營是農業現代化的必由之路”，③《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》（以下簡稱：《土地經營權流轉意見》）序言。當下，發展規?；?、集約化的現代農業經營模式已成為國家的政策選擇，現有的制度設計已經不能滿足生產力發展的要求，“土地所有權、土地承包權、土地經營權”“三權”分置思想被提出，并被確定為新一輪農村土地制度改革的指導思想和相關法律修改的重要理論基礎。④參見《土地經營權流轉意見》“一、總體要求”之“（一）指導思想”；孫中華：《關于農村土地“三權分置”有關政策法律性問題的思考》，《農業部管理干部學院學報》2015年第1期；《中共中央、國務院關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》（2015年2月）。“三權”分置思想的核心意旨，就是促進承包地的有序流轉，發展農業適度規模經營，“更好地用活土地經營權，優化土地資源配置”。⑤韓 長賦：《土地“三權分置”是中國農村改革的又一次重大創新》，《光明日報》2016年1月26日，第001版；張紅宇：《準確把握農地“三權分置”辦法的深刻內涵》，《農村經濟》2017年第8期。在黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的政策指引之下，中共中央辦公廳、國務院辦公廳先后發布了《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營與意見》（以下簡稱：《土地經營權流轉意見》）、《深化農村改革綜合性實施方案》《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱：《三權分置意見》），在不同層面反映并深化了這一思想。正是在此基礎上，第十二屆全國人大常委會第三十次會議對《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》（以下簡稱：《農村土地承包法修正案草案》）進行了初步審議，并在中國人大網公布了該草案，公開征求意見，該草案主要對承包地的流轉制度作了重新設計。筆者不揣淺薄，擬于本文中就此問題一陳管見，以求教于同仁。

一、“三權”分置之下承包地流轉法律表達的學說爭議及其評價

我國承包地流轉政策經歷了從“禁止”“放松”“允許”到“鼓勵”的過程。⑥參見孔祥智：《“三權分置”的重點是強化經營權》，《中國特色社會主義研究》2017年第3期。在“三權”分置之下，“鼓勵承包農戶依法采取轉包、出租、互換、轉讓及入股等方式流轉承包地”，⑦《土地經營權流轉意見》“三、規范引導農村土地經營權有序流轉”之“（五）鼓勵創新土地流轉形式”。“允許承包農戶將土地經營權依法自愿配置給有經營意愿和經營能力的主體，發展多種形式的適度規模經營”，⑧《深化農村改革綜合性實施方案》“二、關鍵領域和重大舉措”之“（一）深化農村集體產權制度改革”。“鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經營方式，探索更多放活土地經營權的有效途徑”。⑨《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（三）加快放活土地經營權”。從政策文件的表述來看，這些都是承包地的流轉方式，且都是“放活土地經營權”的路徑。在立法回應上，學術界就承包地流轉的法律表達存在較大爭議，首先體現為，是不是所有的流轉方式都是使經營主體取得土地經營權？⑩筆者于本文中使用的“經營主體”一語不包括自行行使土地承包經營權的承包農戶。換言之，這些流轉方式是否都是設定土地經營權的法律行為？

在“三權”分置之下，“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式，在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”。??《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（四）逐步完善‘三權’關系”。?參 見耿卓：《農地三權分置改革中土地經營權的法理反思與制度回應》，《法學家》2017年第5期；高圣平：《承包土地的經營權抵押規則之構建—兼評重慶城鄉統籌綜合配套改革試點模式》，《法商研究》2016年第1期。?參見劉云生、吳昭軍：《政策文本中的農地三權分置：路徑審視與法權建構》，《農業經濟問題》2017年第6期。這里所要傳達的意義有兩方面。其一，僅在發生承包地流轉關系之時，才有生成“土地經營權”這一新型權利的必要。若不發生承包地流轉關系，則“承包土地的經營權”屬于農戶，權利表現形式仍然是土地承包經營權，土地經營權隱而不彰，??《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（四）逐步完善‘三權’關系”。?參 見耿卓：《農地三權分置改革中土地經營權的法理反思與制度回應》，《法學家》2017年第5期；高圣平：《承包土地的經營權抵押規則之構建—兼評重慶城鄉統籌綜合配套改革試點模式》，《法商研究》2016年第1期。?參見劉云生、吳昭軍：《政策文本中的農地三權分置：路徑審視與法權建構》，《農業經濟問題》2017年第6期。并無土地經營權獨立和產生之必要。??《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（四）逐步完善‘三權’關系”。?參 見耿卓：《農地三權分置改革中土地經營權的法理反思與制度回應》，《法學家》2017年第5期；高圣平：《承包土地的經營權抵押規則之構建—兼評重慶城鄉統籌綜合配套改革試點模式》，《法商研究》2016年第1期。?參見劉云生、吳昭軍：《政策文本中的農地三權分置：路徑審視與法權建構》，《農業經濟問題》2017年第6期。如此，“兩權”分離和“三權”分置這兩種權利結構將在承包地權利體系中長期并存。其二，土地經營權是派生于土地承包經營權的一類新生的權利，土地承包經營權是其“母權”。結合《三權分置意見》的其他內容可順理成章地得出這樣的結論，①如 《三權分置意見》指出：“現階段深化農村土地制度改革，順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權（以下簡稱：‘三權’）分置并行，著力推進農業現代化，是繼家庭聯產承包責任制后農村改革又一重大制度創新。”“土地經營權人對流轉土地依法享有在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期?！奔础巴恋亟洜I權”是經營主體依流轉所取得的權利的統稱，“土地經營權”的提出是為了克服經營主體依現行承包地流轉規則所取得的權利性質不明、內容模糊、經營預期不高等弊端，以達到促進承包地流轉、穩定經營主體的經營預期、探索承包地擔保融資的目標。為此，現實要求經由修改法律科學地界定其內涵，并明確其與土地所有權和土地承包經營權的權利邊界及相互關系。不過，在體系效應上，就未實行家庭承包的農村土地而言，亦可由集體作為土地所有人和經營主體直接依土地經營合同設定土地經營權，②參 見陳耀東：《農地“三權”分置怎樣與現行法律銜接》，《人民論壇 》2017年第4期；高圣平：《論農村土地權利結構的重構——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，《法學》2018年第2期。但這已經不屬于本文的討論范圍。

學術界就“土地經營權”是否涵蓋經營主體依所有的流轉方式所取得的權利，存在不同認識。第一種觀點認為，“土地經營權是通過土地承包經營權流轉，并從其中分離出來的一個特殊權利”，③同 前注④，孫中華文。只要發生承包地土地流轉關系，就存在著“三權”分置問題。從本質上看，承包地流轉“就是承包權和經營權的分離，就是承包人把屬于自己的經營權以有償的方式讓渡給他人的過程”。④同 前注⑥，孔祥智文。土地經營權則在不同的流轉方式下，呈現出不同的權利屬性，在轉讓和互換流轉方式之下為物權性質，在轉包、出租和入股流轉方式之下為債權性質。⑤參 見前注④，孫中華文；張毅、張紅、畢寶德：《農地的“三權分置”及改革問題:政策軌跡、文本分析與產權重構》，《中國軟科學》2016年第3期。第二種觀點認為，不是所有的承包地流轉關系均表達為土地經營權。以互換、轉讓方式流轉承包地就不發生“三權”分置問題；以出租、轉包、入股方式流轉承包地的結果是使經營主體取得土地經營權；以抵押方式流轉承包地在抵押權實現時發生“三權”分置問題。⑥參 見陶鐘太朗、楊遂全：《農村土地經營權認知與物權塑造——從既有法制到未來立法》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2015年第2期；潘?。骸掇r村土地承包權和經營權分離的實現路徑》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2015年第4期；李國強：《論農地流轉中“三權分置”的法律關系》，《法律科學》2015年第6期；同前注②，朱廣新文；張占鋒：《農地流轉制度的現實困惑與改革路徑》，《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2017年第1期。各文獻之間在觀點上還略有差異。第三種觀點雖然亦認為，不是所有的承包地流轉關系均表達為土地經營權，但其主張以轉讓方式流轉承包地使經營主體取得土地經營權，以出租、轉包等方式流轉承包地僅使經營主體取得承包地租賃權，并不發生“三權”分置問題。⑦參 見前注③，耿卓文。

承包地的“流轉”并非嚴格意義上的法律術語，從實定法的內容上看，是指在不改變土地用途的前提下，承包農戶處分其土地承包經營權的各種行為的總稱，包括轉包、出租、互換、轉讓、入股等。⑧參見陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路和框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，《法學研究》2014年第4期；高圣平：《新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》，《法學研究》2014年第4期；前注②，朱廣新文。各種流轉方式之間在法律效果上存在差異。學說上一般認為，承包地的轉讓和互換發生移轉土地承包經營權的法律效果，以轉讓或互換的方式流轉承包地就意味著原承包農戶喪失了土地承包經營權；承包地的抵押發生創設土地承包經營權抵押權的法律效果，以抵押方式流轉承包地就意味著在抵押權實現之時，原承包農戶可能喪失土地承包經營權（以拍賣、變賣方式實現抵押權），也可能不喪失土地承包經營權（以強制管理方式實現抵押權）；承包地的轉包和出租僅發生債權性地利用承包地的法律效果，以轉包或出租的方式流轉承包地就意味著承包農戶并不喪失土地承包經營權。①參見前注③，高圣平文；前注②，朱廣新文。由此可見，從“土地經營權派生于土地承包經營權”的既有判斷出發，土地經營權的設立并不能傳達所有的承包地流轉關系，至少不能涵蓋承包地的轉讓和互換，因為于此際，原承包農戶的土地承包經營權已經喪失，無從產生土地經營權。將所有的承包地流轉關系籠統地表達為土地經營權，抹殺了承包地流轉方式的多元性。由此可見，第一種觀點雖然基于政策文件而展開，但并未考慮到承包地流轉方式中的轉讓和互換。黨的十八屆三中全會以來的政策文件對于土地承包經營權的轉讓和流轉已經作了相應區分，如《三權分置意見》指出：“承包農戶轉讓土地承包權的，應在本集體經濟組織內進行，并經農民集體同意；流轉土地經營權的，須向農民集體書面備案。”這些政策文件中的“土地經營權流轉”“土地流轉”“承包地流轉”主要針對的還是除轉讓和互換之外的其他流轉方式。

有學者主張：“土地承包經營權人在轉讓權利后即意味著完全退出原有的承包關系，徹底失去土地承包經營權。而這與中央保持土地承包關系長期穩定、長久不變的精神相違背；反之，又不利于形成受讓人長期經營的穩定預期，影響農業生產的發展。”②前注②，耿卓文。然而，所謂穩定土地承包關系并保持長久不變，指的是農村土地集體所有制和家庭承包經營制度長久不變，③參見前注④，孫中華文?！渡罨r村改革綜合性實施方案》指出：“穩定農戶承包權，就是要依法公正地將集體土地的承包經營權落實到本集體組織的每個農戶。”由此可見，“中央保持土地承包關系長期穩定、長久不變的精神”只涉及土地承包經營權的設定行為，指向的是土地所有權人與承包農戶之間的關系，而不涉及承包農戶取得土地承包經營權之后的轉讓問題，后者僅調整承包農戶和受讓人之間的關系。“中央保持土地承包關系長期穩定、長久不變的精神”與承包地的轉讓之間并不構成相互排斥的關系。即使在“三權分置”之下，土地承包經營權同樣可以有條件地轉讓，④參見前注③，劉云生、吳昭軍文。為進城農民徹底擺脫土地羈絆提供了一種選擇。⑤參見前注⑨，張占鋒文?！度龣喾种靡庖姟分赋觯骸霸谕晟啤龣唷种棉k法過程中，要充分維護承包農戶使用、流轉、抵押、退出承包地等各項權能”，承包農戶“有權通過轉讓、互換、出租（轉包）、入股或其他方式流轉承包地并獲得收益，任何組織和個人不得強迫或限制其流轉土地”。⑥《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權’分置格局”之“（二）嚴格保護農戶承包權”。據此，“三權”分置下，轉讓的客體仍是土地承包經營權，而不是土地經營權。同時，將出租等現行法上的債權性流轉方式排斥在“三權”分置之外，也與政策導向不合。目前，以出租、轉包方式流轉承包地占據承包地流轉規模的78.6%，⑦參見前注④，孫中華文?！叭龣唷狈种盟枷胨鉀Q的正是這部分承包地流轉的情形，“土地適度規模經營能夠依賴的權利形式在很大程度上只有轉包與出租”。⑧同前注②，朱廣新文。由此可見，第三種觀點雖然另辟蹊徑，將承包地轉讓所可能帶來的不利后果經由土地經營權制度加以解決，但將出租、轉包等承包地流轉形式排除于土地經營權制度之外，值得商榷。

綜上，第二種觀點比較準確地反映了“三權”分置的思想，也符合法理，值得贊同。在此觀點之下，承包地流轉的法律效果不同，其法律表達方式自當不同，以此避免不同流轉方式之間內涵與外延的紊亂。⑨參見前注⑨，張占鋒文。《農村土地承包法修正案草案》將我國《農村土地承包法》第二章第五節“土地承包經營權的流轉”拆分成兩個部分，分別置于第二章第四節“土地承包權的保護和轉讓”（其中規定轉讓和互換兩種流轉方式）、第五節“土地經營權的保護和流轉”［其中規定出租（轉包）、入股、融資擔保等幾種流轉方式］。這種分別規定的立法方法值得贊同，但同時也帶來了以下問題。其一，承包地流轉的一般規則置于何處？《農村土地承包法修正案草案》是將承包地流轉的一般規則（如流轉的原則、流轉之后的土地用途管制等）置于第五節“土地經營權的保護和流轉”，但土地承包經營權的轉讓、互換置于此前的第四節“土地承包權的保護和轉讓”。如此安排極易引發土地承包經營權的轉讓和互換是否是承包地的流轉方式以及是否適用承包地流轉的一般規則的爭議。其二，在“三權”分置之下，土地經營權作為新生的權利類型，在我國《農村土地承包法》的修正案中應當占據重要位置，以獨立成章為宜。如此，在法典結構上，第二章章名應修改為“土地承包經營權”；①我國《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”已為土地經營權所涵蓋，該部分內容便應當在《農村土地承包法修正案》的土地經營權章中設專節規定。第三章章名應修改為“土地經營權”。其中，土地承包經營權是連接和統合“兩權分離”和“三權”分置的中間權利?！叭龣唷狈种迷诜缮媳磉_為“土地所有權→土地承包經營權→土地經營權”，土地承包經營權并不因派生出了土地經營權而改變其性質和名稱，即無須因權利分置而將土地承包經營權改稱“土地承包權”，但承包農戶因其土地承包經營權派生出了土地經營權而使其行使土地承包經營權受到限制。

二、“三權”分置之下承包地流轉所產生的土地經營權的定性

“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵?！雹凇度龣喾种靡庖姟贰叭?、逐步形成‘三權分置’格局”之“（三）加快放活土地經營權”。經營主體所取得的土地經營權是否比現行法更有保障，取決于《農村土地承包法修正案》中對于土地經營權的定性。學術界就此存在較大爭議，有以下四種主要觀點。

第一，“總括權利說”。此說認為，土地經營權并非具體化的單一權利，而是包括土地承包經營權在內的各種農地使用權的總稱。③參見高飛：《農村土地“三權分置”的法理闡釋與制度意蘊》，《法學研究》2016年第3期。土地經營權只是權能，既可以來自土地所有權，也可以來自土地承包經營權等用益物權，還可以來自租賃權，因此，土地經營權不是獨立的民事權利，不是法律語言，也無法通過立法成為法律概念。④參見申惠文：《法學視角中的農村土地主權分離改革》，《中國土地科學》2015年第3期。

在“三權”分置之下，“土地經營權”是具有主體、客體、內容的獨立權利，并以此與土地承包經營權等其他權利相區分，我國《行政訴訟法》和我國《農民專業合作社法》并已就此定為明文，此說值得質疑。土地經營權與土地承包經營權的權利內容雖均為從事農業生產并取得收益，但兩者之間存在差異。此說的提出大抵是受到“土地經營權”一語的語義模糊性的影響，因為既然是“經營”，自應包括所有的農地利用，“土地經營權”也就應當反映所有的“農地農用”的土地利用關系。然而，在“三權”分置之下，科學界定土地所有權、土地承包經營權和土地經營權等“三權”內涵、權利邊界及相互關系后，“土地經營權”的內涵和外延指稱明確，“總括權利說”的基礎即已喪失。

第二，“物權說”。此說主張，土地經營權派生于土地承包經營權，從權利的穩定性和對抗性出發，應將其確立為物權，①參見鄭志峰：《當前我國農村土地承包權與經營權再分離的法制框架創新研究——以2014年中央一號文件為指導》，《求實》2014年第10期；前注⑨，陶鐘太朗、楊遂全文；前注②，高圣平文；高富平：《農地三權分置改革的法理分析及制度意義》，《社會科學輯刊》2016年第5期；韓學平：《“三權分置”下農村土地經營權有效實現的物權邏輯》，《社會科學輯刊》2016年第5期；孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期；崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，《中國法學》2017年第2期；前注⑥，孔祥智文；前注⑤，陳耀東文；管洪彥、孔祥智：《農村土地“三權分置”的政策內涵與表達思路》，《江漢論壇》2017年第4期；蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，《中國社會科學》2017年第5期；前注②，耿卓文；齊恩平：《“農地經營權”權能界定及體系化構造》，《甘肅社會科學》2018年第2期?？梢允仟毩⑵叫械挠靡嫖餀啵趨⒁娗白ⅱ幔丝∥?；康紀田、師軍惠：《論土地承包經營權分置的產權結構關系》，《遼寧師范大學學報（社會科學版）》2015年第5期；前注⑨，李國強文。也可以是次級用益物權（耕作權）。③參見蔡立東、姜楠：《承包權與經營權分置的法構造》，《法學研究》2015年第3期；前注②，朱廣新文；孫憲忠：《推進農村土地“三權分置”需要解決的法律認識問題》，《行政管理改革》2016年第2期；朱繼勝：《“三權分置”下土地經營權的物權塑造》，《北方法學》2017年第2期。依循多層權利客體的法理，土地經營權是承包農戶與經營主體依土地經營合同所設定的、以土地承包經營權為標的的用益物權，其與土地承包經營權屬于不同層次客體上所設定的用益物權。④參見上注，蔡立東、姜楠文；孫宏臣：《論土地承包經營權的二元結構屬性》，《江西財經大學學報》2015年第5期；上注，朱繼勝文。經營主體所取得的權利如定性為債權，則“效力和穩定性較弱，不利于長期投入，無法進行抵押融資擴大生產，進而影響土地利用效率乃至農業的現代發展”。⑤陳小君：《我國涉農民事權利入民法典物權編之思考》，《廣東社會科學》2018年第1期。

此說是目前學術界的主流觀點。將土地經營權定性為物權，確實能穩定土地利用關系，充分保障經營主體的權利，有利于農地規?；洜I的發展，有利于土地經營權抵押融資的展開，但存在無法完整全面地反映目前的承包地流轉實踐要求的弊端。在“三權”分置的推進過程之中，“堅持農民主體地位，維護農民合法權益，把選擇權交給農民”，⑥《三權分置意見》“二、總體要求”之“（二）基本原則”。流轉方式如何，流轉期限多長等，均應尊重承包農戶的自主意愿。政策上也僅僅只是“鼓勵有條件的地方制定扶持政策，引導農戶長期流轉承包地并促進其轉移就業”。⑦《土地經營權流轉意見》“三、規范引導農村土地經營權有序流轉”之“（五）鼓勵創新土地流轉形式”。將期限長短不同的土地經營權一概確定為物權，物權本身所具備的強行法屬性將在一定程度上限制承包農戶的自由選擇。例如，短期的轉包、出租承包地或土地托管、代耕代種就無須構造為物權，強行將農戶的短期流轉穩定為物權關系，正當性不足。再如，土地經營合同大多約定租金分期支付，若將土地經營權界定為物權，在不動產登記簿上予以登記，并將其期限登記為約定的租期（如10年），在10年租金未付的情形之下，金融機構基于對土地經營權10年租期的信賴，評估其價值并據以放款，在經營期間土地經營權人如遭遇經營風險，選擇解除土地經營合同，因租金未付，原承包農戶不同意處置土地經營權，金融機構的抵押權無法經由變價而實現，信貸資產即面臨巨大的危險。⑧試點實踐中已經出現這種情形，參見王成龍：《農村土地經營權抵押貸款發展探析》，《金融時報》2017年3月27日。有人主張抵押權作為物權應予優先保護，參見孟光輝：《承包土地經營權的抵押登記問題探析》，《中國農村經濟》2016年第10期?？梢哉f，“租金年付制是流轉型土地經營權不穩定的原因”。⑨汪險生、郭忠興：《流轉型土地經營權抵押貸款的運行機制及其改良研究——基于對重慶市江津區及江蘇新沂市實踐的分析》，《經濟體制改革》2017年第2期。我國實定法上界定為用益物權的土地利用權利中，建設用地使用權的出讓金是一次性支付，土地承包經營權和宅基地使用權無須支付對價，地役權雖可約定分期支付對價，但其從屬性決定了其與土地經營權尚不可同日而語。

第三，“債權說”。此說認為，若將土地承包經營權中分離出的土地經營權定性為物權，則違反了“一物一權”原則。因為“同一物上不能并存兩個以上內容相近的用益物權，在用益物權之上再設相近用益物權的安排，是人為地將法律關系復雜化，在存在物權和債權區分的情況下，這種安排是立法技術的倒退”。①同前注③，陳小君文。土地經營權“是通過合同方式取得的，屬于債權，不屬于物權”。②最高人民法院行政審判庭：《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第91頁。“經營權人與承包權人是一種債權法律關系，更多地受《合同法》約束。經營權的本權是基于土地流轉合同意定原因而產生的，因而其本權是債權，為意定本權，不是物權?！雹蹍桥d國：《承包權與經營權分離框架下債權性流轉經營權人權益保護研究》，《江淮論壇》2014年第5期。隨著今后對經營主體保護的重視，土地經營權物權化屬性可以得到加強，但其債權的“底色”和本質不會變。④參見李偉偉、張云華：《土地經營權流轉的根本屬性與權能演變》，《改革》2015年第7期。

筆者不贊成此說主張者所持部分理由。由合同創設的權利并不總是債權，在我國實定法上，建設用地使用權、土地承包經營權、地役權、抵押權、質權等物權無不是基于合同而創設。就土地承包經營權而言，我國《物權法》明定，當事人之間土地承包經營合同生效，土地承包經營權設定。雖然土地承包經營權是依合同創設的權利，但它卻是物權。由此可見，某一權利是定性為物權還是債權，并不取決于其發生原因是否是合同（合意），而是在法政策上是否應當給予其強勢的保護。

第四，“兩權說”。此說主張，土地經營權的性質因承包地流轉形式的不同而存在差異，其中轉讓、互換產生土地承包經營權的讓渡，具有物權性質，而轉包、出租不產生土地承包經營權的讓渡，具有債權性質。⑤參見前注④，孫中華文；前注⑧，張毅、張紅、畢寶德文?！凹仍试S債權屬性的土地經營權，又允許物權屬性的土地經營權。”⑥同前注④，申惠文文。

此說是在維系目前既有的承包地流轉方式之下提出的。如前所述在“三權”分置之下，土地經營權制度并不能涵蓋上述所有的土地承包經營權流轉方式，只是指上述債權性質的流轉。至于轉讓、互換等移轉物權性質的流轉，《三權分置意見》使用的表述是“承包農戶轉讓土地承包權”，以及“有權依法依規……自愿有償退出承包地”，⑦《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（二）嚴格保護農戶承包權”。并未涵蓋于所謂“土地經營權流轉”之中；就抵押等創設物權性質的流轉，《三權分置意見》使用的表述是“充分維護承包農戶……抵押……承包地等各項權能”以及“有權依法依規就承包土地經營權設定抵押”，⑧同上注。其未置于“加快放活土地經營權”之中。由此可見，就土地經營權的定性而言，無須考慮我國現行法上所有的流轉方式，依流轉方式的不同界定土地經營權的性質的“兩權說”即值得商榷。

筆者主張，宜將土地經營權定性為物權化的債權。土地經營權同樣反映著對他人土地的利用關系。在立法政策上，土地利用關系既可以反映為物權性土地利用權（用益物權），也可以表現為債權性土地利用權，兩者均有增進物盡其用的經濟效用，即承包農戶自己不親自行使土地承包經營權，而由他人行使，以收取其對價。土地經營權的定性，實際上是一個政策選擇問題，定性為物權性土地利用權或債權性土地利用權均無不可。物權和債權的區分并非絕對，其間并不存在不可逾越的鴻溝。正如蘇永欽先生所言：“物權的本質，就是把一個原來屬于甲與乙之間的關系，通過登記公示，然后就被絕對化了?！雹崽K永欽:《中國需要什么樣的民法典》，載易繼明主編：《私法》（2013年第1卷），華中科技大學出版社2013年版，第12頁。如前所述，為使土地經營權制度一體反映期間長短不同的承包地流轉關系，宜將土地經營權定性為債權。這也與我國法上就不動產租賃權的定性形成體系上的貫通，畢竟土地經營權主要還是反映著承包地出租、轉包等流轉方式所形成的法權關系。

不過，在土地經營權債權屬性之下，其確定性不足，主要表現為權利歸屬主體和權利實現方式兩大方面的不穩定因素。⑩參見宋宗宇、何貞斌、陳丹：《農村土地經營權的確定化及其制度構建》，《農村經濟》2015年第7期。經由承包農戶與經營主體之間的土地經營合同而生的土地經營權只是債法上的權利，不如物權般穩定，經營主體無法形成穩定的經營預期，直接影響到其增加農業投入的積極性，更為有效合理地利用土地資源的政策目標無法達致。同時，債權的隱蔽性決定了第三人無從知道土地經營權的權利主體和權利內容，直接影響到金融機構基于土地經營權擔保貸款的展開。登記制度的引入在一定程度上可以解決土地經營權確定性不足的問題。土地經營權雖非物權，但可被賦予一定的支配和排他效力。不動產登記簿上記載的不動產權利并不僅限于物權，土地經營權只有經由登記對其進行確權，才使之具有真正的法律和經濟意義。①參見前注③，宋宗宇、何貞斌、陳丹文文。是否登記全憑當事人參酌具體情況自由選擇，對于短期的承包地流轉完全可以不登記。經登記的土地經營權不僅在當事人之間發生法律效力，而且還可以對抗第三人，②參見朱虎：《物權法自洽性觀念的變遷》，《法學研究》2013年第1期；前注③，蔡立東、姜楠文。切斷第三人在相關承包地交易中的“善意”，能夠更為充分地保障經營主體的土地經營權。同時，土地經營權先登記，以土地經營權設定抵押權時，土地經營權抵押權登記才能展開。③參見前注⑤，高圣平文。z

相關政策文件已就土地經營權的定性做出政策選擇。例如，《三權分置意見》指出，鼓勵“探索更多放活土地經營權的有效途徑”，其本意就在于不就土地經營權的設立方式、權利內容等作出不合理的限制，以使當事人之間自主自愿地達成土地經營合同。如此，將土地經營權界定為債權，更具有合理性?！秶鴦赵恨k公廳關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》也指出，農村產權（包括土地經營權）流轉交易市場“具有明顯的資產使用權租賃市場的特征”，依體系解釋，土地經營權也應為因租賃而生的債權。然而，《三權分置意見》同時指出：“提倡通過流轉合同鑒證、交易鑒證等多種方式對土地經營權予以確認。”這雖然維系了土地經營權的債權性質，但與現行法一樣存在著經營主體的經營預期不穩定、土地經營權難以擔保融資等問題。唯有經由登記，僅具債權性質的土地經營權，才能達到“不斷健全歸屬清晰、權能完整、流轉順暢、保護嚴格的農村土地產權制度”的政策目標，并“形成層次分明、結構合理、平等保護的格局”。④《三權分置意見》“二、總體要求”之“（一）指導思想”、“三、逐步形成‘三權分置’格局”。

總之，將土地經營權定性為物權化的債權，既可克服因定性為物權所帶來的固化流轉關系、增加流轉交易成本，從而無法包含多樣化的流轉關系的問題，也可避免單純定性為債權所帶來的沒有賦予經營主體更有保障的土地經營權，從而無法實現“三權”分置的政策目標等問題，應為當下的妥當選擇?！掇r村土地承包法修正案草案》第39條第1款規定：“土地經營權采取出租（轉包）、入股或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同，并向發包方備案?！边@里并未采行基于法律行為引起的不動產物權變動模式的通常做法即“書面合同+登記”，足以表明該草案是將土地經營權定性為債權，這與《三權分置意見》等政策文件保持著高度一致。與我國《農村土地承包法》第37條第1款相比，本款將互換和轉讓排除于土地經營權的設定行為之外，明確入股為土地經營權的設定行為之一，與出租、轉包一樣，僅為債權性承包地流轉方式，并不導致物權變動。然而，這一處理方法與現行法相比并未產生實質性變化。基于前述理由，建議將《農村土地承包法修正案草案》第39條第1款分為以下兩款。該條第1款表述為：“以出租、轉包、入股或者其他方式設立土地經營權的，當事人雙方應當簽訂書面土地經營合同，并向發包方備案。土地經營權期限不超過一年的，可以不簽訂書面合同?！痹摋l第2款表述為“土地經營權自合同生效時設立，但未經登記，不得對抗善意第三人。”這樣，可進一步實現以下目的。其一，我國《農村土地承包法》該條原文中的土地經營權流轉，是目前政策文件中通常使用的術語，但語義表述并不準確，其字面意義的理解是已經設立的土地經營權的流轉或處分，《農村土地承包法修正案草案》將此種情形稱為“再流轉”，而將依土地承包經營權流轉派生出土地經營權稱之為土地經營權流轉。這一表述明顯不當。為避免造成解釋沖突，排除非法言法語的“流轉”表述，建議使用“土地經營權的設立”和“設立土地經營權”加以替代。①參見前注⑤，高圣平文。其二，我國《農村土地承包法》第39條第2款就代耕期限不超過1年的情形作了書面合同的例外規定。該款位置不當。建議將其置于本條第1款后段，同時就所有土地經營權的設定行為均適用這一規則，而不限于代耕。其三，明定土地經營權的登記能力，為不動產登記簿記載土地經營權提供法律依據。

三、承包地物權性流轉的法律表達

在我國現行法和政策文件之中，土地承包經營權可依轉讓、轉包、出租、互換、抵押等方式流轉，其中，轉讓、互換導致土地承包經營權的主體變化，屬于移轉物權性質的流轉；抵押設定時并不導致土地承包經營權主體的變化，但創設了一個新類型的物權即土地承包經營權抵押權，屬于創設物權性質的流轉。②參見前注③，高圣平文。這幾種情形均屬承包地物權性流轉。如前所述，以互換、轉讓方式流轉承包地不發生“三權”分置問題，以抵押方式流轉承包地在抵押權設定之時也不發生“三權”分置問題，但在抵押權實現之時則可能出現為第三人設立土地經營權的問題。

（一）承包地互換規則的修正

互換是我國現行法上明確承認的承包地流轉的一種方式，系指“承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權”。由此可見，互換的仍然是土地承包經營權，“是土地承包經營權在同一集體經濟組織之內互相交換的一種易貨交易，實質上是將土地承包經營權終局性地轉讓于他人之時又于他人之處受讓土地承包經營權的兩種處分行為的疊加”。③同前注②，朱廣新文。在政策導向上，《土地經營權流轉意見》指出：“鼓勵農民在自愿前提下采取互換并地方式解決承包地細碎化問題?！雹堋锻恋亟洜I權流轉意見》“三、規范引導農村土地經營權有序流轉”之“（五）鼓勵創新土地流轉形式”。

《農村土地承包法修正案草案》第32條規定：“承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的承包地進行互換?！迸c我國《農村土地承包法》第40條相比，本條將互換的標的由“土地承包經營權”修改為“承包地”。筆者建議將該條修改為：“土地承包經營權人之間，可以將其全部或部分土地承包經營權在本集體經濟組織內部進行互換?！逼湟?，將“承包方”這一非法律術語修改為“土地承包經營權人”，從而與我國《物權法》保持一致。其二，將互換的標的明確為“全部或部分土地承包經營權”，反映物的編成主義之下同一土地承包經營權中的部分互換問題，以與流轉實踐相契合，同時明確互換的是“土地承包經營權”。其三，刪去“為方便耕種或者各自需要”這一無法律意義的贅語，“可以”一語足以表達“互換”是基于當事人之間的自主意愿，至于其“互換”的目的和原因，自無須在法律上予以表達。

（二）承包地轉讓規則的完善

轉讓也是我國現行法上明確承認的一種流轉方式，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第3款的規定，它是指“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失”。即使在“三權”分置之下，承包地的轉讓仍具意義，在法律效果上是轉讓人的土地承包經營權全部或部分消滅，受讓人取得相應的土地承包經營權，這不能被解讀為使經營主體取得土地經營權，理由如前所述。

我國現行法上就承包地的轉讓作了相應限制，這種立場有待修正。

第一，將轉讓人限定為“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的”承包農戶。這是為了防止“因隨意轉讓而喪失賴以生存的土地”而對土地承包經營權“轉讓的條件作嚴格限制”。①參見顧昂然：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國農村土地承包法（草案）〉修改情況的匯報——2002年6月24日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2012年第5期。然而，何謂“穩定的非農職業”，何謂“穩定的收入來源”，在實踐中均難以認定。同時，這一限制性條件有違民事行為能力的基本法理，是否“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”，不應成為限制轉讓人行為能力的依據。②參見武亦文、楊勇：《論土地承包經營權處分之限制性規范的科學配置——基于司法裁判文書的整理和分析》，《中國農村觀察》2017年第6期?！度龣喾种靡庖姟分赋觯骸霸谕晟啤龣唷种棉k法過程中，要充分維護承包農戶……退出承包地等各項權能?！北Ａ暨@一限制性條件只能“成為用來阻礙承包地轉讓的借口”。③尹飛：《物權法·用益物權》，中國法制出版社2005年版，第329頁。

第二，將受讓人限定為“其他從事農業生產經營的農戶”，但不限于同一集體經濟組織的其他農戶。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先受讓權。④參見《農村土地承包法》第33條第5項；前注②，朱廣新文。在“兩權分離”和“三權”分置并行的農地產權結構之中，土地承包經營權被賦予嚴格的身份屬性，⑤參見馬俊駒、丁曉強：《農村集體土地所有權的分解與保留——論農地“三權分置”的法律構造》，《法律科學》2017年第3期；高圣平：《農地三權分置視野下的土地承包權》，《法學家》2017年第5期。僅有本集體經濟組織成員才能取得和保有土地承包經營權，非本集體經濟組織成員的經營主體不得享有土地承包經營權。由此可見，雖然承包地的轉讓不會涉及“三權”分置的問題，但因“三權”分置所引發的權利體系重構中，土地承包經營權的受讓人應僅限于本集體經濟組織成員。為此，《土地經營權流轉意見》指出：“以轉讓方式流轉承包地的，原則上應在本集體經濟組織成員之間進行。”⑥《土地經營權流轉意見》“三、規范引導農村土地經營權有序流轉”之“（五）鼓勵創新土地流轉形式”。

第三，在程序上要求轉讓須“經發包方同意”?！俺邪轿唇洶l包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外?！雹摺蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條。這一規則進一步明晰了“發包方同意”的規范屬性——效力性強制性規定。⑧參見前注?，武亦文、楊勇文。相關政策文件堅持了這一程序性要件。例如，《土地經營權流轉意見》指出：“以轉讓方式流轉承包地的……需經發包方同意。”⑨《土地經營權流轉意見》“三、規范引導農村土地經營權有序流轉”之“（五）鼓勵創新土地流轉形式”。有學者主張，“發包方同意”是發包方對承包地享有所有權的體現，同時，對于當事人之間的承包地轉讓行為起著見證及公示作用。⑩參見蔡立東、姜楠：《論土地承包經營權轉讓中的發包方同意》，《吉林大學社會科學學報》2014年第4期。在“三權”分置思想提出之后，亦有人認為，承包地有內部轉讓與外部轉讓之分，內部轉讓時無需經發包方同意，但外部轉讓“意味著土地承包經營權不再處于該集體組織的管控下，甚至使集體所有權失去意義，不利于集體整體利益保護”，“集體作為發包方則享有同意權”。??同前注⑨，張占鋒文。?參見郭明瑞：《土地承包經營權流轉的根據、障礙與對策》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2014年第4期。?《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（一）始終堅持農村土地集體所有權的根本地位”。

筆者堅持認為應當取消“經發包方同意”這一程序性要件。其一，流通性和可處分性是土地承包經營權作為用益物權的應有屬性。??同前注⑨，張占鋒文。?參見郭明瑞：《土地承包經營權流轉的根據、障礙與對策》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2014年第4期。?《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（一）始終堅持農村土地集體所有權的根本地位”。集體作為土地所有人的意志體現在土地承包經營權設定之時，一旦土地所有權之上設定了土地承包經營權，土地所有權的權能就體現在“調整、監督、收回”等方面，這里的監督主要表現為“對承包農戶和經營主體使用承包地進行監督，并采取措施防止和糾正長期拋荒、毀損土地、非法改變土地用途等行為”，??同前注⑨，張占鋒文。?參見郭明瑞：《土地承包經營權流轉的根據、障礙與對策》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2014年第4期。?《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（一）始終堅持農村土地集體所有權的根本地位”。集體組織在為其成員設定了土地承包經營權之后再對承包地轉讓行為行使同意權有違土地承包經營權的用益物權屬性。其二，物權變動的公示方法宜由法律作出明文規定，即使對土地承包經營權采行債權意思主義物權變動模式的我國《農村土地承包法》，亦在第38條規定登記是土地承包經營權轉讓的公示方法，并明確登記是土地承包經營權轉讓的對抗要件。此際，再將“經發包方同意”解釋為土地承包經營權轉讓的公示方法和生效要件，正當性不足。其三，政策導向上已經明確了承包地的轉讓限于本集體經濟組織內部。即使主張保留“經發包方同意”要件的學者也認為，“阻礙轉讓自由的是法律所規定的轉讓方和受讓方主體資格要件，而非‘發包方同意’這一要件”。①同前注③，武亦文、楊勇文。既然刪去了轉讓人的限制性條件、明確限定了受讓人為本集體經濟組織成員，保留“經發包方同意”要件自無必要。

《農村土地承包法修正案草案》第33條規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分承包的土地轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”與我國《農村土地承包法》第41條相比，本條取消了“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”的限制性條件；將轉讓的標的由“土地承包經營權”修改為“承包的土地”；將受讓人由“其他從事農業生產經營的農戶”修改為“本集體經濟組織的其他農戶”。筆者建議，本條應修改為：“土地承包經營權人可以將土地承包經營權全部或者部分轉讓給本集體經濟組織的其他農戶。在轉讓期間內，原土地承包經營權人的土地承包經營權相應消滅?！弊鬟@樣修改的理由主要有以下方面。其一，進一步取消“經發包方同意”這一程序性要件，還原土地承包經營權的用益物權屬性，完善土地承包經營權的權能。其二，將“承包方”修改為“土地承包經營權人”，可以與我國《物權法》保持一致。其三，將轉讓的標的明確為“土地承包經營權全部或部分”。其四，保留轉讓對象為“本集體經濟組織的其他農戶”，反映“三權”分置帶來的制度變遷。其五，明確轉讓的效果僅及于“轉讓期間”內。在解釋上，承包農戶僅是將剩余期限的土地承包經營權轉讓予受讓人，并未將期限屆滿后承包土地的權利也轉讓給受讓人。其六，將轉讓的效果明確為“原土地承包經營權人的土地承包經營權相應消滅”，以體現物權轉讓的一般法理。原表述“由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止”，明顯屬于債權讓與的規則設計，帶有土地承包經營權債權屬性的痕跡。受讓人如何同發包方確立新的承包關系？在解釋上即由受讓人與發包方重新簽訂土地承包經營合同。用益物權的轉讓無須受讓人與原設定人重新確立該物權據以產生的基礎交易關系，如建設用地使用權的轉讓就無須受讓人與土地所有人確立新的土地利用關系，也無須受讓人與土地所有人重新簽訂建設用地使用權出讓合同。

（三）承包地互換、轉讓的公示規則的修改

我國《農村土地承包法》第38條和我國《物權法》第129條就承包地互換、轉讓采取登記對抗主義?！暗怯浀闹饕康脑谟趯⑼恋爻邪洜I權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經營權的權利人”，②全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，法律出版社2002年版，第94頁?！耙员Ｗo善意第三人”。③全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》（第2版），北京大學出版社2017年版，第276頁?！掇r村土地承包法修正案草案》第34條規定：“承包的土地在本集體經濟組織內部互換、轉讓后，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人?！迸c我國《農村土地承包法》第38條相比，本條將互換和轉讓的標的由“土地承包經營權”修改為“承包的土地”，并明確將互換和轉讓的主體限定為“在本集體經濟組織內部”。筆者建議將本條修改為：“土地承包經營權互換、轉讓，應當向不動產登記機構申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人?！边@樣修改理由有以下幾個方面。其一，明確互換和轉讓的標的是“土地承包經營權”。其二，取消“在本集體經濟組織內部”的范圍表述，前述兩條已經規定了互換、轉讓的范圍，本條不應再重復規定。其三，取消“當事人要求登記”的贅語。不動產登記所采行的即為當事人申請主義，登記的程序問題自應由不動產登記規則加以調整，本條無須規定，以免掛一漏萬。其四，明確登記機構。在統一的不動產登記制度之下，登記機構已經不是縣級以上地方人民政府，按照《不動產登記暫行條例》的表述，應改為“不動產登記機構”。

（四）土地承包經營權抵押規則的增設

在提高生產效率的政策背景之下，農業生產同樣需要資金投入，但政策金融、合作金融并不能滿足這一資金需求，商業金融即漸入人們的視野。為保全信貸資金的安全，金融機構大多要求承包農戶提供適格的擔保物，農戶的土地承包經營權作為其主要財產就有了金融化的必要。我國《物權法》第184條明文禁止“耕地……等集體所有的土地使用權”設定抵押權，這里的“耕地……等集體所有的土地使用權”在解釋上即為耕地上設立的土地承包經營權。這一規則的立法意旨是防止農民因抵押土地承包經營權而失去土地，喪失基本生活保障。①參見前注○35，蔡立東、姜楠文。如此，承包地金融的展開遇到了法律上的障礙。

《土地經營權流轉意見》指出：“按照全國統一安排，穩步推進土地經營權抵押、擔保試點，研究制定統一規范的實施辦法，探索建立抵押資產處置機制?！雹凇锻恋亟洜I權流轉意見》“三、規范引導農村土地經營權有序流轉”之“（五）鼓勵創新土地流轉形式”。《三權分置意見》進一步指出，承包農戶“有權依法依規就承包土地經營權設定抵押”。③《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（二）嚴格保護農戶承包權”。為了推進農村金融改革創新，全國人民代表大會常務委員會決定，授權國務院在試點地區暫時調整實施我國《物權法》和我國《擔保法》關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規定。④2015年12月27日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過《關于授權國務院在北京市大興區等232個試點縣（市、區）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區）行政區域分別暫時調整實施有關法律規定的決定》。《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》并就土地承包經營權抵押權的相關規則作了具體規定。這一安排有利于搞活土地生產要素、緩解融資難。⑤參見前注④，孫中華文。

為了落實這一改革成果，除了刪除我國《物權法》第184條關于禁止耕地等集體土地使用權抵押的規定之外，在《農村土地承包法修正案草案》中應作出一般規定。《農村土地承包法修正案草案》第42條明確規定：“承包方可以用承包土地經營權向金融機構融資擔保?！惫P者建議將其修改為：“土地承包經營權人可以其依法取得的土地承包經營權向金融機構抵押融資。”這樣修改的理由有以下幾個方面。其一，將土地承包經營權的權利主體明確為“土地承包經營權人”，可以與我國《物權法》的表述和本法的其他修正保持一致。其二，明確抵押權的客體為“土地承包經營權”。“承包土地經營權”的表述不符合物權法定原則的要求，至于因抵押權的實現可能導致承包農戶失去土地承包經營權的問題，可以通過增加“強制管理”的實現方式，使管理人取得土地經營權，以管理該土地承包經營權所得收益清償債務來加以解決。⑥參見房紹坤：《論土地承包經營權抵押的制度構建》，《法學家》2014年第2期；高圣平：《農地金融化的法律困境及出路》，《中國社會科學》2014年第8期。其三，將“融資擔?！钡谋硎鲞M一步明確為“抵押融資”。此外，本條本部分在體系上的位置也值得商榷。本條現位于該草案第二章第五節“土地經營權的保護和流轉”，但上引內容明顯屬于土地承包經營權的權利內容，應將該規定移至同章第一節“發包方和承包方的權利和義務”（第16條），作為承包方的權利之一加以規定。⑦參見前注○66，高圣平文。

四、承包地債權性流轉的法律表達

在現行法和政策文件之中，土地承包經營權可依轉包、出租、入股等方式流轉，這幾種情形均屬承包地債權性流轉。在“三權”分置之下，這些流轉方式的法律效果是使經營主體取得土地經營權。土地經營權是《農村土地承包法修正案》中增設的一類權利，是本次修正我國《農村土地承包法》的重點和難點。①本文僅在承包地流轉的框架之下討論設定土地經營權的行為，不考慮“三權”分置所帶來的以招標、拍賣、公開協商等承包方式取得的土地承包經營權的體系重構問題。

（一）土地經營權轉包和出租設立之間的取舍

《農村土地承包法修正案草案》第35條規定：“土地經營權可以依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式流轉?！边@里將土地經營權的設定行為明確規定為“出租（轉包）、入股”，同時以“或者其他方式”作為兜底規定，避免了使用“等方式”所可能帶來的“等內等”“等外等”的解釋沖突。值得討論的是，“出租”和“轉包”之間是什么關系、為什么要使用“出租（轉包）”這樣的表述、入股所產生的法律效果究竟是土地承包經營權的轉讓還是設立土地經營權等問題。

在現行法之下，轉包是指“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足1年的除外”。②《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第2款。出租是指“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責”。③《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第5款。兩者都傳達著同樣的法律效果，即承包地流轉后承包農戶仍然保有土地承包經營權、受流轉人僅取得一定期間的占有、使用承包地的權利。兩者唯一的區別在于受流轉人的不同，轉包時是本集體經濟組織的其他農戶，而出租時沒有這一限制，以出租方式流轉土地經營權的主體在解釋上應為除“本集體經濟組織的其他農戶”之外的經營主體。

學者間就“出租”和“轉包”之間的關系存在較大爭議。有觀點認為，“出租”和“轉包”之間具有質的同一性，將兩者分別規定，人為割裂了一項法律制度，造成了“準用”或類推適用的現象，④參見崔建遠：《土地承包經營權的修改意見》，《浙江社會科學》2005年第6期?！安粌H不能豐富流轉方式，而且因未作嚴格區分將會導致重復規定”，⑤胡呂銀：《土地承包經營權的物權法分析》，復旦大學出版社2004年版，第157頁。完全可以“將轉包視為一種接包人資格受到限制的特殊租賃”。⑥前注②，朱廣新文。也有觀點認為應保留“轉包”，刪除“出租”。如允許承包地的“出租”，容易架空土地所有權，使土地承包經營權“所有權化”或承包方變為事實上的“二地主”，也容易出現以出租名義規避法律的行為。⑦參見孟勤國、黃瑩、段曉紅：《中國農村土地流轉問題研究》，法律出版社2009年版，第73頁。還有觀點認為，兩者之間有分別規定的必要，應將轉包定性為在土地承包經營權之上設定次級土地承包經營權的法律行為。⑧參見袁震：《農村土地承包經營權流轉形式之法理分析》，《河北法學》2011年第8期。

我國《農村土地承包法》制定之后的法律和政策文件就“轉包”“出租”之間的關系在表述上也頗不一致。我國《物權法》第128條就土地承包經營權的債權性流轉方式僅規定了“轉包”，而沒有規定“出租”?！锻恋亟洜I權流轉意見》將“轉包”“出租”并稱為承包地的流轉方式。⑨《土地經營權流轉意見》“三、規范引導農村土地經營權有序流轉”之“（五）鼓勵創新土地流轉形式”中指出，“鼓勵承包農戶依法采取轉包、出租、互換、轉讓及入股等方式流轉承包地”?！秶鴦赵恨k公廳關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》（國辦發〔2014〕71號）指出：“以家庭承包方式承包的耕地、草地、養殖水面等經營權，可以采取出租、入股等方式流轉交易?！边@里僅用了“出租”，沒有提及“轉包”，可能與該文件指導農村產權流轉交易市場的構建與運行的市場化背景相關，在這里受流轉人原則上不受限制——“凡是法律、法規和政策沒有限制的法人和自然人均可以進入市場參與流轉交易”，自然無須規定限制受流轉人范圍的“轉包”。然而，《三權分置意見》中又使用“出租（轉包）”的表述，①《 三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（二）嚴格保護農戶承包權”中指出，承包農戶“有權通過轉讓、互換、出租（轉包）、入股或其他方式流轉承包地并獲得收益，任何組織和個人不得強迫或限制其流轉土地”。意在將轉包作為出租的一種特殊形式。

筆者認為，是否將“出租”和“轉包”并列為土地經營權的設定行為，取決于是否具有類型化上的意義。除了受流轉人的范圍不同之外，有可能對兩者作出不同的制度安排。例如，在重構承包地流轉收益分配機制之時，對國家、集體、農戶之間的分配格局和比例就可能依流轉方式的不同作出相應的設計。②參見前注④，高圣平文。果若如此，并列規定“出租”和“轉包”就有了必要。至于規則設計問題，《農村土地承包法修正案》中自可就兩者的設立、效力等規則作出統一規定，僅就受流轉人的不同作出分別規定即可。

基于此，建議將《農村土地承包法修正案草案》第35條修改為以下兩款：“土地經營權可以采取出租、轉包、入股或者其他方式設立?！薄巴恋亟洜I權人須有農業經營能力。”其一，明確將“出租”“轉包”分列為兩種不同的土地經營權設定行為。其二，該草案將土地承包經營權流轉作了兩種區分，對于產生物權移轉效力的互換和轉讓方式，在土地承包經營權章中予以規定；對于產生債權效力的出租等置于本章，作為土地經營權予以規定。土地經營權流轉應指已經設立的土地經營權的流轉，而該草案本條的文義并非如此，是土地承包經營權流轉所形成的土地經營權。其三，該草案原在第36條第4項將“受讓方須有農業經營能力”作為土地經營權流轉應當遵循的原則之一加以規定，但該項并非原則。建議將其作為倡導性規范，規定在土地經營權設立這一條中，或單列一條。

（二）土地經營權入股設定的爭議

在現行法之下，入股是指“實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營”。③《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第4款。這里區分接受入股的主體而作了不同的規定，體現著不同類型的土地承包經營權在法政策上的不同限制。“以土地承包經營權入股，涉及到入股成立的公司破產后，農戶可能失去承包經營的土地，需要進一步研究?！雹芡白ⅱ?，顧昂然報告。上述規則實際上僅承認了以家庭承包方式取得的土地承包經營權入股合作社。

關于入股的法律效果，一直存在物權流轉說與債權流轉說之分。⑤參 見高海：《土地承包經營權入股的法律性質探析》，《法學論壇》2011年第3期；溫世揚、張永兵：《土地承包經營權入股之法律性質辨析》，《河南財經政法大學學報》2014年第1期。“三權”分置思想提出之后，有學者主張，以家庭承包方式取得的土地承包經營權入股合作社，土地承包經營權的主體并未變化，以其他承包方式取得的土地承包經營權入股，土地承包經營權的主體變更為接受入股的主體，均不發生設立土地經營權的問題。⑥參見前注⑥，陶鐘太朗、楊遂全文。不過，此后的政策文件與此觀點大相徑庭?！锻恋亟洜I權流轉意見》規定，“允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營”；⑦《土地經營權流轉意見》“四、加快培育新型農業經營主體”之“（十三）加快發展農戶間的合作經營”。《三權分置意見》指出，“土地經營權入股農業產業化經營”；⑧《三權分置意見》“四、確保‘三權分置’有序實施”之“（四）完善‘三權分置’法律法規”?！蛾P于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》指出，“農戶承包土地經營權”采取“出租、入股等方式”，“流轉交易的受讓方原則上沒有資格限制（外資企業和境外投資者按照有關法律、法規執行）”。2015年中央一號文件《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》進一步提出引導農民以土地經營權入股合作社和龍頭企業。新修正的我國《農民專業合作社法》也規定農民專業合作社成員可以以土地經營權作價出資。由此可見，在法律效果上，入股類似于轉包、出租，實際上也是承包農戶在其土地承包經營權之上為接受入股的主體設立土地經營權，入股后，原承包關系不發生改變，承包農戶的土地承包經營權并不喪失。①參見前注②，朱廣新文；前注○66，高圣平文。

（三）土地經營權抵押規則的增設

經營主體可以以其依法取得的土地經營權擔保融資，是“三權”分置的主要政策目標之一。對于土地經營權這一新生的權利能否作為擔保財產，現行法上未置明文，但政策上予以肯定。例如，《三權分置意見》指出：“經營主體再流轉土地經營權或依法依規設定抵押，須經承包農戶或其委托代理人書面同意，并向農民集體書面備案?！雹凇度龣喾种靡庖姟贰叭⒅鸩叫纬伞龣喾种谩窬帧敝埃ㄈ┘涌旆呕钔恋亟洜I權”?！秶鴦赵宏P于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》和《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》并就土地經營權抵押貸款的相關規則作了具體規定。

基于這些改革成果，《農村土地承包法修正案草案》第42條規定：“第三方通過流轉取得的土地經營權，經承包方或其委托代理人書面同意，可以向金融機構融資擔保。具體由國務院有關部門規定?！逼淞⒎ɡ碛墒?，“鑒于實踐中抵押擔保融資的情況復雜，操作方式多樣，加之各方面對土地經營權的性質認識分歧較大，草案使用了‘融資擔?！母拍?，包含了抵押和質押等多種情形，既解決農民向金融機構融資缺少有效擔保物的問題，又保持了與擔保法等法律規定的一致性”。③劉 振偉：《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉的說明——2017年10月31日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上》。筆者認為，這一條文失當之處頗多，建議將該條修改為三款。該條第1款為：“土地經營權人依法登記的土地經營權，可以向金融機構抵押融資擔保。”該條第2款為：“土地經營權抵押權未經登記，不生效力?！痹摋l第3款為：“土地經營權抵押融資的具體辦法由國務院有關部門規定?！边@樣修改的理由有以下幾方面。其一，土地經營權作為擔保財產進入融資擔保領域之時，并不因其在性質上屬于債權就當然地歸入質押的范疇。用益型權利設定擔保之后，擔保人仍然行使著該權利，因此，用益型權利上設定的擔保物權即為抵押權；非用益型權利設定擔保之后，擔保人已不得行使該權利，因此，非用益型權利設定的擔保物權應屬質權。④參見高圣平：《民法典中擔保物權的體系重構》，《法學雜志》2015年第6期。此為以擔保物權設定之后擔保人是否仍然行使被設定擔保的權利為分類標準所得出的妥當結論。土地經營權是就他人土地的利用權，屬于用益型權利，其上設定擔保物權之后，土地經營權人仍得行使其土地經營權。如此，土地經營權之上設定的擔保物權應屬抵押權。該條第1款對此予以明確。其二，土地經營權抵押權是我國《物權法》上未予規定的一類抵押權，加之按照立法規劃，中國民法典的頒布應在《農村土地承包法修正案》通過之后，為使經試點實踐而展開的土地經營權抵押貸款工作持續“有法可依”，該條應明定土地經營權抵押權的公示方法和效力，而不能交由國務院有關部門作出規定。其三，土地經營權抵押融資的具體操作問題，諸如登記程序、審貸流程、風險控制等，可由國務院有關部門作出規定。

五、結 論

“三權”分置所引發的承包地流轉規則的修正是本次修改我國《農村土地承包法》的重心。承包地流轉規則的政策底線是，“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉”，⑤《土地經營權流轉意見》“一、總體要求”之“（一）指導思想”?！皥猿忠婪?、自愿、有償，以農民為主體，政府扶持引導，市場配置資源，土地經營權流轉不得違背承包農戶意愿、不得損害農民權益、不得改變土地用途、不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境”。⑥《土地經營權流轉意見》“一、總體要求”之“（二）基本原則”?！掇r村土地承包法修正案草案》增設或修改了承包地流轉的相關規則，在一定程度上反映了“三權”分置實踐中的成熟經驗，解決了理論上和實踐中的部分爭議問題。例如，將現行法上的土地承包經營權流轉方式中具有移轉物權效果的轉讓、互換，從土地經營權規則中分離出來，納入土地承包經營權的保護范疇，使土地經營權的相關規則更為清晰；結合土地經營權入股發展產業化經營的實踐，明確將入股納入土地經營權的設立方式之中，承包農戶入股只是為經營主體設定土地經營權，而不是移轉土地承包經營權，使“不論承包經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭”的政策目標得以進一步落實。①《三權分置意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（二）嚴格保護農戶承包權”。然而，目前《農村土地承包法修正草案》中的一些規定還沒有充分反映“三權”分置思想的本來面目，對實踐中的疑難問題并未作出有效回答，亟待改進。例如，就土地經營權這一新設權利，該草案只是在現行法土地承包經營權流轉規則之上作了簡單的修改，并未就實踐中爭議最大的登記問題和擔保融資問題作出明確規定，有損通過修改法律指導和調整今后實踐的價值。