我國《侵權責任法》修訂入典的初步構想*

周友軍

（北京航空航天大學法學院，北京100083）

一、我國《侵權責任法》修訂入典應秉持的基本理念

黨的十八屆四中全會作出了“編纂民法典”的重大決策，為我國民法法典化提供了歷史性機遇。按照全國人大的構想，我國民法典之中要設立侵權責任編，①參見張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，“導讀”部分。這就意味著，頒行于2009年的我國《侵權責任法》要經過修訂而納入民法典之中。按照立法機關的思路，在民法典編纂時，對于現有的民事立法“既不是推倒重來，也不是照單全收”。這當然也適用于侵權責任編的制定。此外，在我國《侵權責任法》修訂入典之時，筆者認為，還應當秉持如下理念。其一，堅持實事求是的態度。在我國《侵權責任法》修訂入典時，不必糾結于究竟是“大修”還是“小修”，而應當以社會需要為出發點，秉持實事求是的態度，當修則修。在決定是否要予以修改時，立法機關尤其要從司法解釋、法學研究成果、比較法、司法實踐經驗之中尋求靈感和智慧。其二，兼顧“當下面向”與“未來面向”。民法典侵權責任編的制定要著力解決我國當前社會生活中的問題，面向當下，符合“此時此地的正義要求”。同時，也應當具備前瞻性，為未來的社會提供必要的制度供給。例如，就自動駕駛而言，雖然目前還沒有進入普遍使用的階段，但是，其必將導致未來的駕駛方式革命，我國民法典侵權責任編也應當積極做出回應。

從總體上來看，我國《侵權責任法》修訂入典既要解決宏觀層面的問題，又要解決微觀層面的問題。筆者于本文中擬從這兩個方面分別予以論述，希望能夠為我國民法典侵權責任編的編纂貢獻綿薄之力。

二、我國《侵權責任法》修訂入典需要解決的宏觀問題

（一）民法典侵權責任編與司法解釋之間的關系

“作為法典起草的基本方針，是制定一部簡明的法典還是一部詳細的法典，一部抽象的法典還是一部具體的法典，這是困擾法典起草者的大問題。”②［日］民事改正研究會：《日本民法典修正案Ⅰ》，朱曄、張挺譯，元照出版有限公司（臺北）2016年版，第190-191頁。就此問題，在我國民法典編纂中，也存在不同的看法。筆者認為，民法典編纂的最初目的就是要實現法典中心主義，這也就意味著，要注重民法典作為私法一般法的地位，其應當規定民法的基本內容。③參見上注，民事改正研究會書，第386-387頁。如果民事法律制度過多地依賴司法解釋和民事特別法，就在一定程度上背離了法典中心主義的要求。因此，筆者建議，民法典侵權責任編要盡可能強化其規范意義，作出比較細致、具有可操作性的規定。

（二）民法典侵權責任編與我國《國家賠償法》之間的關系

綜觀域外法，有的國家（如法國）將國家賠償法納入行政法的范疇，也有的國家（如德國、日本）將其作為侵權法的特別法來對待。我國目前的司法實踐是將國家賠償訴訟作為行政庭受理的案件范圍。從立法論的角度來看，國家賠償法納入行政法的范疇，會違背平等原則（即類似問題類似處理）的要求。因為國家賠償與民事侵權賠償的區別僅僅在于侵權的原因不同，國家賠償是國家機關的工作人員在行使公權力過程中侵權的結果。雖然在公權力的行使時，雙方是權力與服從的關系，但在國家賠償之時，雙方已經轉為平等主體之間的關系。④參見馬懷德：《國家賠償法的理論與實務》，中國法制出版社1994年版，第59頁。另外，因為國家賠償法本質上屬于侵權法，如果兩者割裂，就會導致國家賠償法理論成為獨立于侵權法的理論，這通常會導致不必要的疊床架屋，或者會導致錯誤的理論創新（如國家賠償歸責原則中的違法歸責原則）。

因此，筆者傾向于讓國家賠償法回歸民法，成為侵權法的特別法。為此，民法典侵權責任編的第一章應當增設一條加以強調，國家機關和國家機關工作人員行使職權導致他人損害，我國《國家賠償法》沒有規定的，適用本編的規定。

（三）民法典侵權責任編與回應現代科技發展

現代社會是科技迅猛發展的社會，這給我國民法典編纂帶來了機遇和挑戰。僅就侵權責任編而言，其涉及人工智能、自動駕駛、互聯網醫療、基因技術等。我國民法典侵權責任編是否要對這些現代科技作出回應值得思考。筆者認為，如果經過理論研究，能夠確立妥當的規則，就應當將其納入侵權責任編。正如域外學者所言：“民法典中有必要增加現代性的內容以確保法典的現代化。”⑤同前注②，民事改正研究會書，第192頁。如果考慮到科技的變化，無法明確規則，則可以留待未來修法或者由特別法解決。

（四）民法典侵權責任編的體例設計

我國《侵權責任法》的體例設計基本是從特殊侵權類型在實踐中的發生頻率而決定的，具有實用主義傾向。在民法典編纂過程中，科學化和體系化是兩個重要的要求。⑥參見孫憲忠：《我國民法典編纂中的幾個問題》，《中國人大》2016年第19期。因此，筆者認為，仍應遵循一定的邏輯規律，妥當設計侵權責任編的體例，以更符合法典化的要求。在總體上，民法典侵權責任編應當采“總分結合”的結構，將共通性規則置于前面（大致對應于我國《侵權責任法》的第一章和第二章）；對于具體的規則，則應按過錯責任、危險責任、替代責任（對他人行為的責任）的順序來安排。

三、我國《侵權責任法》修訂入典需要解決的微觀問題

（一）第一章“一般規定”部分

1.完善“立法目的”的規定

我國《侵權責任法》第1條對立法目的的規定，有助于明確侵權責任法的價值取向，也有助于其解釋和適用，在我國《侵權責任法》修訂入典時，應當保留這一規定，同時予以完善，其所規定的立法目的包括：保護民事主體的民事權益；填補受害人所遭受的損害；預防侵權行為的發生；保障民事主體的一般行為自由。

2.進一步明確侵權法的歸責原則，同時要使歸責原則的規定發揮一般條款的作用

綜觀域外侵權法，歸責原則的規定往往被置于很突出的位置。我國《侵權責任法》在第二章（第6條和第7條）規定了歸責原則，難謂妥當。筆者建議，在民法典編纂過程中，應當將我國《侵權責任法》第6條和第7條提前到侵權責任編第一章的第3條和第4條的位置。

從我國《侵權責任法》第69條的規定來看，我國立法者是想就危險責任設置一般條款的，因此，筆者建議，完善我國《侵權責任法》第69條，以其替換該法第7條的規定，并將其作為未來民法典侵權責任編第4條。同時，對我國《侵權責任法》第69條的完善要注意如下兩個方面：一是以“實施高度危險活動或保有高度危險物”來代替“從事高度危險作業”；二是明確責任主體是高度危險活動的行為人或高度危險物的保有人。

另外，我國《侵權責任法》中關于雇主責任的規定（第34條和第35條）和監護人責任的規定（第32條）不以過錯為要件，而是以當事人之間的特殊關系（雇傭關系和監護關系）為前提。筆者建議，就此種“對他人行為的無過錯責任”（可以稱為替代責任）在歸責原則的規范領域予以規定，該規定可以作為我國民法典侵權責任編的第5條。不過，這一規定只是強調，以法律有特別規定為限，基于當事人之間的特殊關系，一方要對另一方實施的過錯侵權行為負責。所以，這一規定僅具有宣示意義，并不能作為一般條款予以適用。

3.完善過錯責任的一般條款

我國《侵權責任法》第6條第1款就過錯責任的一般條款作出了規定，其立法技術與《法國民法典》的有關規定相似，屬于“大的”一般條款，這樣有利于保持侵權法的適應性。同時，該條也有兩個需要完善的問題。其一，要突出“損害”這一要件，因為侵權責任就是損害賠償責任，“無損害就無賠償”。其二，要明確違法性要件。過錯和違法性是否區分在侵權法上具有基礎性意義。對此，我國學界存在不同的看法，筆者支持違法性要件獨立的觀點。第一，違法性和過錯的區分與法律上不同的價值判斷相對應。“違法性”的功能在于，它是法律秩序對行為本身的否定，而不是對行為人的評價。過錯雖也是一種無價值判斷，但它是指行為人的主觀可非難性。⑦H.C.Nipperdey，Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht，in：Karlsruhe Forum 1959，S.3.第二，違法性和過錯的區分是法律對違法但無過錯行為進行規范的前提。對于違法但無過錯的行為，立法者可為其設定損害賠償以外的法律后果，如絕對權請求權、正當防衛的權利等。如果不區分違法性和過錯，那么，法律對這些行為的調整就會遇到較大的困難。

4.完善侵權法保護對象的規定

我國《侵權責任法》第2條宣示該法對民事權利的保護，具有現實意義。考慮到法的穩定性，可以保留這一條文。同時，該條應適當予以完善，可以就民事權益的大類進行列舉。同時，考慮到繼承權不需要受侵權法的保護（可以借助繼承回復請求權制度予以保護），而債權需要受到侵權法的一定程度的保護，該條列舉的民事權利應當包括人格權、身份權、物權、知識產權、債權和股權等。

5.增設侵權責任能力制度

責任能力，是指因自己的過錯而承擔責任的資格。責任能力以意思能力（或識別能力）為基礎，也就是說，以行為人能夠理智地形成意志并實施行為為前提。⑧Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2.Aufl.，K?ln／Berlin／Bonn／München 1996，S.287.侵權責任能力是責任能力在侵權法領域的運用，它的缺乏并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯。⑨Andreas von Tuhr，Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，BandⅡ.2.H?lfte，München／Leipzig 1918，S.454.

過錯責任原則被認為是以意志自由理論為基礎的，過錯是對意志自由的濫用。⑩參見王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2003年版，第184頁。如果行為人沒有侵權責任能力，其就不能認識其行為的危險，進而在行為上有所選擇或控制，也就不應使其負擔侵權責任。①參見王澤鑒：《侵權行為法》（第二冊），2006年自版（臺北），第59頁。此情形下要求其承擔責任，是與意志自由理論相違背的，且不利于對未成年人和精神障礙者的保護。此外，在我國侵權法上，不少制度都需要侵權責任能力的配合適用，否則，就會陷入解釋的困境，包括過錯的認定、原因自由行為、暫時無責任能力者的責任、監護人責任等。因此，民法典侵權責任編的編纂過程中如果能夠解決這一問題，就可以為我國侵權法的發展奠定良好的基礎。

關于侵權責任能力的認定（即對于未成年人的責任能力的認定），可借鑒我國臺灣地區的規定，進行個別認定，以確定其是否具有識別能力；對于精神病人的責任能力問題，也應當個別認定。

（二）第二章“責任構成和責任方式”部分

1.明確共同加害行為的構成要件

我國《侵權責任法》第8條規定了共同加害行為，其構成要件規定得比較模糊，為了強化該條的規范意義，在編纂民法典侵權責任編時，要明確其以“共同過錯”為要件，這也可與我國《侵權責任法》第11條保持內在一致性。

2.完善教唆、幫助非完全民事行為能力人的責任規則

從過錯責任的本質（尤其是自由意志的濫用）出發，只要侵害人有責任能力，就可以認定其過錯，其從而應當承擔過錯責任，因此，無民事行為能力人和限制民事行為能力人是否承擔責任，不應當以行為能力為前提，而應當以責任能力為前提。據此，我國民法典侵權責任編應規定，教唆、幫助無責任能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；教唆、幫助有責任能力人實施侵權行為，則應當與行為人承擔連帶責任。

3.完善共同危險行為的規則

我國《侵權責任法》第10條關于共同危險行為的規定中能夠確定具體侵權人的表述，建議刪除，因為這是自然之理，不必規定。另外，就共同危險行為的法律后果，我國《侵權責任法》第10條規定的是連帶責任。《歐洲侵權法原則》第3：103條對共同危險行為所致損害所采取的是按份責任。②參 見歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第5頁。筆者于本文中引用的《歐洲侵權法原則》條文均出自此書，以下不再注明。筆者認為，后者的立場是可取的，畢竟共同危險行為人只是可能導致損害的發生，要求其承擔連帶責任，過于苛刻，也不符合比例原則。所以，我國《侵權責任法》第10條對共同危險行為所致損害的責任類型有從連帶責任轉向按份責任的必要。

4.區分侵權責任與絕對權請求權

我國《侵權責任法》第15條規定的侵權責任包含了絕對權請求權。這些所謂“侵權責任”（即停止侵害、排除妨礙、消除危險）的承擔并非以過錯為要件，而僅以違法性為前提。并且，這些所謂的“侵權責任”不適用訴訟時效的規則，作為侵權責任對待也會產生解釋上的困難。因此，侵權責任形式中不宜包含絕對權請求權。絕對權請求權是絕對權保護的重要制度，既然學界就絕對權請求權基本上已經達成共識，就有必要在我國《民法總則》中對其予以規定。

5.規定完全賠償原則

在侵權法上，完全賠償原則是基礎性的原則，與侵權法的補償功能是一致的。其對于責任承擔具有指導性意義，也有助于責任承擔規則的理解與適用。我國學者長期以來都贊成完全賠償原則，因此，筆者認為，在我國民法典侵權責任編中可以規定這一原則，強調侵權責任的確定應當使受害人回復到如同損害沒有發生的狀態。

6.完善侵權責任形式及其規則

侵權責任形式及其適用規則是侵權法的重要內容，不宜缺位。筆者認為，可以借鑒國際通行做法，重新整理我國《侵權責任法》中的侵權責任形式。總體上看，在我國民法典侵權責任編中應當明確侵權責任就是損害賠償。同時，借鑒域外法損害賠償的方法的理論，將侵權責任形式區分為兩大類，即回復原狀和金錢賠償。③參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第112頁以下；程嘯、王丹：《損害賠償的方法》，《法學研究》2013年第3期。回復原狀的具體形式包括修理、重置、恢復名譽、賠禮道歉等。受害人對于主張回復原狀抑或金錢賠償，應當享有選擇權，只不過其選擇權的行使不得違背誠實信用原則。另外，除了環境修復和救治寵物，如果回復原狀的費用顯著高于金錢賠償的數額，受害人不得主張回復原狀。

7.刪除“同命同價”的規則

我國《侵權責任法》第17條就所謂的“同命同價”作出了規定，但是，這一規定與完全賠償原則沖突，因為侵權賠償的范圍是法定的，該范圍不會因人而異；侵權賠償的數額本身是各個受害人“主觀地”予以確定的，如果強行規定為“同命同價”，就違背了侵權法的基本原理。

8.增設“損害賠償額酌定”的規則

在實踐中，有可能出現財產損害的數額確定過于困難或花費過高的情形，為減輕受害人的舉證責任，民法典侵權責任編應增設損害賠償額酌定的規則。對此，《歐洲侵權法原則》第2：105條后句規定：“證明損害的精確數額過于困難或花費過高的，法院可以評估損害數額。”這一規定值得借鑒。

9.確立精神損害賠償請求權可以轉讓或繼承的立場

精神損害賠償請求權是否可以轉讓或繼承，對此，理論上存在爭議。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《人身損害賠償司法解釋》）第18條第2款采取精神損害賠償請求權原則上不可轉讓或繼承的立場。不過，筆者認為，這一立場既不利于預防侵權行為，也不利于救濟受害人。從國外最新的侵權法立法動向看，這一規則正被逐漸放棄。④參 見《歐洲民法典共同參考框架》（DCFR）第6-6：106條，《奧地利損害賠償法學者建議稿草案》第1316條第6款，［德］布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社2009年版，第283頁，第292頁。我國法也應當借鑒這一經驗明確規定，精神損害賠償請求權可以轉讓并可以繼承。

10.增設侵害生命權情形下的直接受害人的近親屬精神損害賠償請求權

在侵害生命權的情形，死者的近親屬應當可以獲得精神損害賠償，這就是所謂“喪親之痛”的賠償。對此，《人身損害賠償司法解釋》第18條第1款已有所規定，與《瑞士債務法》第47條和《韓國民法典》第752條一致。⑤參 見戴永盛譯：《瑞士債務法》，中國政法大學出版社2016年版，第19頁。筆者于本文中引用的《瑞士債務法》的條文均出自此書，以下不再注明。參見金玉珍譯：《韓國民法典朝鮮民法典》，北京大學出版社2009年版，第116頁。筆者于本文中引用的《韓國民法典》條文均出自此書，以下不再注明。這一做法不僅有利于救濟受害人，而且有利于彌補我國死亡賠償金賠償標準較低的缺憾。因此，在民法典之中應當增設這一規則。

11.完善對于公平責任的規定

我國《侵權責任法》第24條規定了公平責任。筆者認為，為了保持公平責任的包容性，不宜將其適用范圍限定于法律明確規定的情形。如果要限制公平責任的適用，可以通過強化論證義務的方式，強調在法律沒有明確規定時法官要適用公平責任時，必須負有更重的論證義務。另外，我國《侵權責任法》第24條強調公平責任的適用以受害人對損害的發生沒有過錯為前提，這一限制不利于受害人的救濟，我國民法典侵權責任編對此應當不做規定。

12.完善對于定期金的規定

我國《侵權責任法》第25條或許可以解釋出定期金的規則，不過，該條總體上規定得不太明確，也不太細致。應借鑒域外法上的經驗和我國《人身損害賠償司法解釋》第33條、第34條的適用經驗，在我國民法典侵權責任編中完善定期金制度：一是其適用于殘疾賠償金、被扶養人生活費、殘疾輔助具費等未來發生的不確定損害的賠償；二是賠償義務人可以請求以定期金方式給付，法院也可以根據案件情況確定以定期金方式給付；三是在必要時，法院可以要求賠償義務人提供擔保。

13.增設損益相抵規則

我國《侵權責任法》沒有就損益相抵的規則作出規定，為了規范法官的裁判活動，應在編纂民法典侵權責任編時增設這一制度。《歐洲侵權法原則》第10：103條規定：“在決定損害賠償金額時，受害方通過損害事件所獲得的利益必須扣除，除非扣除與受益的目的不一致。”這一經驗值得借鑒。

（三）第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”部分

1.完善過失相抵規則

我國《侵權責任法》第26條和第27條就過失相抵作出了規定。筆者認為，這一規定仍有完善空間，結合理論研究成果和域外法（如《德國民法典》第254條）的經驗，⑥參見陳衛佐譯：《德國民法典》（第四版），法律出版社2015年版，第78-79頁。可以從如下幾個方面對其予以完善。一是就受害人故意和過失合并規定，同時，明確受害人對于損害的發生或擴大具有過錯的后果是導致責任的減輕或免除。我國《侵權責任法》第27條規定受害人故意導致責任免除，過于僵化。二是強調過失相抵規則適用的前提是受害人具有過失相抵能力（即識別能力）。三是強調在間接受害人主張侵權責任時，直接受害人的過錯視為間接受害人的過錯。四是明確受害人的監護人沒有盡到監護責任的，監護人的過錯視為受害人的過錯。五是明確向雇主主張侵權責任時，其雇員的過錯視為雇主的過錯。六是明確對于侵權人不知道也不應當知道的、異常嚴重的損害原因，受害人怠于提醒侵權人注意或者怠于防止或者減少損害的，可認定受害人存在過失。

至于自甘冒險，德國法早期采默示免責的立場，其后改采受害人對侵害的默示允諾（同意）的立場，目前則認為應當適用過失相抵規則。⑦同前注③ ，王澤鑒書，第320頁。筆者贊成適用過失相抵規則的立場，以保持規則的靈活性。因此，自甘冒險不必作為獨立的免責事由予以規定。

2.刪除“第三人侵權”規則

我國《侵權責任法》第28條規定了第三人侵權。筆者認為，該條規定并無規范意義，因為第三人侵權當然要依法承擔侵權責任，不必重復規定。即使第三人的行為導致因果關系中斷、構成侵權人沒有過錯（即意外事件）的證據或者足以被認定為不可抗力，也沒有特別予以規定的必要。⑧參見馮玨：《論侵權法中的抗辯事由》，《法律科學》2011年第4期。

3.增設自助的規則

我國《侵權責任法》沒有就自助作出規定，我國《民法總則》中也沒有相關的制度。這一規則在其他國家或地區的相關法（如《德國民法典》第229條和第230條、《瑞士債務法》第52條）上被普遍認可。在我國民法典中增設這一制度，對于民眾保護自己的權利具有重要意義。在設計這一制度時，尤其要明確如下內容。一是自助的適用范圍限于可以請求國家強制執行的請求權。二是自助的前提條件是，權利人不能及時得到國家機關的幫助，并且不及時處理就無法實現其請求權或嚴重妨礙請求權的實現。三是自助的具體措施包括限制他人人身自由、扣留財產、毀損財產等必要行為。四是在實施自助行為以后，權利人應當及時向國家機關申請處理。該申請被駁回、申請遲延或者采取前述措施超過必要限度的，權利人應承擔侵權責任。

4.增設受害人同意規則

受害人同意是重要的違法阻卻事由，在我國司法實踐中也有不少受害人同意的案例。我國《侵權責任法》僅在第55條就醫療過程中的知情同意作出了規定，這屬于受害人同意的特殊規則。在我國民法典侵權責任編中，應當就受害人同意的一般規則作出規定，尤其要強調如下幾個方面：一是受害人只有就特定的侵權行為事先表示同意，才能阻卻違法；二是受害人的同意不得違反法律、行政法規的強制性規定與公序良俗；三是受害人具有識別能力和處分權限。

5.增設生計酌減規則

我國《侵權責任法》沒有規定生計酌減規則，理由主要是，避免法官享有較大的自由裁量權，并且強制執行制度也可以發揮類似的作用。⑨參見鄧輝、李昊：《論我國生計酌減制度的構建》，《研究生法學》2015年第3期。筆者認為，這一規則與強制執行中保留被執行人必要生活資料的規則存在較大差異，借鑒域外法（如《瑞士債務法》第44條第2款、《韓國民法典》第765條）的經驗，我國民法典侵權責任編中的有關規則的設計要注意如下幾點：一是其僅適用于非因故意或重大過失導致損害的情形；二是侵權損害賠償可能對賠償義務人的生計產生重大影響；三是賠償義務人有權向法院請求減輕其賠償義務。

（四）第四章“關于責任主體的特殊規定”部分

1.完善監護人責任制度

從過錯責任的本質來看，過錯責任是對濫用意志自由承擔的責任，因此，被監護人對自己行為的責任承擔應當以被監護人具有責任能力為前提，并且，在被監護人有責任能力、有過錯并滿足其他責任構成要件的前提下，被監護人應當與監護人承擔不真正連帶責任。如果被監護人沒有責任能力，無法認定其存在過錯，則可以要求其承擔公平責任。因此，在我國民法典侵權責任編的編纂中，我國《侵權責任法》第32條可以按照上述要求作出相應的修改。

2.增設委托監護人責任的規則

我國《侵權責任法》中沒有關于委托監護人責任的規定。在我國農村地區存在大量留守兒童的背景下，增設這一規則具有突出的現實意義。從域外法觀察，有些國家相關法律規定，委托監護人的責任屬于過錯責任；也有些國家相關法規定，委托監護人的責任屬于過錯推定責任（如德國）。筆者認為，對此，我國民法典侵權責任編采用過錯推定責任更為妥當，因為委托監護人距離證據更近。至于監護人責任和委托監護人責任的關系，可以借鑒日本法的經驗，認定為兩者為不真正連帶責任。⑩參見［日］吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第146頁。

3.完善原因自由行為規則

我國《侵權責任法》第33條就原因自由行為作出了規定，該條規定的表述顯得重復和繁瑣。在編纂民法典侵權責任編時，應當強調“暫時無責任能力的人造成他人損害”，也必須承擔侵權責任。另外，暫時無責任能力的人可以通過對其自己陷于暫時無責任能力狀態沒有過錯舉證從而免責，畢竟他距離證據更近。另外，即使暫時無責任能力的人能夠證明其對陷于暫時無責任能力狀態沒有過錯，也可以根據案件具體情況，對受害人給予適當補償。

4.完善雇主責任規則

我國《侵權責任法》第34條、第35條規定了雇主責任制度。筆者認為，這兩條在納入我國民法典侵權責任編時仍有如下需要完善之處。一是應當將雇主責任的規則統一起來，不必區分“單位用工”和“個人用工”。事實上，這一區分并無意義，因為兩者適用相同的歸責原則、構成要件和法律后果。二是明確雇傭關系不必是有償的，進而厘清雇主責任和義務幫工責任之間的關系。很多國家的相關法律都不要求雇傭關系以有償為前提，因此，義務幫工完全可以吸收到雇主責任之中。三是明確雇傭關系的認定規則，以發揮對實踐的指導作用。對此，可以借鑒《法國2005年Avant債法改革草案》第1359條第1款的經驗，采用“指示權”理論，明確雇主是對他人享有指示權的自然人、法人和非法人組織。①參 見［德］布呂格邁耶爾、朱巖 ：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社2009年版，第313頁。筆者于本文中引用的《法國2005年Avant債法改革草案》條文均出自此書，以下不再注明。四是吸收司法解釋（《人身損害賠償司法解釋》第9條第2款）的經驗，明確執行職務的認定標準，即雇員從事雇主授權范圍內的活動，屬于執行職務；雇員的行為雖然超出雇主授權范圍，但其表現形式是執行職務或者與執行職務有內在聯系的，也屬于執行職務。五是應增加雇員自身對受害人的責任，對此可以借鑒《人身損害賠償司法解釋》第9條第1款的經驗，要求具有故意或重大過失的雇員承擔連帶責任。

5.增設承攬人責任的規則

《人身損害賠償司法解釋》第10條就承攬人責任作出了規定，這一規定總結了理論上的研究成果，也借鑒了《日本民法典》第716條的有關經驗，②參見王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第127頁。值得借鑒。筆者贊成楊立新教授所主張的我國民法典侵權責任編增設這一規則的觀點，③參見楊立新：《民法分則侵權責任編修訂的主要問題及對策》，《現代法學》2017年第1期。其應明確規定，定作人僅在其對于定作或指示有過錯時，才就承攬人對第三人造成的損害負責。

6.完善違反安全保障義務的責任規則

我國安全保障義務制度雖然是借鑒德國法上的交往安全義務制度而來的，但是在德國法上，交往安全義務的產生原因是開啟或持續了危險，因此，我國《侵權責任法》第37條就安全保障義務的產生原因進行封閉式列舉的做法并不妥當。另外，在我國法上，也存在一些該條列舉范圍以外的安全保障義務，包括我國《侵權責任法》第46條中的產品跟蹤觀察義務和該法第36條規定的網絡服務提供者的義務等。因此，筆者傾向于借鑒《人身損害賠償司法解釋》第6條的立場，即對安全保障義務的產生原因保持開放性，適當擴大安全保障義務的主體，包括“其他實施危險活動的民事主體”。另外，違反安全保障義務的責任應當屬于過錯責任，我國《侵權責任法》第37條對此并沒有予以明確。其原因大概是，立法上將安全保障義務作為過失的判斷依據。事實上，安全保障義務應當是作為義務，屬于“侵權行為”要件，雖然過失判斷標準與安全保障義務具有趨同性，但畢竟是不同的。因此，筆者傾向于明確其屬于過錯責任。

在第三人侵權的情況下，安全保障義務人是否可以享有追償權，我國《侵權責任法》沒有明確規定。筆者認為，該情形構成不真正連帶，第三人作為終局責任人，安全保障義務人應當可以向其追償。在法律上明確追償的規定既有利于統一裁判規則，也“有利于對侵權人產生更大的震懾效果”。④張新寶：《民法分則侵權責任編立法研究》，《中國法學》2017年第3期。

7.完善教育機構的責任規則

我國《侵權責任法》第38至第40條規定了教育機構的責任。從法條的字面上看，此種責任似乎比較寬泛，可以包含諸多的特殊侵權責任，尤其是雇主責任、動物致害責任、工作物致害責任、醫療損害責任等。例如，教師體罰學生導致損害，本屬于雇主責任，卻被此種責任涵蓋了。再如，學生在校醫院治療導致醫療損害，本屬于醫療損害責任，也被此種責任所包含。如此，教育機構的責任就可能“無所不包”。筆者認為，教育機構的責任與相關的責任要明確區分開，但是，目前的制度設計不利于此種區分。在此次民法典侵權責任編的編纂過程中，可以明確教育機構要對其兩種義務的違反承擔責任：其一，受害人是在教育機構學習生活的非完全民事行為能力人時，教育機構因為違反了對受害人的保護義務，而應當承擔責任；其二，加害人是在教育機構學習生活的非完全民事行為能力人時，教育機構因為違反了對加害人的教育、管理職責，而應當承擔責任。從舉證責任來看，教育機構對其沒有過錯承擔舉證責任比較合適，因為教育機構距離證據更近。要求受害人舉證，則過于苛刻。

此外，我國《侵權責任法》在教育機構的責任中僅僅保護人身權益而不保護財產權益，這既不利于受害人的救濟，也違反了平等原則，應將其責任范圍擴大至人身權益和財產權益兩個領域。

8.增設法人和非法人組織過錯侵權的規定

在過錯侵權中，法人和非法人組織因其法定代表人的行為而承擔過錯責任，理論上幾乎沒有爭議。另外，域外還出現了法人和非法人組織對其組織過錯承擔責任的理論。對此，《法國2005年Avant債法改革草案》第1353條規定：“法人的過錯不僅包括法人代表的過錯，也包括因缺乏組織和管理而導致的過錯。”筆者認為，這一經驗值得借鑒。

9.增設專家責任制度

專家責任包括專家對委托人責任和專家對第三人責任。所謂第三人，就是指與專家之間不存在合同關系的人。⑤Sprenger，Die Dritthaftung von Experten im International Privat-und Zivilverfahrensrecht，Tübingen，Mohr Siebeck Verlag，2008，S.1.我國不少學者都建議在我國侵權法上增設專家責任制度。⑥參見張新寶：《侵權責任法的法典化程度研究》，《中國法學》2006年第2期；前注③ ，楊立新文。筆者贊同這一觀點。目前我國專家責任的規則分散于《注冊會計師法》《公證法》等法律之中，從法典中心主義的立場考慮，在民法典中作出規定更為妥當。設計規則時尤其要注重如下三點：一是既要規定專家對委托人的責任，又要規定專家對第三人的責任；二是明確可以請求專家承擔責任的“第三人”的認定標準，可以考慮綜合專家意見的目的、專家對第三人的認識、第三人信賴的合理性等因素予以認定；三是明確專家過失的認定應當以本領域普通專家應盡的注意義務為標準。

（五）第五章“產品責任”部分

1.明確產品責任的主體原則上限于生產者

我國《侵權責任法》第五章對于產品責任的主體規定得比較模糊，既未明確該責任主體包括生產者和消費者，也未明確該責任主體僅限于生產者。在歐盟國家以及其他借鑒歐盟立法的國家，其產品責任主體原則上限于生產者。在美國法上，其產品責任的主體包括生產者和銷售者。筆者認為，從歸責的角度考慮，產品責任屬于危險責任的范疇，應當由能夠實際控制產品缺陷的人承擔。畢竟危險責任意味著應當由實際控制危險并從中獲益者承擔責任。⑦Schellhammer，Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil，4.Aufl.，Heidelberg 2002，S.492.就產品責任而言，生產者是控制產品缺陷的人，要求其承擔危險責任，可促使其進行技術更新，并采取其他措施，以防止事故發生。⑧參見高圣平：《論產品責任的責任主體及歸責事由》，《政治與法律》2010年第5期。銷售者很難控制產品的缺陷，它無法控制產品的設計和制造過程，甚至難以檢查發現缺陷。借鑒《歐盟產品責任指令》等的經驗，筆者認為，在我國民法典侵權責任編中，產品責任的主體應當原則上限于生產者（包括最終產品的生產者、零部件的生產者、原材料的生產者和表見的生產者），銷售者僅在兩種例外情況下被視為生產者：一是產品的進口商；二是無法確定產品的生產者或者進口商，且不能在合理的期限內告知受害人具體的生產者、進口商或者產品的上級銷售者。

2.明確“產品”的范圍

“產品”的界定是確立產品責任承擔的基點，也是明確產品責任適用范圍的需要。我國《產品質量法》第2條對“產品”進行了界定，但是，我國《侵權責任法》并沒有作出規定。我國《產品質量法》對“產品”的界定存在較多的缺陷。在編纂我國民法典侵權責任編之時，應當對“產品”的概念和范圍作出界定，以避免實踐中產生不必要的爭議。就此，應當著重解決如下幾個問題。其一，明確產品是為了進入市場而加工的動產，從而將不動產排除在產品的范圍之外，不必再使用我國《產品質量法》第2條中所用的“建設工程”這一不太精準的表達。同時，要強調動產即使存在于另一動產或不動產之中，仍然屬于產品。其二，明確電力以及與有體物結合成為一個物的無形智力成果，也屬于產品。其三，基于法政策考量，也可以將血液視為產品。

3.明確產品缺陷的認定標準

產品缺陷的認定是承擔產品責任的基礎。在比較法上，很多國家都通過立法明確規定“產品缺陷”的概念（如《法國民法典》第1386-4條第1款、《德國產品責任法》第3條）。⑨參 見羅結珍譯：《法國民法典（下冊）》，法律出版社2005年版，第1116頁；Produkthaftungsgesetz（《德國產品責任法》），https：／／dejure.org／gesetze／ProdHaftG.我國《產品質量法》第46條對此作出了規定，筆者認為，這一規定應當經過完善后納入民法典侵權責任編。

根據我國《產品質量法》第46條的規定，缺陷既指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險，也指不符合國家標準和行業標準。該條對產品缺陷的判斷采取的是二元標準。究竟其是采取一元標準，還是采取二元標準，對此，學界存在爭議。⑩否 定說參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第289頁；肯定說參見石慧榮：《產品缺陷研究》，《法學雜志》1996年第4期。筆者認為，在編纂我國民法典侵權責任編時，應當明確采一元標準說，確立產品缺陷的單一認定標準。因為國家標準和行業標準的制定和修改是一個相對滯后的過程，而且該標準一般是對產品較低的要求。另外，針對這些標準的制定，生產者有發言權，而消費者沒有發言權。①參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第302頁。

借鑒域外法上的經驗，我國侵權責任編似乎應當采“消費者合理期待”標準，以明確產品缺陷的認定，具體可以表述為：“產品缺陷，是指不具有人們可以合理期待的安全性。”另外，為了提升產品缺陷認定中的可操作性，可以借鑒域外法上的經驗，明確在判斷產品缺陷時應當考慮的主要因素包括：產品的說明；產品能夠合理期待的使用；產品投入流通的時間。②參 見《德國產品責任法》第3條、《奧地利損害賠償法學者建議稿草案》第1334條第1款、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第6-3：204條、《日本制造物責任法》第2條第2款（《日本制造物責任法》，載于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2015年版）。

4.明確產品責任的救濟范圍不包含產品自身的損害

產品責任救濟的對象，是否包括產品自身的損害呢？對此，我國《產品質量法》第41條第1款曾明確規定，產品責任的救濟對象限于“缺陷產品以外的其他財產損害”，但是，我國《侵權責任法》第41條、第43條第1款似乎是要將產品自身的損害也納入救濟范圍。

筆者認為，我國《侵權責任法》的這一立場并不值得贊同。產品責任并不應當救濟產品自身的損害。首先，產品責任救濟產品自身損害與危險責任原則上不救濟純粹經濟損失的原則有所背離。③參見［德］瓦格納：《當代侵權法比較研究》，高圣平、熊丙萬譯，《法學家》2010年第2期。其次，產品責任救濟產品自身損害會破壞合同當事人通過合意確立的風險分配機制。缺陷產品自身的損失屬于純粹經濟損失，當事人通過合同自由地分配該損失符合交易原則。反之，如果侵權法也對缺陷產品自身損失予以規范，則當事人通過協議確立的風險分配機制將遭到破壞。④參見冉克平：《產品責任理論與判例研究》，北京大學出版社2014年版，第264頁。最后，從域外法觀察，很多國家（如德國、美國、日本）關于產品責任的法律規定都不對純經濟損失給予救濟。產品自身的損害主要通過違約責任來解決。⑤參見詹森林：《民事法理與判決研究（第四冊）》，中國政法大學出版社2009年版，第98頁。

5.完善產品責任的免責事由

我國《侵權責任法》并沒有規定產品責任的免責事由，但是，我國《產品質量法》第41條第2款規定了產品責任的三項免責事由。在編纂民法典侵權責任編中，應當繼續認可這三項在域外法上也普遍認可的抗辯事由。不過，就發展風險抗辯而言，是否要承認例外，也值得探討。筆者傾向于認可兩種例外。一是藥品生產者不可以主張發展風險抗辯。考慮到藥品對于患者的生命、健康的嚴重影響，基于法政策考量，不應當允許其生產者主張發展風險抗辯。這里筆者參考的是《德國產品責任法》第84條。⑥Arzneimittelgesetz，http：／／dejure.org／gesetze／AMG。二是基因產品的生產者不可以主張發展風險抗辯。這里筆者參考的是《德國基因技術法》第32條。⑦Gentechnikgesetz，http：／／www.buzer.de／gesetz／4911／index.htm。因為基因技術是較新的技術，社會在這方面的經驗也不充足，因此，很難估計其發展風險。⑧Dietz，Technische Risiken und Gef?hrdungshaftung，K?ln u.a.2006，S.130.

另外，借鑒域外法上的經驗，還應當認可兩項產品責任的免責事由：其一，因遵循政府的強制性法規而導致產品存在“缺陷”；⑨參見萬明、姚偉：《歐共同體產品責任指令評價》，《國際商務》1995年第4期。其二，原材料和零部件的缺陷是最終產品的設計造成的或者是最終產品生產者的指示造成的，原材料和零部件的生產者應當可以免責。⑩參見《德國產品責任法》第1條第3款、《日本制造物責任法》第4條第2項。如果在這兩種情況下也要求生產者承擔產品責任，則對于生產者過于苛刻。

6.完善產品跟蹤觀察義務制度

我國《侵權責任法》第46條規定了產品跟蹤觀察義務，以及違反此種義務的責任。該條確立的這一制度是比較先進的制度，不過，仍有三點可以改進之處。一是應當將產品跟蹤觀察義務的主體限于生產者，因為要求銷售者跟蹤觀察并采取警示、召回等措施，對于銷售者過于苛刻。二是對產品跟蹤觀察義務應當作更完整的規定。廣義的產品跟蹤觀察義務包括狹義的產品跟蹤觀察義務和反應義務。狹義的產品跟蹤觀察義務，是指生產者應當負有的持續觀察以了解產品是否存在危險的義務。如果產品存在危險，生產者負有的采取警示、召回等措施的義務則屬于反應義務。①MünchKomm／Wagner，§823，Rn.645.三是應當明確違反產品跟蹤觀察義務的責任。該責任屬于過錯責任。從域外法上來看，很多國家（如德國、美國）都將其納入過錯責任的范疇。②B GHZ 80，199.參見美國法律研究院：《美國侵權法重述第三版：產品責任》肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯，法律出版社2006年版，第272頁以下。

（六）第六章“機動車交通事故責任”部分

1.明確機動車交通事故責任的一般條款

我國《侵權責任法》第48條規定，機動車發生交通事故造成損害的，“依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任”。從法典中心主義的角度考慮，將機動車交通事故責任的一般條款置于民法典侵權責任編更為妥當。③同前注④ ，張新寶文。正如蘇永欽教授所指出的，“堅守普通法定位的民法典不需要引致任何特別法……”④蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國法律評論》2017年第3期。2007年修訂后的我國《道路交通安全法》第76條區分不同的情形確立了不同的歸責原則。機動車之間發生交通事故，屬于過錯責任；機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，屬于危險責任。就筆者所查閱的資料看來，還沒有類似立法例。我國《道路交通安全法》的這一規定既違背了“類似問題類似處理”的原則，又使得道路交通事故責任制度過分復雜化。從立法論的角度看，應當不再采取上述區分模式，而采取統一模式。在歸責原則方面，應統一實行危險責任原則。

在擬定機動車交通事故責任的一般條款時，應當明確其核心要件是機動車運行危險的實現，⑤參 見《德國道路交通法》第7條，Strassenverkehrsgesetz，https：／／dejure.org／gesetze／StVG；《日本機動車損害賠償保障法》第 2條，［日］吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第202頁。廢止我國《道路交通安全法》第119條第5項以是否在“道路”上發生事故來限定機動車交通事故責任適用范圍的不當做法。至于其主體的確定，不宜采模糊的“機動車一方”的表述，而可以采用域外法上較多采用的“機動車保有人”的概念。

2.明確“機動車”的概念

只有明確了“機動車”的概念，才能明確機動車交通事故責任的適用范圍。我國《道路交通安全法》第119條第3項就“機動車”的概念作出了界定，這一規定存在如下缺陷。一是將機動車限定為輪式車輛，這就使得其他車輛（如履帶式車輛）被排除在外。筆者認為，借鑒《德國道路交通法》第1條第2款的規定，應將其改為“陸上車輛”。二是這里的“機動車”概念無法區別于軌道交通工具。機動車應當是沒有和軌道連接在一起的車輛。三是沒有明確“機動車”最高時速。應借鑒《德國道路交通法》第8條的規定，可以將最高設計時速低于每小時20公里的車輛不作為機動車。

3.明確機動車交通事故責任主體認定的一般規則：運行支配和運行利益

雖然我國《侵權責任法》第六章對于機動車事故責任的主體采“機動車一方”這一模糊表達，但是，從其具體規則（如第49條、第50條、第52條）來看，實際上延續了我國司法實踐中采納的“運行支配和運行利益”雙重標準。⑥參見楊永清：《解讀〈關于連環購車未辦理過戶手續原車主是否對機動車交通事故致人損害承擔責任的復函〉》，載《解讀最高人民法院請示與答復》，人民法院出版社2004年版，第119頁以下。遺憾的是，我國《侵權責任法》雖然就若干具體情形下的機動車事故責任主體作出了規定，但是，并沒有明確責任主體認定的一般規則，這既不利于具體規則的解釋，也不利于避免遺漏。因此，筆者建議，我國民法典侵權責任編應當增設機動車交通事故責任主體認定的一般規則，即以運行支配和運行利益雙重標準來認定機動車保有人。

4.區分機動車保有人責任和機動車駕駛人責任

長期以來，我國就機動車交通事故責任的主體采“機動車一方”的模糊表述，這使得機動車保有人責任和機動車駕駛人責任沒有得到區分。例如，在公司雇傭的司機駕駛汽車的情形下，公司是機動車保有人，司機是機動車駕駛人。在相關域外法上，有些國家規定，機動車駕駛人承擔普通的過錯責任，如丹麥、奧地利等，有些國家規定，機動車駕駛人承擔過錯推定責任，如德國。⑦參見［德］馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第484頁以下。考慮到機動車駕駛人距離證據較近，要求其承擔過錯推定責任似乎更為妥當。因此，筆者建議，我國民法典侵權責任編在機動車交通事故責任部分增設機動車駕駛人責任的規則，明確其屬于過錯推定責任。

5.增設好意同乘規則

我國《侵權責任法草案》（2009年8月20日稿）第56條規定：“免費搭乘非營運機動車發生交通事故造成搭乘人損害，屬于搭乘一方機動車責任的，可以適當減輕對搭乘人的賠償責任。”我國《侵權責任法》中并無此項內容。筆者認為，我國《侵權責任法草案》規定的這一規則值得贊同，應當在我國民法典侵權責任編中增設類似規定。其理由是：在機動車一方和好意同乘者之間，應當謀求其利益平衡，而減輕機動車一方的責任是實現利益平衡的重要途徑；另外，從法政策的角度看，好意同乘屬于互助行為，應當予以鼓勵，而減輕機動車一方的責任，有利于實現這一政策目標。

6.增設自動駕駛的責任規則

自動駕駛將帶來陸地交通方面的革命。如果在法律上不明確自動駕駛的民事責任規則，就會構成生產商或消費者的經濟障礙。⑧J e ssica S.Brodsky，Autonomous Vehicle Regulation：How an Uncertain Legal Landscape May Hit the Brakes on Self-Driving Cars，31 Berkeley Tech.L.J.851，877（2016）.美國眾議院于2017年9月通過了第3388號法案，該方案被稱為《自動駕駛法》（Self Drive Act）。目前，該法案已經正式提交至參議院，但該法案并沒有對自動駕駛的民事責任作出明確規定。德國于2017年5月修訂了其《道路交通法》，對自動駕駛作出了一定規范。筆者傾向于在我國民法典侵權責任編之中就自動駕駛設定規則。考慮到目前的自動駕駛汽車基本上處于L2至L3層級，⑨按照國際汽車工程學會（SAE）J3016文件的標準，自動駕駛可以區分為L0至L5六個級別。在民法典侵權責任編中可以以此為對象進行規范，基本內容包括：自動駕駛機動車的定義；道路交通事故責任的承擔；記錄數據的“黑匣子”的使用。

（七）第七章“醫療損害責任”部分的完善建議

1.完善醫療損害責任的一般條款

從實踐來看，醫務人員執業有諸多形式，如果其是個體診所的設立者，其因自身的過錯對醫療損害負責；如果醫務人員作為醫療機構的雇員，則醫療機構要承擔雇主責任。因此，我國《侵權責任法》第54條的規定在納入我國民法典侵權責任編時應當區分不同的情形處理，并與該法中的雇主責任制度銜接起來，以滿足法典化過程中的體系化要求。

2.完善知情同意規則

我國《侵權責任法》第55條規定了知情同意規則。知情同意規則應當僅適用于“實施手術、特殊檢查、特殊治療”的情形，而不適用于一般的診療活動。因此，該法第55條第1款第1句的規定是不必要的，我國民法典侵權責任編應對此不做規定。

3.明確醫療產品責任與產品責任的關系

我國《侵權責任法》第59條規定了醫療產品責任，嚴格說來，該條在我國民法典侵權責任編中應當被規定在“產品責任”一章。如果一定要在“醫療損害責任”部分予以規定，也應當明確其與產品責任制度的關系，明確其要適用產品責任的一般規則。

4.完善我國《侵權責任法》第60條的規定

我國《侵權責任法》第60條第1款第3項規定的免責事由“限于當時的醫療水平難以診療”，實際上與該法第57條規定的含義相同，沒有必要重復規定。另外，該法第60條第1款第2項的規定最好作為該法第56條第2款，因為兩者都是對醫務人員注意義務標準的規定，只不過該法第60條第1款第2項是要明確在緊急情況下適當降低注意義務標準，因此，該法第60條第1款第2項可以修改后在民法典侵權責任編中調整其位置，修改后的表述為：“醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下，應當盡到合理的診療義務。”

至于我國《侵權責任法》第60條第1款第1項和第2款的規定，最好能將其結合起來，否則很難理解。將兩者結合起來看，其實際上就是要確立在醫療損害責任中特殊的過失相抵規則，因此，修改該法第60條后，應當在民法典侵權責任編中作出如下規定：“患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療的，可以減輕或免除醫療機構的責任。”

（八）第八章“環境污染責任”部分

1.增設生態損害賠償的規則

2014年修訂后的我國《環境保護法》第64條規定：“因污染環境和破壞生態造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》的有關規定承擔侵權責任。”根據這一規定，生態損害賠償要適用我國《侵權責任法》的規定，但是，我國《侵權責任法》中并無相關規定，因此，我國《環境保護法》第64條實際上是“倒逼”民法典侵權責任編作出規定。

我國侵權法原則上僅救濟特定民事主體所遭受的損害，生態損害屬于無特定受害主體的集體損害，⑩參見［德］馬格努斯主編：《侵權法的統一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第292頁。因此，生態損害的賠償屬于例外。就生態損害的賠償，民法典之中可以設原則性規定，尤其是明確其與環境污染責任相同，都采危險責任原則（或嚴格責任原則）。①張新寶、汪榆淼：《污染環境與破壞生態侵權責任的再法典化思考》，《比較法研究》2016年第5期。另外，借鑒2013年法國上議院Anziani議員提交的第519號提案的內容，我國民法典侵權責任編應當規定，就生態損害而言，加害人應當首先進行環境修復，如果無法修復或修復后仍有損害的，應當再以金錢賠償的方式支付給國家或國家授權的組織。②參見竺效：《論生態損害綜合預防與救濟的立法路徑》，《比較法研究》2016年第3期。

2.完善我國《侵權責任法》第67條的規定

我國《侵權責任法》第67條就數個民事主體污染環境的規定，與該法中就多數人侵權所作的規定存在沖突。筆者認為，并不存在需要設計不同規則的充分理由。因此，在民法典侵權責任編中該條應當得到修改，規定兩個以上的民事主體污染環境，其責任的承擔適用本編關于多數人侵權的相關規定。

（九）第九章“高度危險責任”部分

1.刪除我國《侵權責任法》第77條的規定

我國《侵權責任法》第77條規定：“承擔高度危險責任，法律規定賠償限額的，依照其規定。”從我國目前的實踐來看，僅有民用航空器事故和核設施事故的有關規定。③參見2006年民航總局出臺的《國內航空運輸承運人賠償責任限額規定》、2007年《國務院關于核事故損害賠償責任問題的批復》（國函［2007］64號）。考慮到這些規定中設計的賠償限額較低（如民用航空器事故的最高賠償限額僅40余萬元），而且，《人身損害賠償司法解釋》本身也已經比較嚴格地限制了侵權賠償的標準，筆者建議廢止此種最高賠償限額制度。

2.增加規定基因技術責任的規則

在我國，轉基因技術已經被比較廣泛地運用，為了有效回應社會現實，民法典侵權責任編應當增設基因技術責任制度。參考《德國基因技術法》第32條以下的規定可知，條文的設計要強調如下兩點：一是只要是經基因技術改造而產生的物的特性導致他人損害的，運用此種基因技術的經營者就應當承擔侵權責任；二是只要此類經基因技術改造的物曾經造成過損害，就推定該物的特性與損害之間存在因果關系。

（十）第十章“飼養動物損害責任”部分

1.進一步明確動物致害責任的主體

我國《侵權責任法》第78條規定，飼養動物致害責任的主體是動物飼養人或者管理人。何為飼養人、何為管理人，該法并未規定。筆者建議，在我國民法典侵權責任編中采用統一的“動物保有人”的概念，同時，明確動物保有人的認定標準，即為了自己的利益而使用動物，且能夠控制動物危險的民事主體。

2.刪除《我國侵權責任法》第79條和第80條

我國《侵權責任法》第79條就“違反管理規定”情況下的動物致害責任作出了規定，但是，該規定存在諸多不明確之處。如果將該條解釋為在違反管理規定的情況下動物致害，就不允許過失相抵，也未必合理。該法第80條就“禁止飼養的烈性犬等危險動物”致害也作出了規定，其缺陷與第79條類似。筆者認為，如果立法機關希望將“違反管理規定”和飼養了禁止飼養的危險動物，作為加重責任的事由，可以在我國民法典侵權責任編中將其規定于飼養動物致害的一般條款內，作為該條的第2款。

3.刪除動物園動物致害的特殊規定

我國《侵權責任法》第81條將動物園的動物致害責任明確為過錯推定責任，但是，該法第78條、第79條、第80條在飼養動物致害的一般條款中明確了其屬于危險責任。如果動物園的動物致害責任屬于過錯推定責任，就違反了我國《民法總則》第4條確立的平等原則，而且，動物園的動物在危險性上往往更高，我國《侵權責任法》第81條的規定會導致法律評價上的不一致。我國民法典侵權責任編對此應不再做出規定。

4.增加因第三人的動物引發動物致害的規則

我國《侵權責任法》第83條僅規定了因第三人的過錯導致動物造成他人損害的情形。借鑒《瑞士債務法》第56條第2款的規定，我國民法典侵權責任編還應當增加規定因第三人的動物引發動物致害的規則。

（十一）第十一章“物件損害責任”部分

1.完善工作物致害責任制度

我國《侵權責任法》第85條和第86條規定了工作物致害責任，這一規定還有一些可以完善之處。一是工作物致害責任的主體不甚明確，需要有明確規定。該法第85條使用了“所有人、管理人或者使用人”的表述，結合我國《侵權責任法》的其他規定可知，應明確由占有人承擔責任。二是工作物占有人應當對工作物的倒塌和脫落負責。工作物占有人僅對工作物脫落負責，而不對倒塌負責，這與域外法的相關規定不一致。三是對工作物倒塌致人損害的情形，建設單位和施工單位承擔何種責任，究竟是過錯責任，還是危險責任，不甚明確。筆者認為，我國民法典侵權責任編要求建設單位和施工單位承擔過錯推定責任比較妥當，畢竟建筑活動不宜被認定為高度危險活動。

2.擱置物、懸掛物致害的責任應當獨立規定

我國《侵權責任法》第85條規定了擱置物、懸掛物致害的責任，并且將其與工作物致害一并規定。事實上，擱置物和懸掛物并非工作物的組成部分，擱置物、懸掛物致害責任與工作物致害責任的法理并不相同。在擱置物和懸掛物致害的情形下，如果能夠確定擱置人和懸掛人，則應當由此人承擔侵權責任，這屬于普通的過錯責任。如果不能確定擱置人和懸掛人，是否要求工作物的所有人、管理人或者使用人承擔責任，則要考慮工作物的所有人等是否負有作為義務，從我國《侵權責任法》第85條的規定來看，立法機關似乎是認可了所有人、管理人或者使用人要避免他人在其工作物上擱置或懸掛物品，以免造成損害。由此，在我國民法典侵權責任編中，擱置物、懸掛物致害的責任應當獨立規定。

3.刪除高空拋物墜物致害責任的規定

我國《侵權責任法》第87條規定了高空拋物墜物致害責任。不過，該條的正當性基礎值得懷疑，畢竟被告沒有可歸責性。從我國司法實踐來看，適用該條規定裁判的此類案件基本上無法執行。④同前注④ ，張新寶文。因此，筆者建議廢止這一制度，我國民法典侵權責任編對此無需做出規定。因高空拋物墜物致害的受害人救濟問題，應當通過社會法予以解決。

4.完善道路上物品致害的責任規則

我國《侵權責任法》第89條對于堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品者的責任是否為過錯責任，并不明確。考慮到“在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品”既可能適用關于過錯責任的規定，也可能適用關于危險責任的規定，筆者認為，該條應當明確，“由行為人依法承擔侵權責任”。“依法”既表明了其可能的歸責原則，也強調了其要符合責任構成要件。另外，該條“有關單位或者個人”究竟是誰，也不明確。筆者認為，可以將其明確為“對公共道路負有管理義務的民事主體”。同時，在性質上，此種義務屬于安全保障義務，因此，在編纂我國民法典侵權責任編之時有必要明確該條與安全保障義務制度之間的關系。