基本醫療衛生立法基本問題研究*
——兼評我國《基本醫療衛生與健康促進法（草案）》

陳云良

（中南大學法學院，湖南長沙410006）

經過近三年的調研和起草，2017年12月22日《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法（草案）》（以下簡稱：《草案》）提請十二屆全國人大常委會第三十一次會議審議，12月29日全國人大常委會公布《草案》，向全國征求意見。基于“醫療衛生”具有維護、促進健康的含義，筆者于本文中除提及《草案》具體規定之外，以“基本醫療衛生法”指稱《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》。當下，法學界與醫學界對“基本醫療衛生法”的基礎研究比較薄弱，大量基本問題沒有展開有效、充分的研究，理論準備不足。各種醫改措施還處在摸索階段，沒有形成穩定、健全的制度，改革經驗不成熟。盡管《草案》已經出臺，仍然有必要對其中的基本問題進行深入討論。

一、基本醫療衛生法的理論基礎

任何立法必須以理論作為指導，沒有理論指導的立法如無源之水，法律即使制訂出來也一定沒有生命力，無法得到有效實施。制定“基本醫療衛生法”以保護公民健康權為目的，而健康權的研究可謂汗牛充棟，可以說“基本醫療衛生法”有現成的理論基礎，只是缺乏系統的梳理與建構。首先，健康權是憲法規定的基本權利，制定“基本醫療衛生法”是落實這一權利的必然選擇。其次，“基本醫療衛生法”中健康權的社會權屬性明顯，應主要通過國家履行相應義務來實現。再次，我國把全民醫保作為保障公民健康權的基本路徑，借鑒的是德國和日本的社會保險模式，這是“基本醫療衛生法”的主線。最后，醫療服務本質上不是公共產品，需要通過立法把基本醫療服務擬制成公共產品。制定《基本醫療衛生法》必須遵循這些基本理論。

（一）健康權是憲法保護的基本權利

1919年德國《魏瑪憲法》確立了健康保險制度，對所有德國公民的健康進行保護，使得健康權正式成為一項憲法保護的基本權利。1925年智利憲法第一次將健康權保護確定為國家義務。自此以后，各國憲法紛紛通過各種方式作出保護公民健康權的規定。全世界三分之二以上的憲法中規定了保障健康權的條款。①Lawrence O.Gostin，Global Health Law，Cambridge，Mass：Harvard University Press 2014，p263.

我國《憲法》尚未明示“公民健康權”這一概念，因此，有些學者認為實定法意義上的公民健康權還不存在，不屬于基本權利范疇。然而，我國《憲法》第21條明確規定：“國家企業事業組織和街道組織舉辦各種醫療衛生設施，開展群眾性的衛生活動，保護人民健康。”我國《憲法》第45條第1款明確規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”這表明我國《憲法》承認公民在患病時有從國家獲得醫療服務的權利，國家要通過發展醫療衛生事業為公民健康權提供基本保障，明確了國家保護公民健康的積極義務。關于健康權的這一內容既然被規定在我國《憲法》的公民基本權利和義務一章中，足見健康權的基本權利性質。我國《憲法》第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權。”第36條第3款規定：“國家保護正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”對此，我國《憲法》確立了國家保護公民健康權的消極義務。這兩條規定和前述第21條、第45條的規定相得益彰，它們從消極義務和積極義務兩個方面共同構成公民健康權的憲法依據。②還有學者認為我國《憲法》第25條、第26條、第42條、第49條也屬于保護公民健康權條款。參見焦洪昌：《論作為基本權利的健康權》，《中國政法大學學報》2010年第6期；杜承銘、謝銘賢：《論健康權的憲法權利屬性及其實現》，《河北法學》2007年第1期。可見，我國憲法的不少條款已經直接顯示了“健康權”及其保障問題。③參見韋以明：《“生命權”、“生命安全權”、“生命健康權”誰宜入憲——“非典”現象中的生命觀透視》，《政法論壇》2003年第6期。

我國《憲法》第21條和第45條第1款都是原則性規定，不能直接適用，不足以保障公民健康權。根據憲法委托理論，憲法委托立法機關制定具體的法律來實施憲法中的原則性規定。④參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上），法律出版社2010年版，第198頁。國家根據這兩條憲法規定制定了《社會保險法》《社會救助暫行辦法》及一系列公共衛生法律，在國民基本醫療領域卻一直缺乏一部基本的法律。我國現行憲法已經頒布了快40年，醫療領域的法律尚付闕如，不得不說是比較嚴重的立法缺憾。

《草案》第1條明確，根據憲法關于“國家發展醫療衛生事業、保護人民健康”的規定制定本法，確認了憲法意義上的健康權。《草案》在第二章專門規定了“公民的健康權利和義務”，在第15條明確提出了“健康權”的概念，規定公民享有健康權，要求政府和社會實現、保護和尊重健康權，是憲法原則性規定的升華和發展，具有重大理論價值和實踐意義，是中國特色社會主義法治建設的重大進步。

（二）健康權具有社會權屬性

社會權和傳統的自由權不同，是一種積極權利，需要依靠國家的積極作為才能充分實現。健康權既是消極的自由權，國家不得干涉和限制，也是積極的社會權，需要國家履行積極義務才能充分實現。我國憲法對健康權的規定更多的是積極肯定性規定，主要規定了國家的積極義務。根據我國《憲法》第21條和第45條第1款的規定，國家要舉辦“各種醫療衛生設施，開展群眾性的衛生活動”，“發展醫療衛生事業”，保障人民健康。國家要在醫療費用、醫療設施、藥品保障、醫療人力、公共衛生等方面履行一系列積極義務。因此從我國憲法規定看，健康權更多地是一種社會權，主要靠國家履行積極義務來保障。基于健康權的社會權屬性，“基本醫療衛生法”的核心與靈魂就是確立國家在基本醫療衛生服務供給方面的主導義務，以此保障社會權意義的公民健康權得以實現。

從自由權視角看，國家及任何社會組織與個人不得侵犯公民的健康權，而且不得以任何理由和借口為侵犯公民健康權的行為。健康權的這種絕對不受侵犯的特性表明健康權優先于公民的其他權利，如財產權，在非常情況下國家是可以征用和征收個人財產的。2016年10月習近平總書記在全國衛生與健康大會上提出“把人民健康放在優先發展的戰略地位”，是有深刻的法理基礎的。為了防止概念的混淆和亂用，保障立法條文的準確表達和法律的準確適用，我們可以把自由權意義上的國家履行消極義務之健康權理解為生命權，把健康權完全定位為社會權。因此，將“基本醫療衛生法”所指的健康權定性為社會權，制定該法就是國家落實憲法上規定的積極義務。

（三）通過全民醫保來保護公民健康權

公民看病的醫療費用到底是采用全民免費醫療還是自費醫療，或者由國家和個人共同負擔，不論在中國還是整個世界一直存在較大爭議。當前世界各國解決公民看病費用問題有四種模式：以英國為代表的全民免費醫療，由政府承擔公民的醫療費用；以德國為代表的社會醫療保險，由政府、用人單位、個人共同繳納醫療保險費；以美國為代表的商業醫療保險，由公民個人向商業保險公司購買醫療商業保險；以新加坡為代表的全面儲蓄醫療。鑒于我國經濟社會發展的實際情況，我國借鑒了德國的社會醫療保險模式，即通過全民醫保模式來化解患者看病難看病貴的問題，沒有采用不少學者提出的全面免費醫療制度。

目前全民醫保已經成為我國保障公民健康權的一項基本國策。一方面，國家建立全民醫保制度，通過立法強制要求每個公民都參加社會醫療保險：在職職工參加職工基本醫療保險，城鄉居民參加城鄉居民基本醫療保險，患病時參保人員可以在醫保基金中根據不同情況報銷不同比例的診療費用。另一方面，國家為城鄉居民補貼繳納部分基本醫療保險費，如湖南省規定2017年城鄉居民醫保籌資標準不低于570元（其中財政補助不低于420元，個人繳費不低于150元）。很明顯，在城鄉居民醫保中國家承擔了主要責任。對職工基本醫療保險，國家強制規定單位必須為職工繳納部分基本醫療保險費，2013年《中華人民共和國城鎮職工基本醫療保險》第7條規定：“基本醫療保險費由用人單位和從業人員共同繳納。其中用人單位按本單位從業人員月工資總額的5%-7%繳納，從業人員繳納基本醫療保險費費率不低于本人月工資總額的2%。”

國家通過建立社會保險制度并為國民補貼部分保險費的方式解決國民醫療費用問題，履行了憲法的積極義務。原來我國只有職工醫療報銷制度，農民和城鎮居民看病都是自費，2003年和2007年我國分別建立了新型農村合作醫療制度、城鎮居民基本醫療保險制度，解決了非就業人員特別是農村人口的看病問題。全民醫保制度實際上已經成為我國一項重要的基本國策。至2015年底，我國基本醫療保險參保人數達13.36億人，全民基本醫保惠及全國95%以上的人口。

2010年頒布的《中華人民共和國社會保險法》第三章對社會醫療保險做了規定，“基本醫療衛生法”不需要再重復其內容；全民醫保作為一項基本國策，作為奠基性的醫療衛生制度，需要在總則中做原則性規定。對于我國《社會保險法》沒有規定的有關內容，“基本醫療衛生法”仍然有必要設專章加以規定（此內容將在本文第三部分論述）。

（四）基本醫療服務是擬制公共產品⑤

參見陳云良：《基本醫療服務法制化》，《法律科學》2014年第3期。

我國的官方文件及學界著述一般不將基本醫療服務和公共衛生加以區分，而是統一將二者認定為公共產品。公共衛生屬于公共產品，這是沒有爭議的。然而，醫療服務屬于典型的私人產品，將兩者合并不加區分的提法不利于發揮公共資源的最大化效益，可能會給政府帶來沉重的負擔，政府必須對公民的基本醫療服務負全責。“醫療服務的私人產品屬性決定了其邏輯上應由市場來提供，由患者自由選擇。”⑥Siegfried Karsten，Healthcare：private good vs.public good，The American Journal of Economics and Sociology，Vol.54，（1995）.人類歷史上，醫療一直是私人事務，到19世紀末20世紀初，社會權思想濫觴，認為國家應對公民生存盡積極義務。當時的著名思想家狄驥提出：“17世紀的主權理論已經破產，公共服務的概念正在逐漸取代主權的概念成為公法的基礎。”⑦［法］萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版，第33頁。社會權思想逐步被西方國家所接受，各國法律普遍把醫療服務擬制成公共產品，規定政府應當對其承擔責任。經濟合作與發展組織（OECD）成員如英國、意大利、德國實行了免費醫療或普遍覆蓋的社會醫療保險。一些經濟不發達國家，如印度、古巴等，也實行了基本疾病的免費醫療。

明確基本醫療服務的擬制公共產品屬性，可以避免基本醫療服務必須免費提供的誤區，防止中國重蹈西歐國家高福利陷阱的覆轍。正因為醫療服務不同于公共衛生，不是完全的公共產品，只是法律擬制的公共產品，大多數國家是由個人、社會和國家共同承擔，美國則是一直堅持由私人負責，只有少數國家，如英國、瑞典由國家免費提供。《草案》明確了基本醫療服務的這一性質，其第75條規定，基本公共衛生服務由國家免費向全體公民提供，基本醫療服務由基本醫療保險基金和個人負擔。

二、堅持政府主導提供基本醫療衛生服務的原則

因為健康權屬于社會權，基本醫療服務是擬制公共產品，所以政府應當對其盡積極義務，立法應當明確規定政府在保障公民普遍享有基本醫療衛生服務權利的體制機制中承擔起主體責任。為了維護基本醫療衛生服務的公益性，促進健康公平，政府在基本醫療衛生的制度制定、規劃安排、經費籌措、服務提供、綜合監管中都應承擔主要義務。目前我國城鄉居民醫保政府補貼比例接近80%，典型地體現了政府主導原則。《草案》在整體上比較完整地體現了政府的主導責任，只是在總則中沒有明確提出主導原則，建議將《草案》第2條“醫療衛生事業是社會公益事業，發展醫療衛生事業要以人民為中心。堅持以基層為重點，以改革創新為動力，預防為主，中西醫并重，將健康融入所有政策，全民共建共享的衛生與健康工作方針”的規定，修改為“堅持以人民為中心，基層為重點，預防為主，中西醫并重，政府主導，全民共建共享的衛生工作原則”。這樣，可以明確確立政府主導的原則。

政府主導是指政府在基本醫療衛生服務提供中承擔主要責任，保障人人享有基本醫療服務，而并不是承擔全部責任。有些學者主張我們應當借鑒一些國家的做法，向全民提供免費醫療。⑧參見王晨光：《可以實現的夢想：建立普惠大眾的免費基本醫療服務制度》，《醫學與法學》2017年第5期。其實，全民免費醫療并不是世界的主流做法，我國現階段的經濟發展水平和實力也無法承擔。英國一直堅持免費醫療，但是近年來也出現醫療服務質量下滑的嚴重問題，國家不堪重負。美國一直堅守醫療服務是私人產品的認識，其政策一直堅持由市場提供醫療服務，個人診療費用一直高居世界榜首。西方福利國家政策在新的全球競爭中，面臨嚴重的挑戰，它也警醒我國應當堅持通過社會保險提供基本醫療服務的原則，而不是走免費醫療的道路，從而陷入高福利陷阱。基本醫療衛生服務是健康權賴以實現的基本保障。一方面，政府要保障所有公民都能夠享有基本醫療衛生服務，能夠經濟、方便地看病就醫；另一方面，政府也只保障公民的基本醫療服務，并不能無條件地滿足患者的一切醫療服務需求。

基本醫療衛生服務是指采用適宜藥物，使用適宜技術，收取低廉的費用，按照規范診療程序提供的急慢性疾病的預防、診斷、治療和康復等醫療服務。《草案》第37條雖然對基本醫療衛生服務做了類似的定義，這是科學的、符合我國國情的，但對基本醫療衛生服務價格（即可負擔性）未作規定，這是一個明顯缺陷。因為國家保障每一個公民都能夠享受到基本醫療衛生服務，首先是要保障其能夠用負擔得起的價格購買醫療衛生服務。再適宜的藥物，再適宜的診療技術，如果患者負擔不起，公民獲得基本醫療衛生服務的權利就會落空，基本醫療衛生服務便不再具備可及性。

現階段，中國特色的醫療衛生制度的政府主導責任主要包括政府投資興辦各級公立醫院，使其成為提供醫療服務的主體力量；政府開展醫學教育，為社會提供醫療技術人員；政府建立醫療社會保險制度，為城鄉居民繳納大部分保險費，并用法律規定用人單位必須為職工繳納部分醫療保險費；政府免費提供基本公共衛生服務；對困難人群提供醫療救助。雖然政府不提供免費醫療，但是政府對保障公民健康權具有主導責任，上述五個方面是政府必須守住的底線。

三、公民的健康權利與相關義務

我國《憲法》第21條、第45條明確規定國家有舉辦醫療設施、發展衛生事業、保障人民健康的義務。“基本醫療衛生法”是保障公民健康權的基本法，應當在憲法基礎上明確提出健康權概念，做出優先發展公民健康權的規定。《草案》以公民健康權的公法權利的形式落實了我國《憲法》規定的國家保障人民健康的義務。《草案》第15條規定：“中華人民共和國公民，不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰，依法享有健康權。”第4條規定：“各級人民政府應當把健康放在優先發展的戰略地位，發展醫療衛生事業，為公民提供全方位全周期的基本醫療衛生與健康服務。”如何恰當地建構公民健康權是制定“基本醫療衛生法”的核心問題。

（一）如何準確理解健康權概念

“基本醫療衛生法”中需要給公民健康權作定義性規定，如何定義公民健康權比較復雜。學界歷來對健康權有不同的理解，有的認為健康權是一種民事權利，有的認為是一種憲法權利，更多的人認為是一種公私權混合性質的社會權。⑨參見林志強：《健康權研究》，中國法制出版社2010年版，第109-110頁。民法學者通常認為健康權屬于人格權，與生命權、身體權并列，“是公民以其身體的生理機能的完整性和保持持續、穩定、良好的心理狀態為內容的權利”。⑩王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第328頁。《中華人民共和國民法通則》第98條規定：“公民享有生命健康權。”我國《侵權責任法》第2條將生命健康分為生命權和健康權，《民法總則》將“生命健康權”進一步區分為生命權、身體權、健康權。我國《民法總則》第110條規定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。”這種民法上的健康權是指自然人享有心理和身體處于正常狀態的權利，與生命權、身體權有明顯的區別。

民法上的健康權是一種消極自由權，它是一種天賦人權，不需要他人履行積極義務，只需他人履行不予侵害的消極義務。然而，憲法上以及在醫療衛生法即社會法視角上討論的健康權和民法上的健康權不一樣，如前所述，它是一種積極權利，需要國家履行積極義務才能得以實現。

筆者認為，公民除了享有民法上的健康自由權外，還享有公法上的健康社會權。私法消極地保護公民健康權，公法積極地保護公民健康權，兩者各司其責。社會權意義上的健康權，是指公民請求政府維護其健康狀態的權利，包括健康資源獲得權、醫療服務權、公共衛生服務權、健康社會保障權、醫療救助權、緊急醫療救治權等。

（二）立法如何界定健康權

如前所述，“基本醫療衛生法”的基本宗旨是落實憲法規定的政府維護公民健康的積極義務，規定社會權意義上的健康權。自由權意義上的健康權民法上已經有較為詳細的規定，而且根據法不禁止即自由的原則，民法意義上的健康權無法簡單列舉窮盡，該法不需要也不應該規定。《草案》第16條規定的基本醫療衛生服務權、第17條規定的基本醫療保障權、第18條規定的健康教育權、第19條規定的疫苗接種權都屬于社會權性質的權利，除此以外還應規定公民享有緊急醫療救治權、醫療救助權。《草案》第20條規定的知情同意權、第21條規定的隱私權、第22條規定的人格尊嚴權則屬于自由權，患者的知情同意權已經在我國《侵權責任法》第55條、《消費者權益保護法》第7條作了規定，隱私權在我國《侵權責任法》第62條作了規定，人格尊嚴權在我國《消費者權益保護法》第14條作了規定，《草案》沒有必要再重復，只需要對健康權的社會權部分做出規定。

《草案》第19條規定：“公民有接受國家免疫規劃疫苗接種的權利和義務。”這樣的規定存在掛一漏萬的問題。該條規定的疫苗接種權僅僅是政府向公民提供的12種公共衛生服務的一種，如果要列舉，那么其他11種，如職業病防治、母嬰保健、健康檔案管理、老年人保健等均應列舉，所以第19條應當修改為：“公民有接受國家基本公共衛生服務的權利和義務。”同時，第16條相應修改為：“公民依法享有從國家和社會獲得基本醫療服務的權利。”這樣，將基本醫療服務請求權和基本公共衛生服務請求權分立為兩條作出規定，分類清楚，條理明確。

（三）公民的基本醫療救助請求權

我國通過建立基本醫療保險制度解決公民醫療費用問題，絕大部分公民可以通過參加基本醫療保險解決醫療問題，同時，仍然有部分特困人群連基本生存都難以保障，更無法繳納基本醫療保險費，他們的醫療服務請求權利需要國家加以滿足。這也是公民健康權的重要內容。在我國不推行全民免費醫療的制度背景下，醫療救助是實現醫療公平，落實聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》第12條規定的“人人享有醫療照顧”的兜底保障制度，關系到我國健康權保障的整體水平。目前醫療領域的矛盾焦點及極端事件也集中在貧困人口的就醫問題上，如2011年重慶農婦吳遠碧無錢治病揮刀切腹放體內積水，2012年河北農民鄭艷良無錢手術自鋸病腿，都是貧困導致的。“基本醫療衛生法”應當規定公民在經濟困難時有獲得醫療救助的權利。

我國已充分認識到醫療救助事關醫療公平，因而建立了基本醫療救助制度。根據我國《社會保險法》第25條第2款的規定，對享受最低生活保障的人、喪失勞動能力的殘疾人、低收入家庭、六十周歲以上的老年人和未成年人等所需個人繳費部分，由政府給予補貼，資助其參加城鄉居民醫保。國務院2014年制定的《社會救助暫行辦法》進一步規定，對救助對象經基本醫療保險、大病保險和其他補充醫療保險支付后，個人及其家庭難以承擔的符合規定的基本醫療自負費用，繼續給予補助。

目前，因病返困、返貧問題并未有效緩解。我國醫療救助方式是通過為困難人口繳納醫療保險費，學界一般把請求權納入基本醫療保障權范疇。筆者不同意這種劃分方法，而是認為醫療救助請求權應當作為獨立的一種健康權。實踐中對困難人口補助醫保費來進行醫療救助的方式，排除了大量應該救助的對象。救助對象往往無法有效行使救助請求權，現有醫療救助制度需要擴大救助范圍，簡化救助程序，加強救助主體的救助義務。《草案》僅僅在第七章“籌資與支付”第76條規定了“國家健全完善醫療救助制度”，這遠遠不夠，應當在“公民的健康權利和義務”一章增加公民醫療救助請求權的規定，在“醫療服務的組織和提供”一章增加醫療救助的規定，或者把“醫療救助”單獨作為一章，徹底解決救助范圍狹窄、救助程序復雜、救助消極的問題。

（四）公民遵守醫療秩序的義務

鑒于目前醫鬧現象頻發，患者經常嚴重侵犯醫務人員權利，患者的秩序意識、義務意識淡薄，“基本醫療衛生法”要明確公民有尊重醫學科學規律和醫務人員人格尊嚴的義務，有配合醫療機構進行診療的義務，不得干擾醫療秩序，妨害醫務人員的工作、生活。醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。立法應當明確規定公民違反以上義務應當承擔的行政法律責任。①民事責任在《侵權責任法》《合同法》中已有規定，2015年《刑法修正案（九）》也正式規定了“醫鬧”的刑事責任。對此，《草案》第23條規定了公民遵守診療制度、維護醫療秩序、尊重醫務人員的義務，第99條規定了相應的法律責任，這是必要的，只是公民沒有維護醫療秩序的能力和義務，該義務應當修改為“公民有遵守醫療秩序，尊重醫務人員的義務”。

四、基本藥物制度的存廢與醫保基金的控費功能

（一）基本藥物制度的存與廢

基本藥物概念是世界衛生組織于1977年提出的，旨在滿足所有國民特別是貧困人口基本醫療需求，使低收入家庭也能看得起病。至今已經有156個國家建立了基本藥物制度。我國于2009年開始建立基本藥物制度。根據2009年衛生部、國家發改委等九部門聯合制定和發布的《關于建立國家基本藥物制度的實施意見》（衛藥改發［2009］78號）的規定，基本藥物是適應基本醫療衛生需求、劑型適宜、價格合理、能夠保障供應、公眾可以公平獲得的藥品。實施基本藥物制度的目的是為了保障藥品的可獲得性、可負擔性，確保合理用藥，是保障公民健康權的重要制度，“基本醫療衛生法”應當規定基本藥物制度。我國目前要求基層醫療衛生機構全部配備基本藥物，基本不能使用基本藥物目錄以外的藥品，其它各類醫療機構要將基本藥物作為首選藥物并達到一定的使用比例。這確實有效降低了廣大農村農民的用藥負擔。

在推廣基本藥物制度以后，我國規定基本藥物實行國家定價，基本藥物制度起到了控制醫療價格特別是基層醫療價格的作用。2015年6月1日國家全面放開藥價，基本藥物也取消國家定價。藥價放開后，藥品價格主要通過省級藥品集中招標采購制度、基本醫保藥品目錄制度來控制。這樣，衛生部制定和發布的《基本藥物目錄》已無直接控制藥品價格功能，基本藥物的功能比當初大大縮減，實際上已經被基本醫保藥品目錄取代，除了基層醫療衛生機構必須按《國家基本藥物目錄》用藥外，該目錄已沒有其他實際功能。

既然基本藥物的控費功能因為藥價放開而實際喪失，那么，基本藥物制度還有沒有存在的必要呢？實際上，基本藥物制度從一開始就備受質疑，被指在基本醫療保險藥品目錄上疊床架屋，②顧昕：《醫保與基本藥物制度關系幾何》，《中國社會保障》2009年第1期。與國際并不接軌。既然基本藥物和其他藥品一樣完全由市場定價，它存在的主要價值已經喪失，它的功能完全被基本醫療保險藥物制度覆蓋，可考慮將《國家基本藥物目錄》和《國家基本醫療保險藥品目錄》合并。

目前基本藥物制度唯一能發揮作用的對象是基層醫療衛生機構，即基層醫療衛生機構只能使用基本藥物。目前，它被指嚴重限制了基層醫療衛生機構的自主經營權和患者用藥選擇權，限制了基層醫療衛生機構的服務能力，醫生經常無藥可開，無法看病，加劇了患者向上級大醫院流動的現象。為此，基層醫療衛生機構紛紛要求修改這一制度。

《草案》第65條規定：“國家實行基本藥物制度，公布基本藥物目錄，確保基本藥物公平可及、合理使用。基本藥物全部納入基本醫療保險藥品報銷目錄，實行最優惠的報銷政策。”這一規定沒有強制基層醫療衛生機構只能使用基本藥物，為保留基本藥物制度留下了一個理由，鑒于目前立即取消基本藥物制度不太可能，草案可以回避這一制度，不作規定。

（二）基本醫療保險基金的控費功能

藥品價格放開后，基本藥物制度無法繼續承擔控制藥品價格的功能，基本醫療保險基金承擔了控制藥品價格和治療費用的重任，2015年國家發改委、國家衛生計生委等七部委頒布的《推進藥品價格改革的意見》明確規定“強化醫保控費作用”。如前所述，全民醫保是我國解決公民基本醫療服務保障的一項基本國策，是我國基本醫療衛生制度中的核心和主體，本應是“基本醫療衛生法”的核心內容，然而我國《社會保險法》第三章對基本醫療保險作了專門規定，那么，“基本醫療衛生法”到底還有沒有必要再去重復《社會保險法》的規定呢？很明顯，我國《社會保險法》只規定基本醫保保險費的交付和保險基金的使用，控制醫療機構醫療費用價格不是社會保險本身的職能，而是其派生職能，是一種行政管理職能，③參見董文勇：《醫療費用控制法律與政策》，中國方正出版社2011年版，第342-343頁。超出了該法調整對象的范圍，只能在保障公民健康權的“基本醫療衛生法”中做出規定。

財政部、人社部、國家衛計委2016年發布了《關于加強基本醫療保險基金預算管理發揮醫療保險基金控費作用的意見》，但由于醫保的控費功能沒有成為剛性的制度，加上醫保部門本身缺乏控費動機，④參見姚宇：《控費機制與我國公立醫院的運行邏輯》，《中國社會科學》2014年第12期。制約力有限，2017年底，全國出現大面積的醫保支付困難，各級衛計部門不得不出面協調，直接要求各大醫院控制高價藥品器材的使用。⑤參見《貴州省衛生計生委約談七家單位負責人，強控公立醫院醫療費用不合理增長》，http：／／www.sohu.com／a／206972076_456083，2018年1月15日訪問。實際上，這一情形近年來每年年底都會發生，這說明醫保的控費功能缺乏剛性約束，沒有發揮預期的控費職責和功能，需要將上述規范性文件上升為國家法律規定。《草案》第77條第2款規定：“發揮基本醫療保險支付標準和方式激勵約束作用，引導醫療衛生機構合理施治，促進患者有序流動，提高基本醫療保險基金使用效率。”如此規定以后，醫保控費成為一種法律規定的義務，然而這只是一種倡導性義務，強制性不夠，沒有成為一種可追究法律責任的強制性義務，難以實現醫保控費的立法目的。筆者建議將此條改為醫保基金的強制性義務，即規定：“基本醫療保險基金應當控制醫療衛生機構醫療價格，引導醫療衛生機構合理施治，促進患者有序流動。”

《草案》第七章命名為“籌資與支付”，沒有使用“基本醫療保險”的名稱，避免了與《社會保險法》發生重復，體現了高超的立法技巧。《草案》最為規范、最為成功的也是這一章。

五、分級診療制度

（一）分級診療是保障公民健康權的核心制度

醫改推出分級診療制度旨在解決大醫院人滿為患、醫生不堪重負，而基層醫療衛生機構門可羅雀的困境。分級診療是整個醫改的核心制度，分級診療制度真正落實了，整個醫改的主要目標就能加快實現。2015年國務院辦公廳發布《關于推進分級診療制度建設的意見》，提出2020年基本建成分級診療制度，并對診療服務做出了明確分級，對城市三級醫院、二級醫院、縣級醫院、基層醫療衛生機構的服務范圍作了規定。《草案》第50條第1款規定：“國家對基本醫療服務實行分級診療制度。分級診療實行首診負責制和轉診審核責任制，鼓勵非急診患者首先到基層醫療衛生機構就診，逐步建立起基層首診、科學轉診的機制，并與基本醫療保險制度相銜接。”這一規定顯然是倡導性規范，它既然是解決醫患核心矛盾之一的核心制度，就應做義務性規定，建議該款第二句后半部分改為：“非急診患者應當首先到基層醫療衛生機構就診，建立基層首診、科學轉診機制。”

目前實施分級診療制度難度很大，基層醫療機構特別是落后地區鄉村醫療衛生機構存在嚴重的“缺醫少藥”問題，醫務人員短缺，基本藥物不能及時配送，基本醫療服務的可及性大打折扣。村一級的醫療服務根本無法實現“小病不出村”的目標，村醫沒待遇，村醫技術沒保障，村衛生室形同虛設或者根本沒設，沒人愿意在村里看病。“基本醫療衛生法”可以借鑒巴西鄉村醫生的薪酬高于城市公立醫院醫生一倍的做法，提高基層醫務人員待遇，給予村醫職工待遇，吸引醫療技術人員下沉基層。

（二）家庭醫生簽約制度

家庭醫生簽約是落實分級診療制度的具體機制。通過簽約使每一位公民都有一位家庭醫生為其提供及時醫療保健服務，讓患者能在基層及時看好小病。目前國家正在大力推行家庭醫生簽約制度，根據國家衛計委計劃安排在2020年將這一制度推廣到所有人群。目前各地實施這一制度的做法不一樣，有的是基層醫療衛生機構與居民簽約，有的是醫生個人與居民簽約，更多的是醫療衛生機構、醫生和居民簽三方協議。不同的簽約方式使得責任主體不一樣。必須明確的是，我國的家庭醫生制度不同于英國、德國，不是醫生個人及其診所對患者負責，提供醫療衛生服務的主體是醫療衛生機構，法律責任由其承擔。在我國，醫生個人都是醫療衛生機構的成員，無法承擔醫療損害賠償責任。《草案》第51條明確規定基層醫療衛生機構是家庭醫生協議的一方主體。目前，國家衛計委及各地的相關文件、各地的范本協議均指明簽約的家庭醫生是協議的第一責任人，按照現行我國相關民事法律和衛生醫療法律的規定，這里的“第一責任人”指家庭醫生是為簽約居民提供醫療服務的直接責任人，如果產生糾紛，法律責任的首要承擔者仍然是家庭醫生所屬的醫療衛生機構。

（三）公立醫院的公益性

國家投資建設社區（鄉鎮）醫（衛生）院、縣（區）醫院、市級醫院等三級公立醫院體系，旨在保障公民能夠及時、方便、有效地獲得基本醫療衛生服務，這一體系是我國基本醫療衛生服務的主體。我們要吸取上一輪醫改的教訓，既要堅持公立醫院在醫療服務體制中的主體地位，還要保持公立醫院的公益性，公立醫院不能以營利為目的。《草案》第83條規定：“政府不舉辦營利性醫療機構。立法應明確各級政府在醫院建設和醫療設施投入的義務。”《草案》第49條明確了政府辦醫院的主導責任，規定：“縣級以上各級人民政府承擔公立醫院的舉辦、監督、指導職責，落實公立醫院的自主運用管理權。”

《草案》第84條規定：“禁止政府辦公立醫療衛生機構與社會資本合作舉辦營利性機構。”這就堅持了公立醫院的公益性。《草案》第84條的規定可能引起民營企業、社會資本的異議，上一輪醫改給我們帶來的經驗和教訓就是，必須堅持公立醫院的公益性，必須把醫療服務擬制為公共產品，以國家為主來提供，營利性的醫療機構只能做為補充，且應當嚴格控制。

當然，公立醫院的法律地位如何認定，如何形成有效的治理機制也是“基本醫療衛生法”要解決的法律問題。《草案》第49條第1款規定：“國家建立權責清晰、管理科學、治理完善、運行高效、監督有力的現代醫院管理制度。”《草案》沒有回應醫院改革應當建立公立醫院法人治理制度問題。客觀承認公立醫院的復雜性，將公立醫院定性為特殊公法人，⑥參見胡國粱：《公立醫院的運行邏輯與法理定位》，《天府新論》2017年第2期。是公立醫院建立現代治理結構的理論基礎。

六、公共衛生服務與基本醫療服務分開立法還是合并立法

公共衛生服務作為公共產品應當由政府免費提供，其體現的是普遍服務原則。《草案》第75條堅持了這一原則，明確規定“基本公共衛生服務由國家免費向全體公民提供”。這一規定成為社會普遍叫好的亮點。筆者主張基本醫療服務和公共衛生服務分開立法，因為公共衛生和基本醫療是性質完全不一樣的服務，公共衛生應由國家免費提供，基本醫療應由政府、社會和個人共同承擔。它們的運行方式、管理模式、責任承擔都不一樣。兩套制度放在一起可能會造成混亂，不利于法律實施。實際上我國的公共衛生法制已經形成比較完整的系統，國家先后頒布了《食品安全法》《傳染病防治法》《職業病防治法》《精神衛生法》《母嬰保健法》《國境衛生檢疫法》，已不需要在“基本醫療衛生法”中對公共衛生做系統的規定。《草案》第40條規定的傳染病控制、第42條規定的職業病防治、第43條規定的心理健康服務只是重復了我國《傳染病防治法》《職業病防治法》《精神衛生法》的有關規定，并無特別的規定。另外，這兩套制度分開立法也是全世界普遍的做法，像日本、德國、美國等，都是醫事法和公共衛生法分開立法的。

《草案》不僅把公共衛生和基本醫療一并作為其調整對象，還把健康促進單獨作為一章，整部法律的邏輯顯得比較混亂。如前所述，健康促進和醫療衛生屬于同義反復，公共衛生完全包含了健康促進的內容。根據國家衛計委的有關文件，公共衛生工作包括疾病預防控制、計劃免疫、健康教育、衛生監督、婦幼保健、精神衛生、衛生應急、急救、采血服務、食品安全、職業病防治和安全飲水。《草案》第三章規定的促進健康的主要措施是健康評估（第25條）、健康危險因素綜合防治（第26條）、愛國衛生運動（第27條）、健康教育（第28條、第29條）、發展全面健身事業（第30條）、營養狀況監測制度（第31條）、保護職工健康（第32條）和控制吸煙飲酒（第32條），都屬于公共衛生范疇，也都屬于我國衛生和計劃生育行政管理機關歷來掌管的工作職責范圍。很明顯，《草案》中單獨成章的所謂“健康促進”都屬于公共衛生范疇，即使超出現有公共衛生概念的內容也完全可以納入公共衛生范疇。

《草案》第三章條理不清晰，主要內容實際上就是公共衛生，與第四章中的公共衛生重疊、交叉。這就是把“健康促進”和“基本醫療衛生”作為并列的兩個概念所帶來的問題。衛計系統及醫學界專家認為，考慮到我國的國情，尤其是在基層，基本醫療服務和公共衛生是分不開的，像鄉鎮的衛生院，既要承擔公共衛生服務，還要承擔基本醫療服務，特別是村衛生室，它的主要職能現在變成了提供公共衛生服務。在基層，公共衛生和基本醫療服務實際上在一個系統內，不好分開。基本醫療和公共衛生如果確實難以分開立法，建議把《草案》第三章“促進健康的主要措施”和第四章“公共衛生”合并成一章，名稱就叫“公共衛生”。

七、健康權的救濟

為了讓“基本醫療衛生法”成為一部管用的法，能夠得到普遍實施，克服我國立法宣誓意義大、實施程度不高的弊端，其應當加強法律責任的規定，盡量讓每一個禁止性條款和義務性條款都能對應相應的法律責任。

沒有救濟就沒有權利。公民健康權能否通過司法程序救濟，即是否具有可訴性，是健康權有沒有最終獲得保障的評價標準。基于健康權的特殊性，其可訴性應從私法和公法關系兩個層面加以探討。

就私法角度而言，基于醫療服務協議而形成的醫患關系之間就醫療問題產生糾紛，患者可提起民事訴訟。如前所述，健康權分為民法意義上的健康權（自由權）和公法意義上的健康權（社會權）。公民在醫療過程中民法意義上的健康權受到侵害，如果通過司法救濟，可以有兩種選擇：依照合同法提起違約之訴，追究醫療機構的違約責任；依照侵權責任法提起侵權損害賠償之訴，追究醫療機構的侵權責任。司法實務中，當事人往往是依據我國《侵權責任法》第54條提起侵權責任之訴。對此，無需在“基本醫療衛生法”中再作重復規定，或者原則性規定“公民健康權受到侵害造成財產利益損害的，受害人有權依照相關法律提起民事訴訟”即可。從公法的角度來看，社會權可以通過司法救濟已經成為法治國家的普遍做法。政府如果沒有履行給付義務，患者就享受不到基本醫療服務。如前所述，“基本醫療衛生法”規定的健康權是社會權，對應的是政府的積極義務。當公民這一公法上的權利被侵犯，司法救濟只能通過行政給付訴訟來實現。立法應當賦予患者通過訴訟請求政府履行給付義務的權利。

當公民不能從政府、社會、醫院實現健康資源獲得權、健康社會保障權、醫療服務權、公共衛生服務權、緊急醫療救治權、醫療救助權時，公民可以向政府提起行政給付訴訟。

原來我國基本沒有行政給付訴訟，1989年制定的我國《行政訴訟法》僅在第11條第1款第6項規定行政相對人“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”，可以提起行政訴訟。立法者可能擔心行政給付訴訟適用范圍過大會造成政府巨大的經濟負擔。2015年修改后的我國《行政訴訟法》大大擴大了行政給付訴訟的范圍，除了撫恤金以外，最低生活保障待遇、社會保險待遇也可以提起行政訴訟。例如，如果政府不給城鄉居民提供基本醫療保險補貼或者不為其報銷保險范圍內醫藥費的，居民可以提起行政給付訴訟。

遺憾的是，公民健康權這一行政訴訟救濟機制在《草案》中并無提及。《草案》在“法律責任”一章只簡單規定了一些行政責任，很多義務性條款和禁止性條款都沒有規定法律責任，更沒有規定行政給付訴訟。作為主要強調政府主導責任的社會性立法，不規定行政給付訴訟，不得不說是一大敗筆。《草案》應當明確規定，政府沒有履行《草案》第16條、第17條、第18條、第19條規定的相應義務及第三章、第四章、第五章、第六章、第七章規定的行政給付義務，公民可以提起行政訴訟，不必受我國《行政訴訟法》第12條第1款第10項的約束，即“認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”，才能提起行政給付訴訟，《草案》可以突破我國《行政訴訟法》對行政給付訴訟范圍的規定。

醫療損害賠償責任主體是醫療機構，這在學界沒有爭議，然而“基本醫療衛生法”規定的社會權意義上的健康權受到侵害，或者說得不到保障，由誰來承擔給付責任，非常復雜。

如前所述，社會權意義上的健康權包括健康資源獲得權、醫療服務權、公共衛生服務權、健康社會保障權、醫療救助權、緊急醫療救治權。健康資源獲得權是指公民有權獲得保障健康的基本資源，如健身場所、干凈的水、清潔的空氣、就近診療，其義務主體是各級政府。公民如果得不到這些基本保障，可以請求政府提供。從我國目前經濟發展水平來看，政府還無法全面承擔這一義務，《草案》還不宜規定公民對此可以提起行政給付訴訟。醫療服務權和公共衛生服務權是指公民有權在其居住地請求提供醫療服務和公共衛生的權利，政府有義務合理舉辦基本醫療設施，提供公共衛生服務。當公民的這一權利得不到保障時，公民可以提起行政給付訴訟，要求政府或者其衛生健康部門提供。當然，公共衛生普遍由政府委托醫療機構提供，如果是醫療機構不履行責任，則公民只能起訴醫療機構。當公民不能享受醫療社會保險，其健康社會保障權受到侵害時，可以起訴醫療保障部門。當貧困人口不能得到醫療救助時，可以起訴民政部門為其補繳基本醫療保險費。緊急醫療救治權是指公民在遇到生命危險的緊急情況下，醫療機構及其醫務人員有義務對其進行及時施救。公民緊急情況下在醫療機構得不到救治而遭受損害，可以起訴醫療機構，要求其承擔損害賠償等法律責任。這種賠償責任不是民事責任，而是公法責任，仍適用行政給付訴訟的規定。