違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究
——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例

2018-02-07 06:36:22陳興良

政治與法律 2018年6期

關(guān)鍵詞：法律

陳興良

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

非法經(jīng)營罪屬于行政犯，具有違反行政許可的行政違法性。然而，是否違反行政許可的行為一概構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是一個值得研究的問題。尤其是我國《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于兜底條款，如果不能正確理解違反行政許可的性質(zhì)而將違反行政許可的行為都認(rèn)定為非法經(jīng)營行為，則極易使上述非法經(jīng)營罪的兜底條款喪失限定功能，從而不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張非法經(jīng)營罪的構(gòu)成范圍。筆者于本文中擬結(jié)合郭嶸分裝農(nóng)藥案，以違反行政許可為視角，對非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定問題進(jìn)行探討。

一、《行政許可法》視野中的非法經(jīng)營罪

2003年8月27日我國《行政許可法》頒布，其于2004年7月1日施行。該法第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”對于公民的行為，在法治國家通行的是法無明文即可為的原則。只有法律明文禁止的行為，公民才不可為。反之，如果法律沒有明文禁止的行為，公民都是可為的。因此，法律對公民設(shè)定禁止范圍，該禁止范圍之外，則屬于公民自由的范圍。在禁止與自由之間，還有一個領(lǐng)域，這就是行政許可的領(lǐng)域。該領(lǐng)域的特點是：法律并非禁止，但也非公民任意可為，只有經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的許可，公民才可為。這種意義上的自由，是設(shè)定條件的自由，如果不具備這種條件，則會受到法律取締或者制裁。這就是行政許可的領(lǐng)域，法律設(shè)定行政許可是為了更好地引導(dǎo)公民的行為。

值得注意的是，非法經(jīng)營罪是1997年我國《刑法》規(guī)定的，我國《行政許可法》則是2003年頒布的。這里涉及非法經(jīng)營罪與我國《行政許可法》之間的銜接問題。在1997年我國《刑法》修訂時，對經(jīng)營活動的行政管理主要采取的仍是行政審批的方法。這里的行政審批是指行政機(jī)關(guān)（包括有行政審批權(quán)的其他組織）根據(jù)自然人、法人或者其他組織提出的申請，經(jīng)過依法審查，采取“批準(zhǔn)”“同意”“年檢”發(fā)放證照等方式，準(zhǔn)予其從事特定活動、認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為。我國學(xué)者對計劃經(jīng)濟(jì)時代以“行政審批”為核心的行政管理體制做了以下描述：“為了實現(xiàn)對市場的控制，計劃經(jīng)濟(jì)時代的許可以‘審批’為核心，即便是一般的許可證發(fā)放，可能都需要經(jīng)由內(nèi)部的層層請示與審批環(huán)節(jié)，最終公民或企業(yè)才可以從事某種活動，加之‘票證’制、‘配額’制的存在，實際上都大大消減或者代替了行政許可可能發(fā)揮的控制市場以及資源分配的作用。”①應(yīng)松年主編：《行政許可法教程》，法律出版社2004年版，第53頁。為了改變這種混亂狀態(tài)，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供自由寬松而又有序的環(huán)境，我國對傳統(tǒng)的行政審批制度進(jìn)行了改革，大量廢止行政審批事項，并通過頒布我國《行政許可法》規(guī)范行政許可。

基于以上歷史背景考察，在1997年我國《刑法》中規(guī)定的非法經(jīng)營罪，由于當(dāng)時并沒有頒布我國《行政許可法》，違反行政許可行為與非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件行為之間的關(guān)系并沒有得到解決。在2004年我國《行政許可法》實施以后，該法對非法經(jīng)營罪的認(rèn)定究竟會帶來何種影響？違反行政許可行為在什么條件下可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪？對我國《刑法》第225條規(guī)定的違反許可的非法經(jīng)營行為應(yīng)如何理解？這些問題都是值得探討的。

我國《刑法》第225條第1項規(guī)定的非法經(jīng)營行為是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。在這一規(guī)定中，立法機(jī)關(guān)采用了“未經(jīng)許可”的用語。那么，這里的“未經(jīng)許可”是否指違反行政許可行為呢？筆者認(rèn)為，《行政許可法》規(guī)定的行政許可與專營專賣法設(shè)定的壟斷經(jīng)營是完全不同的。專營專賣作為一種制度，是指國家以法律的形式明確規(guī)定某種商品的生產(chǎn)、買賣由國家設(shè)立或指定的機(jī)構(gòu)運用統(tǒng)一的管理體系，實行獨占經(jīng)營，從而形成一種特殊的行政管理手段。我國依法存在的專營專賣制度主要包括食鹽專營、煙草專賣。因此，專營專賣具有國家壟斷經(jīng)營的性質(zhì)。例如，根據(jù)《食鹽專營辦法》第8條規(guī)定，國家實行食鹽定點生產(chǎn)制度，非食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)不得生產(chǎn)食鹽。該辦法第12條規(guī)定，國家實行食鹽定點批發(fā)制度。非食鹽定點批發(fā)企業(yè)不得經(jīng)營食鹽批發(fā)業(yè)務(wù)。因此，非食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)食鹽，或者非食鹽定點批發(fā)企業(yè)經(jīng)營食鹽批發(fā)業(yè)務(wù)，就是我國《刑法》第225條第1項所規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品”。這里的未經(jīng)許可之許可并不是我國《行政許可法》所規(guī)定的許可，而是指未經(jīng)法律授權(quán)。違反這個意義上的許可，就是違反國家法律的禁止性規(guī)定，具有違法性。除了違反專營專賣法以外的違反行政許可的經(jīng)營行為不能歸入我國0《刑法》第225條第1項的規(guī)定，以此認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。同樣地，我國《刑法》第225條第1項規(guī)定的“限制買賣的物品”，是指法律禁止買賣的物品，違反規(guī)定買賣該物品，同樣是違反國家法律的禁止性規(guī)定，具有違法性，而我國《行政許可法》規(guī)定的許可，無論是特許還是一般許可，都是對本來就有權(quán)實施的行為設(shè)定一定的條件，因此違反這種行政許可，還不能認(rèn)定為是違反國家法律的禁止性規(guī)定。由此可見，違反行政許可與違反專營專賣的許可，兩者的性質(zhì)并不相同，在法律上不能等同視之。正如我國學(xué)者指出：“特許經(jīng)營是作為特許人的政府對經(jīng)營者的授權(quán)經(jīng)營，由法律法規(guī)直接授予國有企業(yè)的專營或壟斷經(jīng)營不屬于特許經(jīng)營。雖然這些國有壟斷企業(yè)也必須申領(lǐng)諸如《煙草專賣許可證》《食鹽批發(fā)許可證》等行政許可證件，但這些許可證是國家對這些行業(yè)實施壟斷經(jīng)營的管制措施而非特許權(quán)證。”②王克穩(wěn)：《行政許可中特許權(quán)的物權(quán)屬性與制度建構(gòu)研究》，法律出版社2015年版，第149頁。因此，我國《刑法》第225條第1項雖然出現(xiàn)了“未經(jīng)許可”的用語，而這并不是指違反行政許可而是指侵犯專營專賣的壟斷經(jīng)營權(quán)。

我國《刑法》第225條第2項規(guī)定的非法經(jīng)營行為是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。這里涉及的是買賣證明文件的非法經(jīng)營行為，其中包括了有關(guān)許可證。雖然1997年我國《刑法》規(guī)定非法經(jīng)營罪時，我國《行政許可法》尚未頒布，但這并不意味著當(dāng)時我國現(xiàn)實生活中不存在實際的行政許可活動。因此，在我國《行政許可法》頒布以后，上述證明文件可以理解為行政許可的證明文件，可以直接與我國《行政許可法》銜接，對此并無爭議。

我國《刑法》第225條第3項規(guī)定的非法經(jīng)營行為是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)。在1997年我國《刑法》中并不存在這一非法經(jīng)營行為，它是1997年我國《刑法》生效以后逐漸增加的，而1999年《刑法修正案》正式將其納入我國《刑法》第225條，成為單獨一個條款。這些非法經(jīng)營行為，我國學(xué)者稱為非法經(jīng)營業(yè)務(wù)行為，以此區(qū)別于該條第1項的非法經(jīng)營特殊物品行為。③參見王安異：《非法經(jīng)營罪適用問題研究》，中國法制出版社2017年版，第289頁。這些特殊業(yè)務(wù)都是國家壟斷經(jīng)營的業(yè)務(wù)，其他經(jīng)濟(jì)經(jīng)營主體不得進(jìn)入，因此，違反許可從事這些特殊業(yè)務(wù)，具有違反國家禁止性規(guī)定的性質(zhì)，具有違法性。值得注意的是，我國刑法規(guī)定了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。根據(jù)我國《刑法》第174條的規(guī)定，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為。該罪的主要特征就是未取得金融經(jīng)營許可證，非法設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，從事金融活動。在司法實踐中，非法設(shè)立金融機(jī)構(gòu)一般表現(xiàn)為兩種情形：一是沒有向有權(quán)批準(zhǔn)的中國人民銀行等國家有關(guān)主管部門依法進(jìn)行設(shè)立申請；二是雖然提交了申請材料，但有關(guān)主管部門經(jīng)審查認(rèn)為不符合條件而未予批準(zhǔn)，沒有頒發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證。應(yīng)該說，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的行為并不限于設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，而是還包括未經(jīng)許可從事金融業(yè)務(wù)。因此，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)實際上也是一種非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的行為，它與非法經(jīng)營罪之間存在法條競合關(guān)系。由于我國《刑法》第174條屬于特別規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，對于該行為應(yīng)以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪論處。

我國《刑法》第225條第4項規(guī)定的是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這是一個兜底式條款，也是在非法經(jīng)營罪中爭議最大的問題。根據(jù)同類解釋原則，這里的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)是與前三種非法經(jīng)營行為性質(zhì)相當(dāng)?shù)模谒痉▽嵺`中往往做更為寬泛的解釋，因而極大地擴(kuò)張了非法經(jīng)營罪的范圍。在我國《行政許可法》頒布以后，涉及的一個問題是：能否直接將違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可行為都納入這里的“其他非法經(jīng)營行為”，只要具備了嚴(yán)重擾亂市場秩序的程度，就一概認(rèn)定為非法經(jīng)營罪呢？事實上，在我國司法實踐中，對此往往做出肯定的回答。對此，應(yīng)當(dāng)從刑法理論上進(jìn)行探討，這也是筆者于本文中聚焦的重點。

二、違反行政許可行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的個案評析

如何認(rèn)定違反行政許可的行為呢？這看似是一個行政違法的判斷問題，但與刑法中的非法經(jīng)營罪的認(rèn)定具有十分密切的關(guān)聯(lián)性。筆者于本文中以郭嶸非法經(jīng)營案為例，④該案的案情參見江蘇省如皋市人民法院（2005）皋刑初字第0269號刑事判決書，http：／／www.66law.cn／lawwrit／6512.aspx，2018年3月18日訪問。結(jié)合相關(guān)行政管理法規(guī)，對違反行政許可行為能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪進(jìn)行分析。

江蘇省如皋市人民法院認(rèn)定了以下事實。被告人郭嶸于2003年至2005年1月，明知其經(jīng)營的南通三聯(lián)科技發(fā)展公司已被工商行政管理機(jī)關(guān)注銷，卻以三聯(lián)公司的名義購進(jìn)農(nóng)藥。在未另行向國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門申請農(nóng)藥生產(chǎn)許可證的情況下，擅自以小改大或以大改小方式分裝農(nóng)藥阿米西達(dá)（晴茵脂）等，分別向上海旗忠高爾夫俱樂部有限公司、廣州麓湖高爾夫鄉(xiāng)村俱樂部、深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司、東莞觀瀾湖球會有限公司、富陽春山居休閑事業(yè)有限公司等單位銷售，銷售金額計人民幣708585元。對此，法院認(rèn)為，根據(jù)《農(nóng)藥管理條例》的規(guī)定，生產(chǎn)（包括分裝）農(nóng)藥應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門申請農(nóng)藥生產(chǎn)許可證。被告人郭嶸違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，以南通三聯(lián)科技發(fā)展公司的名義分裝農(nóng)藥進(jìn)行銷售，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。據(jù)此，如皋市人民法院判決：被告人郭嶸犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元。根據(jù)以上判決，被告人郭嶸的行為之所以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，就在于其未經(jīng)許可擅自分裝農(nóng)藥。因此，相關(guān)農(nóng)藥管理法規(guī)對于該案的定性具有重要意義，由此也充分體現(xiàn)了非法經(jīng)營罪作為行政犯的違法性特征。為此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合農(nóng)藥管理法規(guī)對被告人郭嶸的行為進(jìn)行深入分析。

郭嶸非法經(jīng)營案的案件事實發(fā)生在2003年至2005年，該時段正好是我國《行政許可法》頒布實施前后，該案一審判決的時間是2005年12月16日，已在我國《行政許可法》生效之后。郭嶸非法經(jīng)營行為既具有違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪的一般特征，也因為涉案的非法經(jīng)營行為是擅自分裝農(nóng)藥，擅自分裝農(nóng)藥與違反許可生產(chǎn)農(nóng)藥之間存在一定的差異，又具有違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪的特殊性，值得進(jìn)行深入討論，由此還原違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪的司法邏輯。

法院認(rèn)定被告人郭嶸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的邏輯是以下三段論演繹。

第一，《農(nóng)藥管理條例》第6條第2款的規(guī)定：“生產(chǎn)（包括原藥生產(chǎn)、制劑加工和分裝，下同）農(nóng)藥和進(jìn)口農(nóng)藥，必須進(jìn)行登記。”⑤需要指出的是，國務(wù)院于2017年4月1日對《農(nóng)藥管理條例》進(jìn)行了修改，在修改后的《農(nóng)藥管理條例》中刪除了該規(guī)定。修訂后的《農(nóng)藥管理條例》第19條規(guī)定：“委托加工、分裝農(nóng)藥的，委托人應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的農(nóng)藥登記證，受托人應(yīng)當(dāng)取得農(nóng)藥生產(chǎn)許可證”。筆者于本文中所引用的是該案審判時有效的、修改前的《農(nóng)藥管理條例》。因此，被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為屬于農(nóng)藥生產(chǎn)。

第二，《農(nóng)藥管理條例》第13條第5項的規(guī)定：“開辦農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)（包括聯(lián)營、設(shè)立分廠和非農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)設(shè)立農(nóng)藥生產(chǎn)車間），應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并經(jīng)企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門審核同意后，報國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門批準(zhǔn)；但是，法律、行政法規(guī)對企業(yè)設(shè)立的條件和審核或者批準(zhǔn)機(jī)關(guān)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”由此可見，生產(chǎn)農(nóng)藥需要經(jīng)過許可。被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為既然是生產(chǎn)農(nóng)藥，則屬于未經(jīng)過許可非法生產(chǎn)農(nóng)藥。

第三，《農(nóng)藥管理條例》第40條的規(guī)定：“有下列行為之一的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪或者危險物品肇事罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由農(nóng)業(yè)行政主管部門按照以下規(guī)定給予處罰：（一）未取得農(nóng)藥登記證或者農(nóng)藥臨時登記證，擅自生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的，或者生產(chǎn)、經(jīng)營已撤銷登記的農(nóng)藥的，責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得的，并處10萬元以下的罰款。……”因此，被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

該案被告人郭嶸能否被認(rèn)定為犯非法經(jīng)營罪，涉及三個問題：一是如何認(rèn)定“違反國家規(guī)定”；二是如何認(rèn)定“其他限制買賣物品”；三是如何認(rèn)定“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

非法經(jīng)營罪屬于行政犯，其是以違反國家規(guī)定為構(gòu)成犯罪的邏輯前提的。從我國《刑法》第225條的規(guī)定來看，在該條的總括性規(guī)定中，明確地規(guī)定了“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，……”在此，對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，除了該條所列舉的非法經(jīng)營行為以外，還規(guī)定要求具有三個要件：違反國家規(guī)定；擾亂市場秩序；情節(jié)嚴(yán)重。應(yīng)該指出，以上三個都是必須進(jìn)行實體性認(rèn)定的構(gòu)成要件，尤其是違反國家規(guī)定，必須要援引其所違反國家規(guī)定的具體條款，以此作為認(rèn)定經(jīng)營行為的違法性的規(guī)范根據(jù)。因為非法經(jīng)營罪的行為是經(jīng)營行為，如果沒有違反國家規(guī)定，這種經(jīng)營行為就是法律允許的，不得認(rèn)定為犯罪。此類行為，只有在法律具有禁止性的明文規(guī)定的情況下，才能予以禁止并進(jìn)而成為非法的經(jīng)營行為。

應(yīng)該指出，我國《刑法》第225條總括性規(guī)定中的“違反國家規(guī)定”，在以下列舉的四項非法經(jīng)營行為中的表現(xiàn)形態(tài)是有所不同的。第一項是“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。在此項規(guī)定中，對于非法經(jīng)營專營、專賣物品來說，違反國家規(guī)定表現(xiàn)為違反專營、專賣法的規(guī)定。在我國，只有我國《煙草專賣法》等為數(shù)極少的專營、專賣法，因此，這里的違反國家規(guī)定相對來說是容易認(rèn)定的，在司法實踐中也不存在疑難問題。另外，對于經(jīng)營其他限制買賣物品來說，只有法律對某些物品具有限制買賣的明文規(guī)定，才能認(rèn)定為違反國家規(guī)定。在沒有國家法律明文規(guī)定的情況下，并不能僅僅根據(jù)違反行政許可，就認(rèn)定為違反國家規(guī)定。第二項是“買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的”。在此項規(guī)定中，違反國家規(guī)定表現(xiàn)為買賣違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的四種文件，即出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明、經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。如果這四種文件不是法律、行政法規(guī)規(guī)定的，而是國務(wù)院部門規(guī)章或者地方性法規(guī)規(guī)定的，則這類買賣行為不具備違反國家規(guī)定的性質(zhì)，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。不過，因為這種文件屬于國家公文，買賣行為可以構(gòu)成我國《刑法》第280條規(guī)定的買賣國家機(jī)關(guān)公文罪。第三項是“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。此項規(guī)定中的違反國家規(guī)定表現(xiàn)為未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)、資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。這些業(yè)務(wù)，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，需要經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)才能經(jīng)營，因此，如果未經(jīng)批準(zhǔn)而經(jīng)營的，就是違反國家規(guī)定。第四項是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，雖然在條文的表述上沒有出現(xiàn)違反國家規(guī)定的字樣，但該條文中的“非法經(jīng)營行為”中的“非法”，就是指違反國家規(guī)定，因此，符合我國《刑法》第225條第4項的非法經(jīng)營罪，同樣必須具備違反國家規(guī)定的要件。

對于如何理解我國《刑法》第225條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”中的“國家規(guī)定”，2011年4月8日最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱：《通知》）作了專門規(guī)定。《通知》第1點指出：“根據(jù)《刑法》第九十六條的規(guī)定，刑法中的國家規(guī)定是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，‘國務(wù)院規(guī)定的行政措施’應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。”《通知》第2點指出：“各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的‘違反國家規(guī)定’的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為‘違反國家規(guī)定’。對被告人的行為是否‘違反國家規(guī)定’存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

應(yīng)該說，該案的事實是清楚的，被告人郭嶸在未取得農(nóng)藥分裝臨時登記證的情況下，以銷售為目的，對從正規(guī)農(nóng)藥廠家購進(jìn)的合格農(nóng)藥產(chǎn)品擅自進(jìn)行分裝（以下簡稱：擅自分裝農(nóng)藥）。對于農(nóng)藥生產(chǎn)，《農(nóng)藥管理條例》第17條規(guī)定，國家實行農(nóng)藥生產(chǎn)許可制度。因此，未經(jīng)許可生產(chǎn)農(nóng)藥，屬于行政違法行為，并且規(guī)定了處罰措施。然而，對于分裝農(nóng)藥，雖然《農(nóng)藥管理條例》規(guī)定屬于農(nóng)藥生產(chǎn)，但并沒有具體規(guī)定行政處罰。農(nóng)業(yè)部《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第10條規(guī)定：“生產(chǎn)者分裝農(nóng)藥應(yīng)當(dāng)申請辦理農(nóng)藥分裝登記，分裝農(nóng)藥的原包裝農(nóng)藥必須是在我國已經(jīng)登記過的。農(nóng)藥分裝登記的申請，應(yīng)當(dāng)經(jīng)農(nóng)藥生產(chǎn)者所在地省級農(nóng)業(yè)行政主管部門所屬的農(nóng)藥檢定機(jī)構(gòu)初審后，向農(nóng)業(yè)部農(nóng)藥檢定所提出。經(jīng)審查批準(zhǔn)后，由農(nóng)業(yè)部發(fā)給農(nóng)藥臨時登記證，登記證有效期為一年，可隨原包裝廠家產(chǎn)品登記有效期續(xù)展。”⑥這是2017年修改前的《農(nóng)藥管理條例》的實施細(xì)則，修訂以后的《農(nóng)藥管理條例》尚未出臺實施細(xì)則。因此，被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為違反上述行政規(guī)章的規(guī)定。《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條規(guī)定：“對未取得農(nóng)藥臨時登記證而擅自分裝農(nóng)藥的，由農(nóng)業(yè)行政主管部門責(zé)令停止分裝生產(chǎn)，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，并處5萬元以下的罰款。”據(jù)此，對于被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為，無論分裝農(nóng)藥的數(shù)量多少、農(nóng)藥價值的數(shù)額多少，都應(yīng)當(dāng)依照上述規(guī)定進(jìn)行處罰。

然而，行政違法不等同于犯罪，尤其是在行政犯的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分行政違法與刑事犯罪的界限。被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并不是根據(jù)行政法規(guī)甚至行政規(guī)章的規(guī)定，而必須嚴(yán)格依照我國《刑法》第225條的規(guī)定。檢視我國《刑法》第225條的規(guī)定，并參照行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，對擅自分裝農(nóng)藥行為能否以非法經(jīng)營罪論處，就是一個值得研究的問題。

第一，分裝農(nóng)藥在行政法規(guī)中被擬制為生產(chǎn)農(nóng)藥，但在刑法中不能將農(nóng)藥分裝行為等同于農(nóng)藥生產(chǎn)行為，并以此定罪。不可否認(rèn)，《農(nóng)藥管理條例》第6條把農(nóng)藥的分裝界定為屬于農(nóng)藥生產(chǎn)，并按照農(nóng)藥生產(chǎn)進(jìn)行管理，農(nóng)藥分裝需要取得農(nóng)藥登記證。應(yīng)該說，上述規(guī)定是一種法律擬制，即將甲事實視為乙事實，使甲事實產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果。法律擬制是一種立法技術(shù)，即使在刑法中也存在這種法律擬制的立法例。例如，我國《刑法》第153條、第154條對走私普通貨物、物品罪作了規(guī)定，我國《刑法》第155條又規(guī)定了以走私罪論處的兩種情形：一是直接向走私人非法收購走私的貨物、物品；二是在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣走私的貨物、物品。這兩種行為本來不是走私而是販賣走私物品的行為，立法者考慮到這是直接向走私人購買走私物品或者在國邊境的水域販賣走私物品，因此在我國《刑法》中將這兩種行為擬制為走私，以走私普通貨物、物品罪論處。因為刑法有明文規(guī)定，所以對雖然在性質(zhì)上不是走私但擬制為走私行為以走私普通貨物、物品罪論處，并不違反罪刑法定原則。然而，在參照行政法規(guī)對甲行為定罪的時候，絕不能將行政法規(guī)擬制的乙行為直接當(dāng)作甲行為入罪。否則，就是違反罪刑法定原則。因為罪刑法定原則要求在定罪的時候，嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定，而擬制規(guī)定是超出了法律規(guī)定的文字含義，只有刑法對此作了擬制規(guī)定的情況下，才能依照擬制規(guī)定對被擬制的行為定罪；如果是行政法規(guī)的擬制規(guī)定，只在行政法規(guī)的特定范圍內(nèi)有效，不能以此作為定罪的參照根據(jù)。綜上所述，就該案而言，不能簡單地根據(jù)《農(nóng)藥管理條例》將分裝農(nóng)藥擬制為生產(chǎn)農(nóng)藥的規(guī)定，就將被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為認(rèn)定為非法生產(chǎn)農(nóng)藥，并以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

第二，分裝農(nóng)藥即使在農(nóng)藥管理法規(guī)中也應(yīng)當(dāng)加以限制解釋，它只是擅自分裝農(nóng)藥的行政違法行為，而不是非法生產(chǎn)農(nóng)藥的行政違法行為。即使是在《農(nóng)藥管理條例》的范圍內(nèi)，把農(nóng)藥分裝規(guī)定為農(nóng)藥生產(chǎn)的擬制規(guī)定也只能適用于特定范圍。農(nóng)藥的生產(chǎn)是指農(nóng)藥從原料到產(chǎn)品的整個產(chǎn)出過程，嚴(yán)格來說，農(nóng)藥產(chǎn)出以后對農(nóng)藥進(jìn)行包裝的行為已經(jīng)不屬于狹義上的生產(chǎn)。至于農(nóng)藥的分裝，是指農(nóng)藥原生產(chǎn)者以外的其他主體對農(nóng)藥進(jìn)行的分拆包裝，它更不屬于生產(chǎn)，而只是對農(nóng)藥的一種重新包裝。《農(nóng)藥管理條例》把分裝擬制規(guī)定為生產(chǎn)，主要是為了對農(nóng)藥分裝進(jìn)行有效管理，這是一種基于行政管理目的的規(guī)定。即使在農(nóng)藥的行政管理中，也不能認(rèn)為所有關(guān)于農(nóng)藥生產(chǎn)的規(guī)定都包含了農(nóng)藥分裝。值得注意的是，《農(nóng)藥管理條例》第13條第5項規(guī)定了未經(jīng)許可非法生產(chǎn)農(nóng)藥的違法行為（以下簡稱：非法生產(chǎn)農(nóng)藥）。《農(nóng)藥管理條例》第40條規(guī)定，對此行為依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。如果沒有達(dá)到犯罪程度的，屬于行政違法行為，《農(nóng)藥管理條例》第40條設(shè)定的行政處罰是責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得的，并處10萬元以下的罰款。如果認(rèn)為擅自分裝農(nóng)藥屬于這里的非法生產(chǎn)農(nóng)藥，則對擅自分裝農(nóng)藥的行為應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定進(jìn)行行政處罰，即責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得的，并處10萬元以下的罰款。對于農(nóng)藥分裝行為，《農(nóng)藥管理條例》并未規(guī)定，《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第10條則規(guī)定生產(chǎn)者分裝農(nóng)藥應(yīng)當(dāng)申請辦理農(nóng)藥分裝登記，并且其第36條又對擅自分裝農(nóng)藥的違法行為設(shè)定了以下行政處罰：“對未取得農(nóng)藥臨時登記證而擅自分裝農(nóng)藥的，由農(nóng)業(yè)行政主管部門責(zé)令停止分裝生產(chǎn)，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，并處5萬元以下的罰款。”按照這一規(guī)定，擅自分裝農(nóng)藥的行為不是處以“違法所得1倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得的，并處10萬元以下的罰款”，而是處以“違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，并處5萬元以下的罰款”。后者規(guī)定的處罰明顯要比前者輕。如果把擅自分裝農(nóng)藥的行政違法行為認(rèn)定為非法生產(chǎn)農(nóng)藥的行政違反行為，按照《農(nóng)藥管理條例》第40條的規(guī)定進(jìn)行處罰，那么，《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條對擅自分裝農(nóng)藥的違法行為的處罰規(guī)定就完全被虛置，淪為具文。只有認(rèn)為《農(nóng)藥管理條例》第40條規(guī)定的非法生產(chǎn)農(nóng)藥不包含擅自分裝農(nóng)藥的行為，對擅自分裝農(nóng)藥的行為才能合乎邏輯地按照《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條的規(guī)定進(jìn)行行政處罰。并且，非法生產(chǎn)農(nóng)藥的行政違反行為在性質(zhì)上就要比擅自分裝農(nóng)藥的行政違法性要重，因此，《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條對擅自分裝農(nóng)藥的行政違法行為比照非法生產(chǎn)農(nóng)藥的行政違法行為減半處罰，是十分合理的規(guī)定。可以說，非法生產(chǎn)農(nóng)藥的行政違法行為及其行政處罰是《農(nóng)藥管理條例》設(shè)定的，而擅自分裝農(nóng)藥的行政違法行為及其處罰則是《農(nóng)藥管理條例實施辦法》設(shè)定的。其中，《農(nóng)藥管理條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而《農(nóng)藥管理條例實施辦法》是農(nóng)業(yè)部制定的部門規(guī)章。在法律效力的層級上，《農(nóng)藥管理條例》要高于《農(nóng)藥管理條例實施辦法》。因此，在《農(nóng)藥管理條例》與《農(nóng)藥管理條例實施辦法》的規(guī)定存在矛盾和沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)以層級較高的《農(nóng)藥管理條例》的規(guī)定為依據(jù)，而不是以層級較低的《農(nóng)藥管理條例實施辦法》的規(guī)定為依據(jù)。這種理解當(dāng)然是有道理的，但其中的問題在于：上述《農(nóng)藥管理條例》第40條的規(guī)定與《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條的規(guī)定之間是否存在矛盾和沖突？筆者認(rèn)為，兩者之間并不存在矛盾和沖突。《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條是對《農(nóng)藥管理條例》的補(bǔ)充性規(guī)定。顯然，在制定《農(nóng)藥管理條例》的時候，立法者明確地認(rèn)識到《農(nóng)藥管理條例》第40條關(guān)于非法生產(chǎn)農(nóng)藥并不包含擅自分裝農(nóng)藥，否則，就沒有必要規(guī)定《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條，對擅自分裝農(nóng)藥的行政違法行為就可以直接按照《農(nóng)藥管理條例》第40條關(guān)于非法生產(chǎn)農(nóng)藥的規(guī)定進(jìn)行處罰。對于行政法規(guī)和部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體性的解讀，而不能割裂各個法規(guī)之間的邏輯關(guān)系，僅僅根據(jù)部分法規(guī)的字面規(guī)定進(jìn)行違反立法本意的推斷。因此，被告人郭嶸未取得臨時登記證分裝農(nóng)藥的行為屬于《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第36條規(guī)定的擅自分裝農(nóng)藥的行政違法行為，而不能認(rèn)定為《農(nóng)藥管理條例》第40條規(guī)定的非法生產(chǎn)農(nóng)藥的行政違法行為。

第三，在該案中，無論是起訴書還是判決書都只是認(rèn)定被告人郭嶸觸犯我國《刑法》第225條，但并沒有明確其觸犯的是第225條第1款還是第4款。這為研究者的分析帶來了一定的困難。由此，只能同時對被告人郭嶸的行為是否觸犯我國《刑法》第225條第1款和第4款進(jìn)行討論。

就農(nóng)藥是否屬于專營專賣物品而言，農(nóng)藥不是刑法第225條第1款規(guī)定的“專營專賣物品”，因此以被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥行為觸犯我國《刑法》第225條第1款而構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是缺乏法律根據(jù)的。值得注意的是，農(nóng)藥在我國曾經(jīng)存在一個從專營到廢除專營的制度演變過程。1988年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜實行專營的決定》（國發(fā)〔1988〕68號），對農(nóng)藥實行專營制度。國務(wù)院委托商業(yè)部中國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司和各級供銷合作社的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料經(jīng)營單位對農(nóng)藥、化肥、農(nóng)膜實行專營，其他任何部門、單位和個人一律不準(zhǔn)經(jīng)營上述商品。隨后，農(nóng)業(yè)部在1999年7月13日頒布實施的《農(nóng)藥管理條例實施辦法》第21條中設(shè)立了農(nóng)藥經(jīng)營的前置審批制度，即農(nóng)藥經(jīng)營單位在申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照前，必須經(jīng)縣級以上農(nóng)業(yè)主管部門審查合格后，方可經(jīng)營農(nóng)藥。然而，2002年7月27日農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《關(guān)于修改〈農(nóng)藥管理條例實施辦法〉的決定》已經(jīng)明確刪除了《農(nóng)藥管理條例實施辦法》中的第21條規(guī)定，取消了農(nóng)藥經(jīng)營審批許可制度。由此可見，目前在我國，農(nóng)藥生產(chǎn)仍然實行行政許可，但農(nóng)藥經(jīng)營已經(jīng)不再實行行政許可。⑦值得注意的是，2017年修訂后的《農(nóng)藥管理條例》第24條規(guī)定，國家實行農(nóng)藥經(jīng)營許可制度，但經(jīng)營衛(wèi)生用農(nóng)藥的除外。在該案判決中，如皋市人民法院明確指出：公訴機(jī)關(guān)對被告人郭嶸以三聯(lián)公司的名義購進(jìn)農(nóng)藥未進(jìn)行分裝直接予以銷售的行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪的指控，經(jīng)查，根據(jù)國務(wù)院《農(nóng)藥管理條例》，生產(chǎn)農(nóng)藥之前要進(jìn)行登記，生產(chǎn)要有許可證，國家實行生產(chǎn)農(nóng)藥登記制度，但是國家并沒有規(guī)定銷售農(nóng)藥實行登記許可制度，對個人銷售農(nóng)藥也沒有禁止性規(guī)定，因此雖然認(rèn)定三聯(lián)公司已被注銷，但被告人郭嶸直接銷售農(nóng)藥的行為只屬于無證經(jīng)營，而不是刑法意義上的非法經(jīng)營，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。據(jù)此，如皋市人民法院對公訴機(jī)關(guān)對該部分的指控不予支持。由此可見，被告人郭嶸無證銷售農(nóng)藥的行為并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。即使分裝農(nóng)藥行為違反行政許可，也不能將農(nóng)藥認(rèn)定為專營專賣物品，因此，不能將分裝并銷售農(nóng)藥的行為認(rèn)定為違反專營、專賣規(guī)定的非法經(jīng)營行為。

被告人郭嶸是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的關(guān)健在于，農(nóng)藥是否屬于我國《刑法》第225條第1款規(guī)定的“其他限制買賣的物品”。這里的限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品。那么，如何理解限制買賣物品呢？我國《刑法》第225條規(guī)定的專營、專賣物品以外的其他限制買賣物品，根據(jù)刑法的同類解釋原則，只能理解為國家對買賣活動實行嚴(yán)格管制的物品。例如民用爆炸物，《民用爆炸物管理條例》第3條的規(guī)定：“國家對民用爆炸物品的生產(chǎn)、銷售、購買、運輸和爆破作業(yè)實行許可證制度。未經(jīng)許可，任何單位或者個人不得生產(chǎn)、銷售、購買、運輸民用爆炸物品，不得從事爆破作業(yè)。嚴(yán)禁轉(zhuǎn)讓、出借、轉(zhuǎn)借、抵押、贈送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”因此，民用爆炸物屬于典型的限制買賣物品。因為民用爆炸物屬于危險物品，因此違反規(guī)定非法生產(chǎn)、買賣的，并不是按照非法經(jīng)營罪論處，而是按照有關(guān)危害公共安全的犯罪定罪處罰。因此，不能將實行經(jīng)營許可制度的物品，簡單地等同于限制買賣物品。⑧參見前注③，王安異書，第263頁以下。

關(guān)于農(nóng)藥是否屬于限制買賣物品，不能一概而論。我國法律對農(nóng)藥的管理范圍存在以下兩種情況。第一種情況是限制買賣的農(nóng)藥。這就是列入國家明令禁止使用、限制使用的農(nóng)藥目錄的農(nóng)藥和《農(nóng)藥管理條例》第18條規(guī)定（“經(jīng)營的農(nóng)藥屬于化學(xué)危險物品的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理經(jīng)營許可證”）的屬于化學(xué)危險物品的農(nóng)藥。顯然，該案涉案的農(nóng)藥不屬于上述情況，因此不屬于限制買賣的物品。第二種情況是普通農(nóng)藥。《農(nóng)藥管理條例》第14條的規(guī)定：“國家實行農(nóng)藥生產(chǎn)許可制度。生產(chǎn)有國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)藥的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門申請農(nóng)藥生產(chǎn)許可證。生產(chǎn)尚未制定國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)但已有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)藥的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門審核同意后，報國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門批準(zhǔn)，發(fā)給農(nóng)藥生產(chǎn)批準(zhǔn)文件。”那么，農(nóng)藥生產(chǎn)實行許可制度，能否由此而認(rèn)為農(nóng)藥屬于限制買賣物品呢？筆者認(rèn)為，實行行政許可制度才能生產(chǎn)、經(jīng)營的物品，并不能等同于限制買賣物品。例如，2005年發(fā)布的《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對各種食品以及其他產(chǎn)品實行了生產(chǎn)許可制度，包括乳制品、肉制品、飲料、米、面、食用油、酒類等食品，以及安全網(wǎng)、安全帽等勞保產(chǎn)品。然而，實行生產(chǎn)許可制度，并不意味著未經(jīng)許可生產(chǎn)、經(jīng)營上述產(chǎn)品就是未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的物品，因而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第四，擅自分裝農(nóng)藥的行為也不屬于我國《刑法》第225條第4款規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。我國《刑法》第225條第4款是一個兜底條款，某種行為雖然不符合《刑法》第225條前三款的規(guī)定，但如果認(rèn)定為屬于該條第4款規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，同樣可以作為非法經(jīng)營罪定罪處罰。那么，擅自分裝農(nóng)藥的行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”呢？筆者認(rèn)為，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須同時符合以下三個特征，即違反國家規(guī)定、擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序和情節(jié)嚴(yán)重。從該案案情考察，被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為不具備以上三個特征。

首先，就違反國家規(guī)定而言，擅自分裝農(nóng)藥行為不能認(rèn)定為違反國家規(guī)定。從國家法律層面來看，《農(nóng)藥管理條例》只是對農(nóng)藥分裝屬于農(nóng)藥生產(chǎn)，必須進(jìn)行登記做了規(guī)定，并沒有將擅自分裝農(nóng)藥行為規(guī)定為行政違法行為并設(shè)定行政處罰。將這種擅自分裝農(nóng)藥行為規(guī)定為行政違法行為并設(shè)定行政處罰的是《農(nóng)藥管理條例實施辦法》，而《農(nóng)藥管理條例實施辦法》屬于部門規(guī)章而不是國家法律規(guī)定。被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為如果視為經(jīng)營行為，也是違反上述規(guī)定的，但這是違反部門規(guī)章而不是違反國家法律規(guī)定。因此，該案被告人郭嶸擅自分裝農(nóng)藥的行為并不具備違反國家法律規(guī)定這一特征，并且，根據(jù)《農(nóng)藥管理條例》第6條第2款的規(guī)定，生產(chǎn)（包括原藥生產(chǎn)、制劑加工和分裝）農(nóng)藥和進(jìn)口農(nóng)藥實行登記的許可制度。盡管《農(nóng)藥管理條例》第40條規(guī)定，未取得農(nóng)藥登記證或者農(nóng)藥臨時登記證，擅自生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的，或者生產(chǎn)、經(jīng)營已撤銷登記的農(nóng)藥的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪或者危險物品肇事罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任，但這一規(guī)定并不能成為未經(jīng)許可生產(chǎn)農(nóng)藥行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的法律根據(jù)。因為定罪處罰的法律根據(jù)只能是刑法的規(guī)定而不是行政法規(guī)的規(guī)定。行政法規(guī)在定罪活動中只能起到參照作用，而不能成為定罪的直接根據(jù)，這是罪刑法定原則的必然要求。在這個意義上說，不僅擅自分裝農(nóng)藥行為不是未經(jīng)許可經(jīng)營其他限制買賣物品的非法經(jīng)營行為，而且非法生產(chǎn)農(nóng)藥行為也不是未經(jīng)許可經(jīng)營其他限制買賣物品的非法經(jīng)營的行為。

其次，就擾亂市場秩序特征而言，本案中的農(nóng)藥分裝行為，不會出現(xiàn)刑法上的危險，不違反農(nóng)藥管理制度的目的。本案分裝的農(nóng)藥并沒有危險性。涉案農(nóng)藥對人體并無直接明顯危害，本案中的農(nóng)藥分裝行為，也沒有對人體和環(huán)境產(chǎn)生危害。

再次，就情節(jié)嚴(yán)重而言，因為被告人郭嶸只是實施了擅自分裝農(nóng)藥的行為，農(nóng)藥分裝后，農(nóng)藥的物理和化學(xué)性狀都沒有發(fā)生變化，所以，擅自分裝農(nóng)藥雖然違反行政法規(guī)，但根據(jù)該案的違法事實，不能認(rèn)為達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，尤其是不能以分裝農(nóng)藥的數(shù)量較大、農(nóng)藥價值較高而認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

最后，從現(xiàn)有司法解釋來看，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2013］12號）第11條第2款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥、飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴(yán)重的，依前款規(guī)定定罪處罰。”根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，只有生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥，情節(jié)嚴(yán)重的，才能按照《刑法》第225條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰，并且，該司法解釋對非法生產(chǎn)農(nóng)藥以及該案中擅自分裝農(nóng)藥的違法行為并未規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此，未經(jīng)請示最高人民法院，不得套用該兜底條款而將該案擅自分裝農(nóng)業(yè)的行為認(rèn)定為“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

被告人郭嶸在沒有取得許可的情況下從事農(nóng)藥分裝活動，是一種擅自分裝農(nóng)藥的行政違法行為。但該案中的涉案農(nóng)藥質(zhì)量合格，并非禁限用農(nóng)藥，更不是危險化學(xué)物品，而且整個分裝過程沒有造成任何危害。因此，該案缺乏作為犯罪處理的法理基礎(chǔ)。同時，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，非法經(jīng)營罪的使用應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，不能過度寬泛適用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限。對于該案存在的行政違法行為，更適宜由主管部門進(jìn)行行政處罰，而不宜認(rèn)定為犯罪。

三、違反行政許可行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法理探究

在我國《刑法》第225條規(guī)定的四種非法經(jīng)營行為中，前三種都是刑法明確規(guī)定了構(gòu)成要件，因而可以按照刑法規(guī)定認(rèn)定非法經(jīng)營行為，而該條第四項是概括性的規(guī)定，采取了“其他非法經(jīng)營行為”的表述，在這種情況下，對于此種非法經(jīng)營行為并沒有構(gòu)成要件的規(guī)定，因此，如果直接將違反行政許可行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，就是把違反行政許可行為理解為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件行為，這是刑法立法的空白罪狀的司法認(rèn)定方法。那么，是否可以得出結(jié)論，只要是違反行政許可的行為都可以認(rèn)定為“其他非法經(jīng)營行為”而予以入罪呢？答案是否定的。筆者認(rèn)為，在考察“其他非法經(jīng)營行為”是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的時候，應(yīng)當(dāng)注意以下三個問題。

（一）行政許可的法律位階

我國《行政許可法》對行政許可的設(shè)定做了專門的規(guī)定，根據(jù)該法關(guān)于行政許可設(shè)定主體的規(guī)定，行政許可可以分為以下四類。第一，法律設(shè)定的行政許可。全國人大及其常委會是國家立法機(jī)關(guān)，具有立法權(quán)，當(dāng)然也具有行政許可設(shè)定權(quán)。因為全國人大及其常委會是通過制定法律設(shè)定行政許可的，因此行政許可的設(shè)定權(quán)是立法權(quán)的應(yīng)有之義。根據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，全國人大及其常委會針對我國《行政許可法》第12條規(guī)定的事項，可以通過立法程序設(shè)定行政許可。第二，行政法規(guī)設(shè)定的行政許可。國務(wù)院雖然是國家最高行政機(jī)關(guān)，但根據(jù)我國憲法的規(guī)定，國務(wù)院具有行政立法權(quán)。根據(jù)我國《行政許可法》第14條的規(guī)定，國務(wù)院具有行政許可的設(shè)定權(quán)，但限于行政法規(guī)和國務(wù)院的決定。從行政許可的內(nèi)容來看，對我國《行政許可法》第12條規(guī)定的事項，國務(wù)院只能對其中尚未制定法律的事項設(shè)定行政許可，除此之外的事項，國務(wù)院可以根據(jù)行政管理的需要設(shè)定行政許可的其他事項。在法律已經(jīng)設(shè)定行政許可的情況下，行政法規(guī)不得超越法律的規(guī)定，而只能做具體化的規(guī)定。第三，地方性法規(guī)設(shè)定的行政許可。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，省級和設(shè)區(qū)的市級權(quán)力機(jī)關(guān)具有制定地方性法規(guī)的權(quán)力，我國《行政許可法》第15條和第16條規(guī)定，地方性法規(guī)具有行政許可的設(shè)定權(quán)，包括行政許可具體規(guī)定權(quán)和行政許可設(shè)定權(quán)；在法律、行政法規(guī)已經(jīng)設(shè)定行政許可的情況下，地方性法規(guī)可以結(jié)合本地的實際情況對行政許可的實施做出具體規(guī)定；地方性法規(guī)還可以在法律、行政法規(guī)專屬的行政許可設(shè)定事項范圍外，對依法可以設(shè)定行政許可的事項，當(dāng)法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定行政許可時，設(shè)定行政許可。第四，省級政府設(shè)定的行政許可。省級政府具有行政規(guī)章的制定權(quán)，同時具有臨時性行政許可的設(shè)定權(quán)。

根據(jù)以上依據(jù)行政許可設(shè)定權(quán)對行政許可的分類來看，這些行政許可之間存在法律位階上的差異。從性質(zhì)上來說，只有法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，才是國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，只有違反這兩種行政許可，才屬于違反國家規(guī)定，而地方性法規(guī)和省級政府設(shè)定的行政許可，不是國家法律的規(guī)定，因此，違反這兩種行政許可，并不是違反國家法律的規(guī)定。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是違反國家規(guī)定，因此，只有違反法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，才具備非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定的規(guī)范性的構(gòu)成要件要素。

（二）行政許可的法律屬性

根據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，行政許可一般可以分為以下五種。（1）特許。特許是指行政機(jī)關(guān)賦予公民、法人或其他組織的特定權(quán)利或者對數(shù)量限制的自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的行業(yè)中壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入和法定經(jīng)營活動等事項的行政行為。（2）許可。許可是指行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)許符合法定條件的公民、法人或者其他組織從事特定活動的事項的行政行為。（3）認(rèn)可。認(rèn)可是指行政機(jī)關(guān)通過考試、考核方式確定為公眾提供服務(wù)、直接關(guān)系公共利益并且要求具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能的自然人、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的事項的行政行為。（4）核準(zhǔn)。核準(zhǔn)是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)規(guī)范，審核、認(rèn)定直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施的設(shè)計、建造、安裝和運營以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的特定產(chǎn)品、物品的檢驗、檢疫等事項的行政行為。（5）登記。登記是指行政機(jī)關(guān)對法人或者其他組織的設(shè)立、變更、終止等確立民事權(quán)利能力和行為能力的事項進(jìn)行備案的行政行為。由此可見，行政許可的性質(zhì)不同，其法律后果也是有所不同的。

在以上五種行政許可中，違反后三種行政許可，不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這是沒有問題的。問題在于，違反前兩種行政許可，即特許和許可，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對此，筆者于本文中擬進(jìn)行分析。

特許與許可，是行政許可較為常見的兩種許可類型。這兩種許可的性質(zhì)是有所不同的。特許表現(xiàn)為一種權(quán)利或者資源的分配，具有一定的物權(quán)屬性。例如探礦權(quán)或者采礦權(quán)，就是一種特許權(quán)，其本身包含著財產(chǎn)權(quán)益。因此，特許權(quán)對應(yīng)著一定的許可費用，而且是可以轉(zhuǎn)讓的。許可只是賦予相對人從事某種經(jīng)營活動的資格。只要具備法律規(guī)定條件，經(jīng)過申請，都可以取得這種資格，并且沒有數(shù)量上的限制。特許和許可的性質(zhì)不同，因此違反特許和許可的行為的法律后果也是不同的。我國有學(xué)者指出：“在特許許可中，受特許人取得的是本不屬于自己的權(quán)利，因此，如果未獲得特許而從事了特許項下的活動，其行為不僅從形式到實體都是違法行為，應(yīng)受到行政甚至刑事處罰，而且還是侵犯國家所有權(quán)的行為。按照侵權(quán)賠償?shù)脑瓌t，侵權(quán)人還應(yīng)承擔(dān)對國家的賠償責(zé)任。對于普通許可，如果應(yīng)許可而未獲許可，其行為一般構(gòu)成違法，但其違法行為有區(qū)別形式違法與實體違法的必要。如果只是未經(jīng)許可，但其行為完全符合許可條件，則僅為形式違法；如果其行為既未經(jīng)許可，也不符合許可條件，則不僅是形式違法，同時構(gòu)成實體違法。對于普通許可區(qū)分形式違法與實體違法的意義在于對于形式違法的行為，行政主體可以通過責(zé)令其補(bǔ)辦許可手續(xù)而使其行為合法化；而對于實體違法的行為，行政許可才必須通過實施相關(guān)的強(qiáng)制措施將社會秩序恢復(fù)到其行為前的狀態(tài)，譬如對違章建筑的強(qiáng)制拆除。”⑨同前注②，王克穩(wěn)書，第36頁。以上對于特許和許可之間的在違法性質(zhì)區(qū)分上的論述，對于正確理解這兩種許可對于構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意義具有重要參考價值。

我國《行政許可法》第12條對行政許可的范圍作了以下規(guī)定：“下列事項可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項；（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。”在上述事項中，特許的范圍主要包括以下方面。（1）自然資源特許使用權(quán)。我國憲法規(guī)定，自然資源屬于國家所有，因此國家具有自然資源的所有權(quán)，而自然資源特許使用權(quán)是從自然資源國家所有權(quán)中派生出來的一種權(quán)利，國家通過特許的方式將自然資源使用權(quán)授予相對人，這種自然資源使用權(quán)受到國家法律保護(hù)。在某種意義上說，自然資源使用權(quán)具有準(zhǔn)物權(quán)的屬性，因此對其實施侵害的，在刑法上往往構(gòu)成財產(chǎn)犯罪或者自然資源犯罪而與非法經(jīng)營罪無關(guān)。例如未經(jīng)許可砍伐林木或者違反規(guī)定砍伐林木，根據(jù)我國刑法規(guī)定，構(gòu)成盜伐林木罪和濫伐林木罪。（2）公共資源特許使用權(quán)。這里的公共資源的含義是相當(dāng)廣泛的，包括公共衛(wèi)生資源、公共醫(yī)療資源、公共教育資源等。對于公共資源的使用，在某些情況下采用特許的方法。例如客運出租車經(jīng)營權(quán)，就實行特許經(jīng)營。在未經(jīng)特許的情況下，非法從事客運出租車的營運，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。當(dāng)然，這里的客運出租車的營運是指以企業(yè)化的方式組織出租車進(jìn)行營運，而不是指司機(jī)個人沒有出租車營運執(zhí)照而從事非法營運的情形。（3）政府特許經(jīng)營。政府特許經(jīng)營是指特許經(jīng)營者根據(jù)特許人（政府）的授權(quán)依法對特許經(jīng)營項目進(jìn)行投資開發(fā)和／或通過經(jīng)營特許經(jīng)營項目獲得收益的權(quán)利。因為對這些政府特許經(jīng)營采取的是專項管理，一般來說并不存在未經(jīng)許可而經(jīng)營的情形。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為特許具有授權(quán)性，并且特許權(quán)本身具有一定的物權(quán)性質(zhì)，刑法對它主要按照財產(chǎn)權(quán)或者準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，極少構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

除了特許以外，運用得最為廣泛的是許可。許可對于相對人有權(quán)從事的經(jīng)營活動設(shè)置一定的門檻。這些經(jīng)營活動一般都具有直接關(guān)系到公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項。⑩參見周佑勇主編：《行政許可法理論與實務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第61頁。這類行政許可范圍較為寬泛，例如藥品、農(nóng)藥、糧食等經(jīng)營活動，相關(guān)法律都設(shè)定了行政許可。只有具備法律規(guī)定的條件，并且經(jīng)過批準(zhǔn)，才能從事某種經(jīng)營活動。從司法實踐情況來看，違反此類行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪的案件較為常見。例如，2016年4月15日內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院以被告人王力軍沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進(jìn)行玉米收購活動，違反《糧食流通管理條例》相關(guān)規(guī)定為由，依據(jù)我國《刑法》第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處王力軍有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。一審宣判后，被告人王力軍未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，判決發(fā)生法律效力。

在上述王力軍非法收購玉米案中，涉及兩項行政違法的內(nèi)容，第一是沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照，第二是沒有辦理糧食經(jīng)營許可證。對于沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動，即所謂無照經(jīng)營，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營活動，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對此，我國刑法學(xué)界的觀點是一致的。因為工商營業(yè)執(zhí)照并不是一般許可，而只是登記，它不具有限制性，只是為了工商行政管理的方便而設(shè)置的行政制度。因此，即使是無照經(jīng)營，也只是取締并予以行政處罰的問題，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。沒有辦理糧食經(jīng)營許可證而收購玉米，這就是違反行政許可的行為。

該案在媒體披露以后，引起社會的高度關(guān)注。為此，201612月16日最高人民法院作出“（2016）最高法刑監(jiān)6號再審決定書”，指令巴彥淖爾市中級人民法院對該市臨河區(qū)人民法院一審判決生效的被告人王力軍非法經(jīng)營一案進(jìn)行再審。最高人民法院的再審決定書認(rèn)為，我國《刑法》第225條第4項是在前三項規(guī)定明確列舉的三類非法經(jīng)營行為具體情形的基礎(chǔ)上，規(guī)定的一個兜底性條款。在司法實踐中適用該項規(guī)定應(yīng)當(dāng)特別慎重，相關(guān)行為需有法律、司法解釋的明確規(guī)定，且要具備與前三項規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，嚴(yán)格避免將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪處理。就該案而言，王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，在糧農(nóng)與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴(yán)重擾亂市場秩序，且不具有與我國《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪規(guī)定的前三項行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕痪哂行淌绿幜P的必要性。顯然，最高人民法院認(rèn)為王力軍收購玉米行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2017年2月13日內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對最高人民法院指令再審的王力軍非法經(jīng)營玉米案進(jìn)行了公開審理，巴彥淖爾市中級人民法院再審認(rèn)為，原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原判決認(rèn)定王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪系適用法律錯誤，檢察機(jī)關(guān)、王力軍及其辯護(hù)人提出王力軍的行為不構(gòu)成犯罪的意見成立，均予以采納。同年2月17日巴彥淖爾市中級人民法院對該案公開宣判，依法撤銷原審判決，改判王力軍無罪。

王力軍非法收購玉米案之所以被改判，涉及實體與程序兩個方面的問題。從實體角度來說，王力軍的行為雖然違反行政許可并實施了非法經(jīng)營行為，但原審法院沒有對該行為進(jìn)行是否達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度的實體判斷，而只是根據(jù)收購玉米的數(shù)量以及獲利數(shù)額進(jìn)行形式判斷，因而混淆了罪與非罪的界限。從程序角度來說，王力軍的行為涉嫌我國《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為”。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《通知》第3條的規(guī)定，“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。然而原審法院并沒有遵守這一程序性的規(guī)定，未報請最高人民法院而逕行做出判決。