土地經營權的性質及其法制實現路徑*

陳小君

（廣東外語外貿大學土地法制研究院，廣東廣州510420）

“三權”分置，即在集體土地所有權與土地承包經營權分離的基礎上將土地承包經營權分設為土地承包權與土地經營權，實行所有權、承包權和經營權的“三權”分置?！叭龣唷狈种盟碚鞯霓r村土地權利結構由2014年中央一號文件即中共中央、國務院印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》正式確立，此后中央出臺諸多文件致力于界定“三權”關系，完善“三權”分置政策的落實措施。當前，盡管有關“三權”分置政策之法律表達存在諸多分歧，但放活土地經營權無疑是實現“三權”分置政策之制度目標甚為重要的指針。筆者于本文中旨在通過明晰“三權”分置中土地經營權的法律性質且探究其法制實現路徑，為“三權”分置政策的法律轉化奠定法理基礎。

一、土地經營權的政策設計目標

中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》明確提出“三權”分置政策的貫徹應“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權”，其中“放活土地經營權”被認為是該政策的重點。①參見孔祥智：《“三權分置”的重點是強化經營權》，《中國特色社會主義研究》2017年第3期；耿卓：《農地三權分置改革中土地經營權的法理反思與制度回應》，《法學家》2017年第5期。針對當前農村社會現實與農村發展趨勢，基于改革的時代性和前瞻性，土地經營權的制度設計及追求的政策目標可概括為以下三個方面。

（一）順暢培養新型農業經營主體

在我國，隨著城市化進程的步伐的加快和城鄉收入差距的擴大，越來越多的農村勞動力向城市轉移，其中加入轉移大軍的勞動力呈現出高素質化、年輕化和男性化的特性。②參見秦曉娟、孔祥利：《農村勞動力轉移的選擇性、城鄉收入差距與新型農業經營主體》，《華中農業大學學報（社會科學版）》2015年第2期。作為當下農民子女的新生代農民工，已經習慣城鎮生活方式，且一般未參加過田野勞作，以致他們既不懂如何種地，也不愿回鄉務農，從而使農村留守勞動力的素質日益堪憂，老齡化現象也日益突出。③如有學者通過對四川省調研發現：“蓬溪縣、平昌縣和南部縣實際從事農業生產勞動的人員平均年齡已達到55歲，60歲以上的務農老人比重分別為55.42%、50.2%和51.35%。”彭華、歐陽萍、李光躍：《農業勞動力老齡化的困境與出路——來自四川省的實證》，《農村經濟》2014年第10期。由于種地效益低下，加之這些農村留守勞動力不堪農活的重負，在不少地方出現了耕地拋荒現象，而且有愈演愈烈之勢。為了應對當前農村高素質勞動力極其短缺的困境，解決“誰來種地”這一極為嚴峻的問題，培育新型農業經營主體成為我國涉農政策的一項重要內容。2013年11月12日黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營”。該文件所說的“專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業”就是當前各級政府大力推動和各種政策極力扶持的新型農業經營主體，此舉也是我國面臨“無人種地”情形下黨和國家作出的擬從根本上解決問題的長遠之計。“三權”分置政策的推行，“能促進新型農業經營主體如家庭農場、專業大戶、農民專業合作社、農業產業化龍頭企業的培育與發展，使家庭承包經營由‘集體所有、農戶自營’的土地經營模式逐步向‘集體所有、農戶自營、合作社經營、企業化經營’多種模式并存轉變”。④吳興國：《承包權與經營權分離框架下債權性流轉經營權人權益保護研究》，《江淮論壇》2014年第5期。農業部等相關部門也將“三權”分置政策視為“培育實現多元經營的基本前提與必然選擇”，認為其既有利于培育和發展家庭農場、合作組織和農業企業等新型農業經營主體，也有利于培育新型職業農民。⑤參見張紅宇：《新型城鎮化與農地制度改革》，中國工人出版社2014年版，第215頁?？梢?，“三權”分置后土地經營權制度的構建必須正視農村有效勞動力不足的現實，順應培育新型農業經營主體的潮流，為新型農業經營主體進入農業生產經營提供制度便利及規則通道。

（二）照應農業適度規模經營需求

盡管培育新型農業經營主體備受重視，但是新型農業經營主體在農村生產經營實踐中大顯身手還需要以實現農地的適度規模經營為基礎。1986年中央一號文件就提出“鼓勵耕地向種田能手集中，發展適度規模的種植專業戶”，此后，推動農業的規?；洜I成為各級政府在農業發展方向上的集中偏好，從禁止土地承包經營權流轉到關切現行法上的土地承包經營權流轉制度的完善就是有力佐證。2013年中央一號文件明確提出：“堅持依法自愿有償原則，引導農村土地承包經營權有序流轉，鼓勵和支持承包土地向專業大戶、家庭農場、農民合作社流轉，發展多種形式的適度規模經營?！?014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》也是這一思路的反映與再強調。據農業部有關農村經營管理情況的調查數據可知，截至2014年年底，全國家庭承包耕地流轉面積共計4.03億畝，其中流入企業的耕地面積占總值的9.6%，同時，規模經營農戶的數量也在緩慢增加，全國經營面積在50畝以上的農戶達到341.4萬戶，增長7.5%，經營面積在50畝至100畝、100畝至200畝、200畝以上的農戶數分別占50畝以上農戶數的69%、21.9%、9.1%。⑥參見農業部經管總站體系與信息處：《2014年農村經營管理情況統計總報告》，《農村經營管理》2015年第6期?？梢?，實踐中基于耕地流轉的適度規模經營正在形成氣候，數量逐步擴充，從而為新型農業經營主體從事農業生產經營供應了基本土地資源。因此，在踐行“三權”分置政策時，必須正視農地流轉雙方的現實需求與流轉政策的可操作性，注重保障當前土地承包經營權流轉制度之功能的充分發揮，在設計土地經營權制度時進一步為新型農業經營主體通過耕地流轉實現適度規模經營給予明確有力的制度支持。

（三）提升現代農業經營之效率

自1978年我國農村實行聯產承包責任制以來，逐步形成了由農民集體享有土地所有權、農戶享有土地承包經營權的“兩權分離”制度，該制度使農地的產權效益得以顯著提升。“三權”分置政策是以“兩權分離”制度為基礎的設想或部署，被普遍認為是“兩權分離”制度的繼承與創造性發展，在促進農地高效利用的目標方面兩者更是一脈相承。有學者指出：“農業作為一個產業，其發展邏輯遵從的是技術經濟的客觀角度，追求的是經濟學角度的規模經濟，由土地的最佳投入產出效益所確定，是一種比較純粹的適度規模?！雹叱糖锲迹骸赌囊环N適度規模?——適度規模經營的社會學解釋》，《中國農業大學學報（社會科學版）》2017年第1期。盡管在實踐中這種“比較純粹的適度規模”的形成有一定難度，但它的確是土地經營權制度設計必須慎重思考和明晰的制度目標。同時，“從勞動生產率角度，擴大農地規模能夠提高勞動生產率，這往往與勞動力要素得到釋放、機械代替勞動等有關”。⑧石曉平、郎海如：《農地經營規模與農業生產率研究綜述》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2013年第2期。新型農業經營主體在從事農地的適度規模經營時，更容易以機械替代勞動力大量付出，這樣既可以避免高素質勞動力短缺的困難，又能夠推進農業科技創新，加速發展現代種植業，從而建立現代化農業可持續發展之長效機制。

此外，我國現行法明令禁止土地承包經營權抵押融資，造成農業經營主體尤其是新型農業經營主體融資渠道不暢、農業貸款融資難，因此，“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押的擔保權能”成為黨的十八屆三中全會以來各項涉農政策的主要內容之一。有學者認為，從土地承包經營權分離出獨立的土地經營權，順應了“擴大農村有效抵押物范圍、緩解農業貸款難的需要”。⑨國務院發展研究中心農村經濟研究部：《集體所有制下的產權重構》，中國發展出版社2015年版，第16頁?？梢姡x予土地經營權具有融資權能以便于新型農業經營主體融資加大農業投入、增強農業生產的核心競爭力，亦成為土地經營權制度建構的一個重要考量因素。

二、土地經營權的法律性質厘清

基于對“三權”分置政策背景及其意旨的理解，土地經營權源于土地承包經營權，是土地承包經營權流轉過程中產生的一種新型權利，但該種新型權利在農地權利體系中居于何種地位、應如何在法律上對其進行制度規則設計，皆與該權利在法律性質上的內涵確定密切相關。

毋庸置疑，“政策與法律都是我國國家治理體系的核心組成部分，為國家治理結構的形成提供了基礎性的、彼此區別而又相互補充的路徑選擇”，⑩何嘯：《改革進程：中國共產黨政策與法律關系結構的歷史轉型》，中共中央黨校2014年博士學位論文，“摘要”第1頁。那么，政策話語與法律話語之間存在一定的區隔應為常態。也正是基于此，學界對土地經營權法律性質的理解產生較大分歧，主要觀點包括以下四類。其一，用益物權說。該學說的內部在肯定農村土地經營權屬于用益物權的前提下，對其產生和權利內容等尚存在分歧，有的學者認為從土地承包經營權中分離出的土地經營權與土地承包經營權在法律性質上相同，該種經營權的制度功能完全可以通過現行法上的土地承包經營權來實現；①參見高飛：《農村土地“三權分置”的法律闡釋與制度意蘊》，《法學研究》2016年第3期。有的學者認為土地經營權實質上是次級土地承包經營權，②參見朱繼勝：《“三權分置”下土地經營權的物權塑造》，《北方法學》2017年第2期。或依據權利行使的用益物權發生邏輯，土地經營權是土地承包經營權人行使其權利而設定的次級用益物權，承包權與經營權的法構造為“用益物權—次級用益物權”；③參見蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，《中國社會科學》2017年第5期。也有學者認為土地經營權是農戶以其承包地為客體為受讓人設立的用益物權；④參見崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，《中國法學》2017年第2期。還有學者認為政策中的“經營權”是用益物權，但在法律上可以命名為“耕作權”或者“耕作經營權”。⑤參見孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。其二，債權說。主張該觀點的學者的意見較為統一，他們認為土地經營權在本質上是債權，屬于不動產租賃權，⑥參見單平基：《“三權分置”理論反思與土地承包經營權困境的解決路徑》，《法學》2016年第9期。土地經營權作為承包土地的“債權型利用”，應賦予土地經營權一定的支配和排他效力，從而方便該權利的流轉。⑦參見溫世揚、吳昊：《集體土地“三權分置”的法律意蘊與制度供給》，《華東政法大學學報》2017年第3期；高圣平：《論農村土地權利結構的重構——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，《法學》2018年第2期。其三，物權債權二元說。該觀點將土地經營權的法律性質與土地承包經營權流轉方式的性質相連接，有學者認為基于土地承包經營權的債權性流轉取得的土地經營權屬于債權性質，基于土地承包經營權的物權性流轉取得的土地經營權屬于物權性質；⑧參見張毅、張紅、畢寶德：《農地的“三權分置”及改革問題：政策軌跡、文本分析與產權重構》，《中國軟科學》2016年第3期；高海：《論農用地“三權分置”中經營權的法律性質》，《法學家》2016年第4期。也有學者認為以租賃方式獲得土地經營權為債權，以入股方式取得的土地經營權為物權。⑨參見羅興、馬九杰：《不同土地流轉模式下的土地經營權抵押屬性比較》，《農業經濟問題》2017年第2期。其四，權能說。該觀點認為土地經營權不是一種獨立的權利，而是一種權能，其可以源于所有權，也可以源于用益物權和租賃權。?參見申惠文：《農地三權分離改革的法學反思與批判》，《河北法學》2015年第4期。

在上述有關土地經營權之法律性質的各種觀點中，除權能說無法照應“三權”分置政策的制度設計內涵之外，其他三類觀點都是從法理的不同維度對土地經營權法律性質的解讀。其中，采債權說者一般是從解釋論視角理解土地經營權的，且以土地經營權不符合物權法定原則而將其定性為債權；采用益物權說者則多從立法論視角探討未來的土地經營權的應然定性；物權債權二元說，則是基于我國當前土地承包經營權流轉制度的現狀而對土地經營權的實然定性。對于上述三類觀點，似乎很難簡單地予以褒貶。筆者認為，只能根據“三權”分置政策的制度目標對其加以取舍、定位和完善。相對而言，將土地經營權定位為用益物權是一種妥當的制度安排。

第一，物權性的土地經營權有助于“三權”分置政策之制度目標的實現。“三權”分置政策盡管并沒有明確土地經營權的法律性質，但其認為可將土地承包經營權分設為土地承包權與土地經營權，并特別強調“放活土地經營權”，目的意圖恰是在不損害享有承包資格農民利益的基本前提下通過土地經營權來加快承包地的流轉，以實現農地長期且穩定的規模經營。于此，如果受讓人獲得的權利是債權性質的，其期限具有任意性，內容具有相對性，不但其權利價值難以量化，其設定方法也難以公示，效力、穩定性均較弱，不利于長期投入，無法進行抵押融資擴大生產，進而影響土地利用效率乃至農業的現代發展，①參見陳小君：《我國涉農民事權利入民法典物權編之思考》，《廣東社會科學》2018年第1期，而“為了建立更加穩妥可靠的‘三權分置’體制，通過法律將‘經營權’物權化，應該說是一種更好的做法。物權性質的土地經營權，對于土地經營者具有期限更長、可以針對第三人主張權利、可以方便流轉以至于設置抵押等法律制度上的優點”。②同前注⑤，孫憲忠文?？梢?，為達成“三權”分置政策的制度目標，將土地經營權歸入用益物權制度無疑是穩妥之舉。

第二，物權性的土地經營權有益于農地權利體系的科學構建。在民事法律領域，體系化和系統化是其內在要求，民法體系化有助于在整個民法典的規范體系中充分貫徹民法的基本價值觀念，減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。③參見王利明：《序言》，載許中緣：《體系化的民法與法學方法》，法律出版社2007年版，第1頁。在“各種農地權利中，集體土地所有權為原權利，這是第一層次的權利，處于農地權利體系的核心。以集體土地所有權為基礎，將派生出土地承包經營權，集體建設用地使用權，宅基地使用權，自留地、自留山使用權和債權性農地使用權，這是第二層次的權利，是農地權利體系的基礎”。④陳小君等：《農村土地問題立法研究》，經濟科學出版社2012年版，第51頁。就現行法中的土地承包經營權而言，基于其流轉方式的性質不同，受讓人取得的權利性質相異，即受讓人基于土地承包經營權的債權性流轉取得經營承包地的債權性權利，基于土地承包經營權的物權性流轉取得經營承包地的物權性權利，這兩種權利的行使效果及其法律救濟效果存在明顯差異自不待言。關鍵是，通過合同約定的土地承包之債權性流轉即是合同法規范的題中應有之義，在廣大鄉村早已大行其道，流轉順暢，其中，土地經營者也就是承租方，出租人依然是享有土地承包經營權的物權人，這一法權關系不言自明，與“三權”分置政策目標之要確保農民承包身份進而放活的土地“經營權”顯然是兩個概念。也正因為“三權”分置指向的土地經營權是徹底除去了農民承包身份（保留或穩定承包權）、通過市場性轉讓出的“經營權”，其性質在我國《物權法》和我國《農村土地承包法》等現行法中難覓真容，才有分置規范之意義。進一步地說，從法律理論和社會實踐來看，土地承包經營權的債權性流轉以出租為典型，而受讓人取得的經營承包地的權利在法律上就是土地租賃權，沒有必要將此種債權性的土地租賃權也稱之為土地經營權，從而造成農地權利體系的混亂；人為地將這種土地經營權不與物權性土地經營權加以區分，是立法技術的倒退。當然，我國《農村土地承包法》和《物權法》在將土地承包經營權定性為物權性質后，卻未對受讓人取得的經營承包地的債權性權利和物權性權利在名稱上作出明確區分，以至于在農業經濟管理的實務中，主張對“三權”分置之土地經營權開禁擔保時，把債權性的出租行為和轉讓后可能物權化的行為混為一體并擬將它們共同列入可抵押范圍就不足為怪了。⑤參見張紅宇：《農村土地“三權分置”政策解讀》，《領導科學論壇》2017年第8期。未來我國立法者對這兩種性質的土地流轉應當加以區分，在對土地經營權定性時應避免重蹈誤讀之覆轍。因此，將基于土地承包經營權的物權性流轉而取得的經營承包地的物權性權利在法律上正式命名為“土地經營權”，能夠和現行法上的農地權利體系進行圓滿銜接，彰顯法律制度邏輯的自洽。

第三，物權性的土地經營權有利于司法實踐中土地經營權融資的可操作性?！罢呤欠傻囊罁蛢热?，法律是政策的規范化（法律化）”，①梁慧星：《梁慧星談民法》，人民法院出版社2017年版，第372頁。但是與法律相比，政策往往顯得較為含糊，而且靈活多變，“三權”分置政策亦具有這種特征。就現在黨和政府發布的種種有關實施“三權”分置政策的文件來看，其中關于“三權”分置的表述也存在諸多不一致之處，②參見高海：《農用地“三權分置”研究》，法律出版社2017年版，第49頁。故有關土地經營權的制度設計不能完全“復制”政策文本的表達，否則將會導致司法機關在處理土地經營權抵押融資方面產生無謂的系列紛擾。從司法實踐來看，在集體所有不變、承包人資格確保的前提下確立土地經營權的用益物權屬性，再開禁土地經營權抵押，土地經營權人基于經營承包地的需要，就能夠將土地經營權抵押融資，以發展再生產或擴大再生產?！皩嶋H上，溫州、重慶等地采用司法解釋的方式，在法律上承認應用效應，對土地經營權的抵押貸款作出明確支持，將政策上升至法律條文的形式，使得經營權抵押貸款有法可依、有法可循。”③李炎媛：《土地經營權抵押貸款融資的法律困境》，《開放導報》2017年第6期。因此，在將政策中的土地經營權轉化為法律權利時賦予其用益物權屬性，還其完整權能，將土地經營權抵押融資納入法制軌道，可以為新型農業經營主體進行適度規模經營、將先進的農業技術等引入生產提供強有力的支撐。

三、土地經營權的法制實現路徑

土地經營權是“三權”分置政策的核心內容之一，是“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權”的重要環節，是整個農地改革的要點所在。然而，由于我國現行法沒有規定土地經營權制度，為落實“重大改革必須于法有據”的中央政策精神，貫徹物權法定原則，土地經營權制度亟待以法律的形式固定下來，探究土地經營權的法制實現進路至關重要。

（一）土地經營權的產生方式

根據“三權”分置政策之要義，土地承包權與土地經營權是從土地承包經營權分離而來的，但土地承包權作為農村集體經濟組織成員享有的承包農民集體土地的權利屬于該所有權主體的應有權利內容，秉持民法原理及其立法規則的基本立場，這一前提根本不曾包含于土地承包經營權之中，無所謂從土地承包經營權中分離出來的問題，理所當然也就不能從土地承包經營權中分離出一個土地經營權。④參見高飛：《土地承包經營權流轉的困境與對策探析》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2015年第4期；前注⑤，陳小君文。因而，從法律邏輯推演，所謂分離出的土地經營權實質上源于土地承包經營權的流轉。

如前所述，土地承包經營權的流轉存在物權性流轉與債權性流轉之分，其中土地承包經營權在債權性流轉后受讓人僅能夠獲得經營承包地的債權性權利，且因為土地承包經營權轉讓在實踐中相對較少，土地承包經營權出租成為典型乃至許多地區唯一的債權性流轉方式，從而使得土地承包經營權的債權性流轉產生土地租賃權。這樣，土地經營權的產生只能基于土地承包經營權的物權性流轉而應排除債權性流轉。土地經營權并不包含于土地承包經營權之中，土地承包經營權人也不擁有用于流轉的土地經營權，因此，當立法者須對土地經營權與土地承包經營權作出區分時，應當將土地承包經營權流轉產生土地經營權的過程理解為土地經營權的設定，即以土地承包經營權為客體設定土地經營權，故土地經營權在性質上即為權利用益物權。對土地承包經營權人而言，自主進行合理合法的土地流轉，亦可稱為“放活”。

（二）土地經營權的物權表征

土地經營權是一種用益物權，其建立于土地承包經營權之上，為了保護土地經營權人享有之各項權能得以實現，該權利需要以一定的表征方式加以彰顯。同時，語淺意深之“放活土地經營權”的“放活”還表明土地經營權作為一種財產權也將成為交易對象活躍于農地流轉市場，而在土地經營權進入農地流轉市場時，“交易者需要知道其可以信賴的權利表征方式，需要知道作為交易標的的權利的具體構成，交易者也必須明確知道其應當和誰談判，方才可能完成交易”。①葉金強：《公信力的法律構造》，北京大學出版社2004年版，第7頁。可見，從加快土地經營權流轉、形成農地交易市場以促進現代農業的角度看，以法定的表征方式明確土地經營權的內容是十分必要的。

不動產以登記為物權表征方式，但根據我國《物權法》的規定，土地承包經營權的設立與變動均采用登記對抗主義，也就是不對該權利予以必要強制性登記。我國《物權法》規定土地承包經營權采用登記對抗主義，理由如下。其一，農村社會仍然是熟人社會，人們對自己和社區內他人的土地承包范圍和用途比較了解，也很少有爭議，即使發生爭議，通過土地承包合同也不難確定當事人之間的權利義務關系，定分止爭、權利救濟簡單易行。其二，土地承包經營權流轉程度很低，未登記也基本不會影響交易安全，②參見王利明：《物權法研究（修訂版）》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第61-62頁。有登記對抗規則足矣。然而，從我國《物權法》頒行近十年的農村社會發展現狀觀察，對土地承包經營權采登記對抗主義的理由已成為明日黃花，而“三權”分置政策正是在研判當今時代之農業發展、農民利益和社會需求背景后順勢而為，將培育新型農業經營主體和工商資本進入農業生產作為重要的制度目標。據此，農村之熟人社會的“自然法則”已難以發揮應有功效。一方面，登記對抗主義無法滿足土地經營權流轉對交易安全的需求。另一方面，“三權”分置改革背景下擬定農地權利登記制度，既有助于標識集體成員借由成員權獲得的承包權以區別于通過流轉獲得的土地經營權，從而真正讓農民吃上“定心丸”，又有利于追蹤承包地的流轉狀態，為規模化經營構建市場化的公示渠道。③參見陳小君：《“三權分置”與中國農地法制變革》，《甘肅政法學院學報》2018年第1期。因此，將土地經營權納入不動產物權登記范疇，明確土地經營權的取得、喪失、變更應當經依法登記方可生效，具有重大的現實意義和應用價值。

（三）土地經營權的經營規則

“三權”分置政策是我國在農地制度領域的重大創新，主要價值在于促使土地經營權相對獨立化，為其在更大范圍內優化資源配置和承包地流動拓展空間，也為形成多元化的農地經營模式創造條件。④參見前注⑤，張紅宇書，第218頁。土地經營權人在通過土地承包經營權的物權性流轉獲得土地經營權之后，應當遵循農地農用和保有地利的原則，即將該承包地用于從事農業生產經營，且土地經營權的存續期限不得超過土地承包經營權的剩余承包期限。有學者主張應當限制土地經營權的再流轉，其意圖在于鼓勵長期經營、避免土地投機。⑤參見前注⑨，國務院發展研究中心農村經濟研究部書，第16頁。此觀點不僅欠缺法理支持，而且與“放活土地經營權”的政策精神背道而馳。事實上，土地經營權人作為私權主體，其對承包地的支配與土地承包經營權人沒有本質差別，只是其不能因享有土地經營權而成為農村集體經濟組織的成員。

在土地經營權流轉規則方面，應當以現行法上的土地承包經營權流轉制度存在的弊端為鑒。盡管我國有關土地承包經營權的制度較為完善，土地承包經營權流轉制度在農村經濟發展實踐中也發揮了巨大作用，但是相關現行法中的有關條款卻成為農地權利行使及其權利救濟的桎梏，⑥湖北省某州（市）兩級法院2014年至2017年6月審理農地承包經營權流轉糾紛中，法院對流轉協議認定有效率為48.4%，被認定無效的理由多為未經發包方同意，以及不符合我國《農村土地承包法》第37條“以轉讓方式流轉承包經營權的必須經發包方同意”的規定。參見吳衛：《農村土承包權流轉糾紛司法裁判的實證研究——以ES市兩級法院裁判文書為分析樣本》，載《供給側結構性改革法治保障研究》，長江出版傳媒、湖北人民出版社2017年版，第75頁?！案淖兺恋爻邪洜I權流轉方式的制度設計理念，給予權利人更大的自主空間”，“取消發包人的干預，以便土地承包經營權流轉的運轉更為便捷”，①前注⑤，高飛文。實乃未來土地承包經營權流轉制度變革的趨勢。因此，應在清晰界定土地經營權的權能基礎上遵循市場規律和財產法原理，賦予土地經營權人在存續期限內自由流轉土地經營權。同時，無論是對土地經營權人還是對土地承包經營權人而言，均應破除土地經營權抵押融資之法律制度上的限制，②陳小君：「中國農地法制変革と持続可能な発展」，文元春訳，日本の「比較法學」第51巻第2號，281-285頁.以回應黨和政府對發展現代農業和適度規模經營的政策意旨，容納數量眾多的中國農民群體之現實訴求。

綜上所述，從物權性的土地經營權法制實現路徑觀察，對“三權”分置政策實行立法上的制度轉換進一步加深了對政策問題導向的認知、強化了對政策的目標導向的理解、凸顯了對系統化設計的要求，該政策解決中國農業發展現實難題的意蘊也由此得到理性揭示。在中國市場經濟催生的農地改革中，這一法制實現的邏輯進路已不是為創新而創新，可以說，它既是農地權利的創新也是農地權利的回歸。

四、土地經營權運行的未來風險及其防范

（一）“租金侵蝕利潤”理論的法理解讀

在近年農村人口大量外流，土地經營權流轉漸漸普遍情況下，土地承包權人與規模經營主體往往約定向土地承包權人支付固定保底的租金性收入，或者普遍建立了租金上漲調整機制——“租賃期限超過3年的，要分段確定租金或約定浮動比率”。③參見2016年11月29日河北省秦皇島市北戴河區人民政府印發的《北戴河區工商資本租賃農地監管和風險防范辦法（試行）》，ht-tp://www.beidaihe.gov.cn/index.php?a=show&c=index&catid=48&id=3921&m=content，2018年5月3日訪問；河北省衡水市人民政府辦公室印發的《關于加強工商資本租賃農地監管的實施意見》（衡政辦字［2016］20號）。固定保底的租金性收入或者租金上漲調整機制，既不管規模經營主體盈利多少也不管規模經營主體是否盈利，由此，土地經營權流轉所形成的新型經營主體經過運營土地所形成的盈利空間十分有限。究其根源，我國農地細碎化現象嚴重，若農民集體不能對土地經營權流轉發揮實際的主導作用，那么新型經營主體將面對諸多小農戶單獨進行談判，其成本偏高，同時，基于土地經營權流轉所產生的土地成本日益市場化，新型農業經營主體流轉土地經營權所實際支付的租賃費用上漲明顯。以全國水稻、小麥、玉米三種糧食為例，2005年至2012年間土地成本年均上漲15.1%，其中流轉地租金年均上漲20.8%，自營地折租年均上漲14.4%，同期，畝產值年均增長10.5%，畝利潤年均僅增長4.6%，土地成本占產值的比重從11.33%上升到15.04%，利潤占產值的比重從22.38%下降到15.24%，“地租侵蝕利潤”的趨勢非常明顯。④參見葉興慶：《從“兩權分離”到“三權分離”——我國農地產權制度的過去與未來》，《中國黨政干部論壇》2014年第6期?！暗刈馇治g利潤”就是指承包權人可能手握土地經營權待價而沽，而真正的耕作人依靠土地經營權種植糧食卻很難盈利，不多的盈利也被逐步上漲的農地經營租金所侵蝕?！白饨鹎治g利潤”現象不僅會加大規模經營主體的經營風險，而且會導致農地“非糧化”傾向，農地規模經營“非糧化”的經營運作又會受到市場因素、雇工因素和非機械化經營等多方面的影響，經營主體越來越難以盈利，這又將導致租金難以支付，進而加重土地經營權流轉的現實成本。⑤參見賀雪峰：《最后一公里村莊：新鄉土中國的區域觀察》，中信出版集團2017年版，第235頁。

為避免租地成本高漲誘發規模經營主體的經營風險，或者逼迫規模經營主體對租賃農地實施“非糧化”，從制度設計上考量，一是需要實際賦予承租人享有對農用地改良獲得補償的權利；二是應當對租地價格適度控制，特別是針對農業生產的特點，規定土地經營權流轉合同的法定最短期限，以維護實際經營者的合法權益。筆者贊同“根據當地經濟發展水平、農產品和農資價格變動情況等綜合因素，……縣級農村土地流轉管理部門制定并發布本縣市區土地流轉指導價格”的做法，①參見河北省衡水市人民政府辦公室印發的《關于加強工商資本租賃農地監管的實施意見》（衡政辦字［2016］20號）。也支持“未經承包農戶同意轉租的，承包農戶有權解除租賃合同”的舉措。②參見2016年11月29日河北省秦皇島市北戴河區人民政府印發的《北戴河區工商資本租賃農地監管和風險防范辦法（試行）》、河北省衡水市人民政府辦公室印發的《關于加強工商資本租賃農地監管的實施意見》（衡政辦字［2016］20號）。因為無論是政府指導價的發布還是層層轉租的限制，在一定程度上都有助于控制租金上漲，③參見前注⑤，高海書，第161頁。進而緩解“租金侵蝕利潤”現象可能帶來的農地流轉關系的緊張。

（二）農地“非糧化”轉變所引發的警惕及其制度應對

保障土地經營權流轉是基于農民的真實自愿，這是農地使用權流轉的前提和基礎。由于存在一些地方政府為加快農地流轉或獲得招商“錦標賽”的勝利而強制農民進行土地經營權流轉的現象，中央政府層面應建立相應的保障機制和處罰措施，必須保障外部資本給予農民的租金是經過雙方協商決定的，是雙方真實意思的表示，并通過其他約定的方式保障租金的支付；中央政府必須堅持和加強農地的用途監督管制，即外部資本通過流轉獲得農地必須將其用于農業生產。有學者經過實際調研發現，因為種植經濟作物的收益通常大于種糧收益，④“據農業部門測算，一畝地種蔬菜的收益是種糧食的5倍，搞水產養殖和花卉種植是種糧食的7倍?！蓖躅価R、郭翔宇：《土地承包經營權流轉外部性問題探索——基于土地發展權的討論》，《學術交流》2014年第7期。土地經營權流轉前后，農地的經營結構發生了顯著變化，呈現“非糧化”的趨勢。“根據農業部2014年的農村經營管理情況統計來看，截止2014年底，全國家庭承包耕地流轉面積共計4.03億畝，其中流入到企業的耕地面積占總值的9.6%，較2013年增幅達0.2%；而這些流轉的土地中，用于種植糧食作物的面積總數僅為2.29億畝?！雹蒉r業部經管總站體系與信息處：《2014年農村經營管理情況統計總報告》，《農村經營管理》2015年第6期。換言之，農地流轉面積中用于種植糧食作物的只有56.8%。另有數據顯示，“在一些流轉給公司、企業租種的耕地中，種糧的比例甚至只有6%”。⑥張洪源、周海川、孟祥海：《工商資本投資農業面臨的問題及投資模式探究》，《現代經濟探討》2015年第2期。按現行法的規定，農戶對耕地有權自主組織生產經營，經營內容并不受限制，但是對基本農田的使用卻有明確限制，禁止占用基本農田挖魚塘、種樹和從事其他破壞耕作層的活動。目前的統計數據或實地調查顯示，工商資本下鄉租賃農用地比非工商資本經營的家庭農場、種糧大戶等更傾向于“非糧化”。⑦參見劉良恒等：《“下鄉資本”跑馬圈地“爛尾”頻出》，《經濟參考報》2018年1月30日，第A05版。各級政府對于“非糧化”式的農地流轉監管刻不容緩，否則將助推資本下鄉吞噬基本糧田。隨著土地經營權流轉的全面鋪開，作為監管者的政府，除了健全土地經營權主體的準入和資質審查制度以外，⑧參見李長健、楊蓮芳：《三權分置、農地流轉及其風險防范》，《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2016年第4期。還應重點配套土地經營權主體經營內容的監管制度，將一次性監管轉變為持續監管，將主體監管轉變為主體和行為雙重監管。此外，為更有效地遏制農用地“非糧化”，還可借鑒美國經驗，鼓勵工商資本在一定比例限制的前提下入股以農民為主體的家庭農場，由此既可以吸引工商資本投資于農業——便利于以農民為主體的家庭農場融資，又可以通過以農民為主體的家庭農場控制農用地“非糧化”，降低因工商資本企業不懂農業經營引發的經營風險。⑨參見前注⑤，高海書，第160-161頁。○50參見前注⑧，高海文。

（三）農地變相私有化傾向及其風險防范

在“三權”分置政策既有制度體系化與“三權”聯動性背景下，為防范土地經營權一權獨大，甚至吞噬所有權和承包權，有學者認為，承包權不會虛化的理由在于承包權人收益源自租金或按股分紅而非轉讓，且承包權人依然保有承包權轉讓和征收補償的權利?！?0不過，也有學者認為，進城務工的農民會將土地進行長期流轉經營，若日后打算回鄉務農，則會因經營權流轉期限未滿無法收回承包地，導致其短期內無法獲得收益而生活困難。①參見潘?。骸掇r村土地“三權分置”：權利內容與風險防范》，《中州學刊》2014年第11期。其實，作為長期保障而言，承包權的基礎在于農民集體成員之基本成員權，對其生存和發展具有重要的基礎性作用，這也是農村能夠成為我國現代化進程中的蓄水池和穩定器的重要物質基礎。從短期來看，因土地經營權流轉，進城農民又想回農村務農確實面臨著無地可種的困境，但因其具有土地經營權流轉收益，無地可種并不會影響其基本生活和社會穩定。從制度周延設計的角度來看，在土地經營權流轉實踐中應當嚴格堅持農村土地集體所有，回歸集體所有權的完整權能，明確賦予集體在“統分結合”中的“統一經營”的地位和權利，切實維護集體作為土地所有權人的合法權益。同時，應對農民集體成員權制度進行統一立法，確認承包權（資格）的法律地位。②參見陳小君：《我國農民集體成員權的立法抉擇》，《清華法學》2017年第2期。從土地經營權的邏輯視角來看，在堅守農地農用的用途管制前提下，合理控制承包資格與經營權的分離期限，應當以“二輪”承包時長為限，“二輪”承包到期后應當以“三輪”承包即三十年的期限為限，并對土地經營權進行確權登記，要求土地經營權之得喪變更采取登記生效主義。③參見陸劍、陳振濤：《我國農村土地承包經營權確權：規則模糊及其厘清》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2017年第3期。由此，就可以有效克服土地承包經營權和土地經營權“自物權”化的趨勢，使確保集體所有權和穩定農民承包關系的雙重目標落到實處。

（四）土地經營權抵押的實際操作障礙之克服

農業生產經營受制于資源稟賦條件和外在自然因素，存在風險較高、投資收益期限較長的特點，土地經營權抵押固然可以解決新型經營主體或土地承包經營的自耕農的融資困難，但土地經營權抵押可能造成的抵押融資風險，對于已經基本市場化運作的金融機構而言卻是不可回避的難題。雖然目前有些商業銀行在政府鼓勵性項目配套的情況下開展了此種抵押，但事實證明其風險的確難以避免。政府支持一旦撤回，后果可想而知。④此情形系筆者在2017年5月隨中國法學會民法學研究會“物權法修訂專家起草組”前往西部某城市農商銀行調研所得知。該類情況在日本農地融資的實際操作中也出現過，并且其效果與我國并無二致。⑤此情形系筆者2017年9月與日本早稻田大學法學院院長、日本著名農地法律制度專家楜澤能生教授等一行同往福島縣，對日本農協、農業法人和村莊等進行為期一周調研所得知。

鑒于土地經營權抵押融資風險較大而補償資金嚴重不足之現實，筆者認為，應積極構建土地經營權抵押融資風險的長效處置機制。據此，在制度設計上，當債務人和抵押人無法按期償還抵押貸款時，可按照事先約定的比例從風險補償基金中支出一定資金彌補金融機構損失，以激勵金融機構積極開展土地經營權抵押融資業務，⑥參見王文鋒：《農村土地經營權抵押融資運行機制探索——基于山東壽光市與寧夏同心縣的考察》，《世界農業》2015年第9期。并通過建立土地經營權抵押的強制保險制度，⑦參見程郁：《完善農村土地經營權抵押，加強上層制度供給》，《中國社會科學報》2015年4月1日，第A06版。來分散和化解金融機構的風險。此外，即便開禁農地抵押權，因流轉產生的土地經營權固有特點，土地經營權抵押制度本身的精密設計也應當引起立法者的關注。