未經許可創作的演繹作品著作權保護探析

杜牧真 李仁玉

內容提要：未經許可演繹創作涉及了兩個行為，即侵權行為和創作行為，產生了兩個法律關系。侵權事實的存在，并不影響未經許可創作的演繹作品依法取得完整著作權。此外，授予演繹人以完整著作權，并不意味著授予其擅自對其作品實施受著作權控制的行為的權利，進而損害原作品著作權人的利益。

演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達的基礎上，對原表達加以發展，并使新表達與原表達融為一體而形成的新作品。①王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第123頁。由于我國《著作權法》對著作權人的演繹權作出了相應規定，未經著作權人同意而擅自對作品進行演繹創作，所形成的演繹作品就是未經許可創作的演繹作品（以下簡稱未經許可演繹作品）。未經許可演繹作品的特點在于：第一，它包含著原作品的基本表達。否則，如果新作品與原作品無任何相似之處，那么新作品對原作品的利用就只能屬于對思想的利用，這種利用不受著作權法規制。第二，它在原作品表達的基礎上包含著演繹者的獨創性智力成果。其雖未取得原作品著作權人同意，但完全符合作品的構成要件，應當被認定為“作品”。第三，它未經原作品著作權人許可，具有侵權性，除此之外，與合法演繹作品相比在作品構成要件上并無不同。對于未經許可演繹作品的著作權法地位，我國理論界與實務界并未形成統一認識，因此有必要對其進行探討明晰。

一、問題的提出

2016年，發生了一起第三人侵犯未經許可演繹作品的案件。原告深圳市騰訊計算機系統有限公司經授權享有視聽作品《宮鎖連城》的信息網絡傳播權。該作品已于2015年12月16日，在余征與陳喆著作權權屬侵權糾紛一案②北京市高級人民法院 （2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。中，被北京市高級人民法院通過判決將其認定為未經許可演繹作品。被告北京易聯偉達科技有限公司是“快看影視”手機端的經營者，其未經原告許可，在“快看影視”中向公眾提供了視聽作品《宮鎖連城》的鏈接服務。原告認為被告侵犯其信息網絡傳播權，遂訴至法院。在該案中，被告辯稱涉案作品具有權利瑕疵，不應受到著作權保護，且即便受到保護，其保護水平亦應有所限制。然而，法院最終認為，侵權作品是否可受到著作權法保護取決于其是否有獨創性部分，與其是否侵權并無直接關聯，進而認定被告的上述理由不能成立。③北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。相類似地，在北京匯智時代科技發展有限公司訴北京國際廣播音響出版社等侵犯著作權糾紛案④北京市海淀區人民法院（2007）海民初第22050號民事判決書。中，被告也同樣辯稱原告作品是未經原作者許可而翻譯的，屬于侵權產品，無權要求法律保護。未經許可演繹作品是否應當得到著作權法保護？這是上述案件的爭議焦點，也是被告提出的質疑。

關于未經許可演繹作品著作權保護問題，美國版權法作出了明確規定，其不能獲得版權法保護。《美國版權法》103條之a規定，第102條所稱版權客體包括編輯和演繹作品，但對使用已有版權資料創作的作品的保護，不得延及作品中非法使用此類資料的任何部分。⑤十二國著作權法組著：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第723頁。然而，我國現行法對此卻無明確規定。從理論上看，一方面，未經許可演繹作品侵犯了原作品著作權人的權利，如果賦予其著作權，似乎有違“任何人不得從其違法行為中獲利”之法理。另一方面，與單純地剽竊他人作品不同，未經許可演繹人畢竟投入了創造性勞動，若否定其著作權，似乎又對未經許可演繹人不公，且有違著作權法鼓勵創作之精神。那么該如何妥善調和上述矛盾？

對此，理論界展開了激烈的討論，各種觀點學說眾說紛紜。然而，本文認為其始終未能給出令人信服的理由并從根本上解決以上矛盾。下面本文將對現有理論進行梳理與評析。

二、對現有理論的梳理與評析

對未經許可演繹作品的著作權問題，縱觀目前相關主要的觀點學說，主要有以下幾種。

第一種觀點為侵權作品說。該觀點認為侵權行為本身并不能產生合法之利益，進而不能獲得法律上的任何保護。⑥王先林：《知識產權濫用及其法律規制》，載《法學》2004年第3期，第107-112頁。第二種觀點為積極保護說。該觀點認為未經許可演繹人畢竟付出了創造性勞動，因此可以享有與合法演繹作品同等的法律地位。⑦吳曉萍：《與演繹作品有關的侵犯著作權行為》，載《著作權》1999年第4期，第45頁。第三種觀點為消極保護說。這是一種介于上述兩種觀點之間的折中保護模式。該觀點認為未經許可演繹作品因演繹人的獨創性勞動應當獲得著作權法保護，但因侵權事實的存在又不應當取得與經過許可的合法演繹作品同等的法律地位。⑧邱寧：《在合法與非法之間——未經許可創作的演繹作品之著作權辨析》，載《法學雜志》2012年第4期，第144頁。第四種觀點為不當得利說。該觀點主張未經許可演繹作品應當獲得法律保護，但認為用著作權法來保護有諸多不合理之處，因此應當尋求著作權法以外的法律保護，即主張保護的請求權基礎不應當是著作權，而應當是不當得利。⑨姜麗媛：《論非法演繹作品的保護》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2004年第1期，第53頁。第五種觀點為添附說。該觀點依然主張引用著作權法以外的法律來對未經許可演繹作品進行保護，認為著作權在本質上是一種準物權，具有物權的特性，因此可以適用物權的添附制度來對其進行保護。⑩刁舜：《添附理論視角下的非法演繹作品保護研究》，載《電子知識產權》 2016年第8期，第25頁。

第一種觀點以“侵權行為本身并不能產生合法之利益”為由，全盤否定其著作權法地位未免過于絕對。首先，對于未經許可演繹作品而言，其中還包含了未經許可演繹人為著作權法所鼓勵的智力創造勞動。一味地否定其著作權地位恐怕難以令人接受。其次，從結果來看，未經許可演繹人投入了智力創造勞動卻不能得到著作權法保護，這是不公平的。再次，著作權是私權，對于有瑕疵的民事行為，尚可為效力待定或可撤銷，為當事人保留了維護其意思自治的追認權或撤銷權 。對于未經許可演繹作品，可能會出現再創作后價值大增而原作品著作權人愿意事后追認的情形，而全盤否認未經許可演繹作品的可著作權性，將剝奪原作品著作權人的意思自由，有違意思自治原則，對原作品著作權人也是不利的。

第二種觀點主張，未經許可演繹作品可取得與經過許可的演繹作品同等的法律地位。根據該觀點作為趨利避害的他人往往會選擇擅自對他人作品進行演繹創作。這不僅鼓勵了侵權，還會使得著作權人的演繹權落空，因此是不可取的。

第三種觀點為大多數學者所主張，即認為未經許可演繹作品可取得著作權但應當受到限制。一方面承認未經許可演繹作品的著作權法地位；另一方面又認為其不能取得與經許可的演繹作品相同的法律地位。總的來說，這是值得贊同的。但具體來說，其所給出的理由未能令人完全信服。有學者從對原作品潛在市場影響的角度，區分了未經許可演繹作品是否為公開使用的，認為未經許可演繹人可以非公開使用未經許可演繹作品，?黃匯：《非法演繹作品保護模式論考》，載《法學論壇》2008年第1期，第133頁。甚至否認不公開的未經許可演繹作品的侵權性。?邱寧：《在合法與非法之間——未經許可創作的演繹作品之著作權辨析》，載《法學雜志》2012年第4期，第144頁。但問題關鍵在于，并非對原作品著作權人已造成了既有損害才有可能構成侵權。否則，按此邏輯將得出僅僅擅自大量復制他人作品而未公開使用的行為不構成侵權的結論。如果放任侵權人繼續持有侵權復制品、違法所得和用于實施侵權行為的財物，勢必為侵權人日后再次實施侵權行為留下隱患。?王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第430頁。可見，即便未造成既有損害也可能構成侵權而承擔責任。

此外，對于公開使用的未經許可演繹作品，該觀點認為應當區分原作者與演繹人對演繹作品產生的貢獻大小。在貢獻價值主要來源于原作者的情形中，原作者享有要求演繹人停止使用作品的權利；在主要來源于演繹人的情形中，演繹人應獲得原作者許可并支付報酬，如果原作者不許可的可請求法院判決強制許可。?邱寧：《在合法與非法之間——未經許可創作的演繹作品之著作權辨析》，載《法學雜志》2012年第4期，第146頁。但問題在于，首先，確定未經許可演繹作品中原作者與演繹人的貢獻大小并非易事。其次，我國著作權法并未規定相應的強制許可制度，其主張并無法律依據。再次，賦予貢獻價值較大的演繹人以請求強制許可的權利，往往會造成知名度不高的作者智力勞動成果被知名度高的作者竊取侵占的不良社會影響。還有學者主張，對未經許可演繹作品的保護應一分為二，即在未經許可演繹作品中，演繹人的著作權只及于其演繹部分，而其中的原作部分著作權仍由原作品著作權人享有。?孫玉蕓：《論非法演繹作品的法律保護》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2012年第5期，第82頁。然而，只有在極個別的情況下，如續寫他人作品，才可明確區分演繹作品中的演繹部分與原作部分；大部分情況下，兩者均是“混合”狀態，難以區分。然而對于大部分難以區分的情形，其論述中卻未提供切實可行的方案。又有學者主張，未經許可演繹人的著作財產權行使需得到原作品著作權人許可，未經許可前，演繹人無權禁止他人的二次未經許可的演繹。然而，未經許可演繹人卻自始享有完整的著作人身權。?苗成林、潘勤毅：《未經許可續寫作品的著作權保護與限制》，載《中國出版》2016年第9期，第25頁。如果上述主張成立的話，那么假如某人未發表的文字作品，被他人未經許可翻譯成他國文字后，演繹人就有權擅自將演繹作品公開發表，這恐怕是值得商榷的。

對于第四種觀點，添附說主張準用物權中的添附理論。該學說雖然解決了著作權的最終歸屬問題，但依然存在一些致命缺陷。首先，當雙方就未經許可演繹作品的歸屬不能協商一致時，交由專家證人或者技術調查官確定各方的貢獻大小，對于作品而言絕非易事。其次，雖然該理論似乎解決了最終的權利歸屬，但在著作權的具體行使問題上卻未給出一個具體可操作的方案。

對于第五種觀點，不當得利說雖然解決了添附說導致的將原作品作者與演繹人的貢獻價值進行量化的困難，但其回避了事前進行確權的問題，使得原作品權利人陷入了任由他人對其權利進行侵犯而束手無策，只能事后進行救濟的境地。

綜合來看，本文認為以上分析思路及觀點主要存在以下兩點問題：第一，在著作權的取得問題上，未將未經許可演繹行為區分為侵權行為和創作行為并以此為出發點進行分析。而這正是分析該問題的關鍵所在；第二，認為授予未經許可演繹人著作權，就意味著授予了其對演繹作品實施專有權所控制行為的權利，從而會損害原作品著作權人利益。為此，就提出一些限制未經許可演繹人專有權的方案，以保護原作品著作權人利益不被損害。但問題是所提出的這些限制方案是否有法律依據以及是否有必要。因此，下文將針對目前存在的問題，從兩個方面對未經許可演繹作品的著作權問題進行分析，以求定分止爭，并提供切實可行的法律適用方案，進而為理論研究及司法實踐提供指導。

三、未經許可演繹作品的可著作權性

未經許可演繹人的擅自演繹行為具有雙重性，其既是侵權行為，又是創作行為，分別產生兩個相對獨立的法律關系。侵權行為雖侵犯了原作品著作權人的在先權利，但其僅能產生侵權法律關系。而能否授予未經許可演繹人著作權，決定于創作行為。侵權行為的存在，僅產生相應的民事責任，并不能成為阻礙未經許可演繹作品取得著作權的理由。未經許可演繹作品創作完成符合法定要件后就應當依法取得完整著作權。下面以我國現行著作權法律規范為基礎，從著作權取得的積極條件和消極條件兩方面對未經許可演繹作品的可著作權性進行分析。

（一）著作權取得的積極條件

著作權取得的積極條件，指當一項創造性智力成果符合哪些著作權法所規定的構成要件后，就能被認定為作品并相應取得著作權。在著作權取得的積極條件中，又可分為實質條件與形式條件。對于實質條件，我國《著作權法實施條例》第2條作出了相應規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。由此可知，要構成作品一般須滿足四個條件：第一，作品須為人類的智力成果；第二，作品須是可被客觀感知的外在表達；第三，作品須是文學、藝術或科學領域內的成果；第四，作品須具有獨創性。對于著作權取得的形式條件，我國《著作權法實施條例》第6條規定，著作權自作品創作完成之日起產生。由此可見，我國采取的是自動產生原則。因此，只要一項智力成果符合作品的積極條件，并且不包含著著作權取得的消極條件，就應當被認定為著作權法意義上的作品并在創作完成之時取得著作權。

（二）著作權取得的消極條件

著作權取得的消極條件指當一項創造性智力成果滿足一項條件后，就應當否認其可著作權性，即便其符合了著作權取得的積極條件。

首先，我國著作權法明確規定了不受著作權法保護的對象包括：思想、操作方法、技術方案和實用功能、事實及對事實無獨創性的匯編、官方文件和正式譯文等。?王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第39-74頁。因此，只要未經許可演繹成果不屬于上述情形即可。

此外，雖然上文提到侵權事實引起的是侵權法律關系，但侵權事實的存在又能否成為著作權取得的消極條件呢？在權利的取得上，可分為原始取得與繼受取得。前者依賴法律的規定，只要符合法律規定的成立要件，就應當取得，而不依賴于原權利人的意志；而后者的取得則是通過法律行為從原權利人那里取得的，須依賴于原權利人的意志。創作為事實行為，未經許可演繹作品是由創作產生的，而非轉讓取得的，無須依賴于原作品著作權人的許可。因此，像以上所闡述的那樣，只要符合作品的構成要件，并且不屬于不受著作權保護的對象，即應當原始取得未經許可演繹作品的著作權。而在消極條件中，著作權法并未像商標法那樣，在商標權取得的消極條件中有著不得侵犯他人的在先權利的要求。雖然《著作權法》第12條規定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權，但通過與本文開頭提到的《美國版權法》103條之a相比，就能明顯地看出，我國《著作權法》第12條僅規定不得侵犯原作品著作權，但并未明確規定侵犯了原作品著作權部分就不能獲得著作權保護。因此，我國《著作權法》第12條并未禁止未經許可演繹作品的著作權取得。因此，侵權事實的存在并不能成為未經許可演繹作品著作權取得的消極條件。

最后，民法的公序良俗原則也不應當成為其取得著作權的消極理由。這是因為，違禁作品對公序良俗的侵犯性往往更為嚴重，而違禁作品依然能取得著作權，因此根據“舉重以明輕”的當然解釋要求，對公序良俗違反程度相對弱得多的未經許可演繹作品，當然也不應以公序良俗原則作為其著作權取得的消極條件。

綜上所述，通過對我國現行著作權法的分析可知，在著作權的取得條件上，不論是積極條件還是消極條件，未經許可演繹作品與普通的作品并無區別。未經許可演繹作品侵權事實的存在，僅能引起侵權法律關系的產生，而并不能成為未經許可演繹作品著作權取得的消極條件，從而影響其著作權的取得。因此，只要未經許可演繹創作，符合了著作權取得的條件后，就能依法取得完整的著作權。

四、未經許可演繹作品的著作權行使方式分析

上文已經論述了未經許可演繹作品可依法取得完整著作權，但依然有學者從“應然”的角度認為，未經許可演繹作品取得了著作權后會有損原作品著作權人的利益，即便授予了著作權也應當從權能上予以限制。這都是因為其并未認識到，著作權在行使方式上，在性質上與物權法具有區別。因此，此處將首先探討著作權與物權所不同的一個特有性質，然后依據該性質來對著作權的行使方式進行分析，最后對部分學者所表現出的擔憂予以回應。

（一）著作權僅賦予著作權人許可或禁止他人以特定方式利用其作品的權利

本文認為著作權人對其作品的利用方式應當分為兩種。第一種為自己對作品進行復制、發行、表演、信息網絡傳播、閱讀欣賞等；第二種為許可或禁止他人實施對自己的作品進行復制、發行、表演等法律規定的以特定方式利用其作品的行為。第一種利用為每個公民的固有的自由，并非是著作權法所授予的，體現為“法無禁止即自由”。即便其受到限制，也是來源于法律禁止性規定，如違禁作品禁止發行傳播，否則會侵犯他人、集體或國家利益，應當受限；如作品內容涉及他人隱私、國家秘密，公開發表就應受限。著作權人此種利用作品的自由受到侵害，也不能以著作權法作為請求權基礎尋求救濟。如發行的書籍被他人全部銷毀，雖影響了著作權人對作品的發行，但僅能以物權被損害為由主張侵權損害賠償。而第二種利用方式才是著作權人對著作權的行使方式，這才是著作權法所授予的，也是著作權法所保護的。

我國《物權法》第39條規定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。這說明對物權的行使方式包含了兩個方面。一方面，物權賦予了物權人自己通過四種方式，即占有、使用、收益和處分，對所有物加以利用的自由；另一方面，物權還賦予了物權人許可或禁止他人對客體物進行占有、使用、收益和處分的權利。以物權請求權為例，甲對自己所有的手機享有使用權，乙擅自將該手機設置了密碼，使得甲無法正常使用，此時甲自己對其所有物的使用權受到了妨害，甲可依《物權法》第35條規定的物權請求權要求排除妨害，請求乙解除密碼，以確保甲對其所有物的使用權。而當乙擅自將其手機占有，甲可依《物權法》第34條請求返還原物，以禁止乙對其手機的占有，或許可乙對其手機進行占有、使用。然而，與物權相比，著作權的行使方式，卻只有許可或禁止他人對其作品實施法律規定的以特定方式利用其作品的行為這一方面。同樣，若甲是一部文字作品的作者，甲可依信息網絡傳播權來禁止或許可乙擅自將其作品發布到網站上進行信息網絡傳播，但是如果甲將其文字作品發布到某網站進行信息網絡傳播，被乙擅自刪除，甲卻不能以其自己對其文字作品行使信息網絡傳播行為被侵害而由，主張乙侵犯其信息網絡傳播權。這是因為，享有著作權的意義應在于：他人未經許可不得以特定方式利用其作品……著作權的作用并不在于賦予著作權人利用自己作品的自由。作者自己能否，以及以何種方式對作品進行利用，與其獲得的著作權并無關系，而是取決于法律是否有禁止性的規定。?王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第12頁。著作權并未賦予著作權人以法律規定的方式利用作品的權利。同時，著作權人以何種方式利用自己作品，乃憲法賦予公民的自由，無須依賴著作權法授予。

否則的話，如果認為著作權也如同物權一樣，除了賦予著作權人禁止及許可他人以法律規定的方式利用其作品外，還賦予了著作權人以法律規定的方式利用自己作品的自由，那將得出一些荒謬的結論。作者對自己作品的利用，本來就是每個公民的自由，無須法律授權。著作權法中未規定的權利，是著作權人所不能控制的，公眾合理利用作品的自由。而保護著作權人自己使用作品的自由不被侵害，根本不是著作權法所要解決的問題。

只有認識到著作權為僅賦予著作權人許可或禁止他人以法律規定的方式利用其作品，才是對著作權正確的理解。如何理解《著作權法》第10條要具體規定著作權人的16項具體權利，而不是像物權那樣概括規定物權人的權利？這正是一種對著作權人壟斷其作品的限制，使其只能限制他人以有限的特定方式利用其作品，而這以外的其他利用行為，如對作品的閱讀、背誦，乃是公眾的自由，以體現“法無禁止即自由”，保證公眾對作品的自由接觸權，進而促進作品的流通，最終達到知識產權法促進知識和信息的廣泛傳播，促進經濟的發展和科技、文化進步?馮曉青著：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第82頁。的最終目的。

（二）未經許可演繹人僅有權許可或禁止他人以特定方式利用其作品

在明確了著作權所特有的性質后，我們就可得知，未經許可演繹人取得著作權后，法律并未賦予其以法律規定以外的方式利用其作品的權利。其是否有權對其作品實施控制，仍須得到原作品著作權人的許可。這是因為，哪里有獨創性表達，哪里就有保護，未經許可演繹作品中包含有原作品著作權人的獨創性表達，因此原作品著作權人可依法對未經許可演繹作品進行控制，以禁止或許可未經許可演繹人乃至于第三人利用未經許可演繹作品。而賦予未經許可演繹人著作權，僅賦予了其許可或禁止他人以特定方式利用其作品的權利。他人欲利用未經許可演繹作品，需獲得雙重許可，除了得到未經許可演繹人的許可之外，還須得到原作品著作權人的許可。

綜上所述，未經許可演繹人取得的應當是完整的著作權，但其對作品的利用受到了一些限制，此種限制并不是演繹人享有的著作權受到限制，并不意味著其取得了不完整的著作權，而是源于其作品上附有他人獨創性勞動，來自于原作品著作權人著作權的限制。因此演繹人對自己作品加以利用時，就應當然地受到限制。這就如同一部人物特寫攝影作品會涉及作品中人物的肖像權問題，因此對外展覽應受到限制；一部文字作品中涉及國家秘密，因此發表受到限制，但這就能說明上述作者取得的是部分權能缺失的不完整的著作權嗎？部分學者擔憂授予未經許可演繹作品完整著作權會有損原作品著作權人利益，由此主張對其權能加以限制。然而，通過上文分析我們便可清楚地看到，賦予未經許可演繹人完整的著作權，原作品著作權人依然能夠控制未經許可演繹作品的利用，以保證其作品潛在市場不受影響。因此，授予未經許可演繹作品完整著作權與不損害原作品著作權人利益之間并未存在矛盾。賦予未經許可演繹作品完整著作權，除了具有合法性外，也具有合理性。

結 語

以侵權責任的承擔來懲罰未經許可演繹人的侵權行為，以著作權的賦予來獎勵未經許可演繹人的創作行為。這既是對法律規范的嚴格遵循，也是對演繹人智力創造勞動的鼓勵，符合知識產權法立法精神。著作權行使方式的特點，在保護了未經許可演繹人利益的同時，兼顧了原作品著作權人的利益。