行政規范性文件制發和管理將全面納入法治化軌道

王 磊（北京大學法學院教授）

近年來，一些地方和部門出臺“奇葩”文件的問題較為突出，嚴重侵犯老百姓的合法權益，在一定程度上也損害了政府公信力。例如，某地縣委、縣政府下發“紅頭文件”，要求“復婚不準操辦酒席；雙方均為再婚的不準操辦酒席”。某縣工商局為讓城區門店牌匾整齊“好看”，發布公告，要求縣城門頭牌匾統一為“長度不限，高度1.5米，厚度0.15米，底邊對齊，不得隨意增高或降低；門牌之間不留空隙，底色為紅色”。某地下發“紅頭文件”，要求當地各級政府機構、各人民團體以及企業等，取消周末雙休、職工休假，目的是為了完成迎接創建全國文明城市的檢查任務。還有的地方規定，大學生就業必須提交父母無犯罪記錄證明。這些“奇葩”文件明顯超越了法定的權力范圍，甚至侵犯了勞動者的休息權、公民的勞動權等基本權利。國務院辦公廳前不久印發了《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》），這些“奇葩”文件問題將有望得到解決。該《通知》把我們通常所說的“紅頭文件”全面納入法治化軌道，具體理由如下。

首先，《通知》是目前第一個從國家層面對行政規范性文件的概念、制定程序、監督管理作出全面、系統規定的文件。我國對于法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章的制定程序、范圍和備案等都有了比較系統全面的規定，這些內容主要體現在《憲法》《立法法》《地方人大和政府組織法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》《各級人大常委會監督法》等法律，以及《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》《法規規章備案條例》《軍事法規軍事規章條例》等法規之中。相對于法律、法規、規章而言，一直缺少一個國家層面的全面管理行政規范性文件的文件，雖然現在許多地方政府制定了有關行政規范性文件制定、監督、管理和備案的規章，但這些地方政府規章在名稱和內容方面有的還存在較大的區別。《通知》從國家層面填補了這一空白，使得行政規范性文件同法律、法規、規章一樣被全面納入法治軌道。

其次，《通知》對“行政規范性文件”這一概念給出了清晰明確的定義，即除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章、地方政府規章以外，由行政機關或者法律、法規授權管理公共事務的組織依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文。《通知》里使用的是“行政規范性文件”，從名稱和內容上能科學、合理地涵蓋政府和政府所屬部門所制定的這一類公文。我們在理解“行政規范性文件”概念時，應當注意以下幾點：一是“行政規范性文件”不包括國務院的行政法規、決定、命令，部門規章，地方政府規章，在效力層級上，它不直接是法的淵源的組成部分，從性質上講，制發行政規范性文件應當是貫徹落實法律、法規和規章的行為；二是“行政規范性文件”涉及公民、法人和其他組織的權利義務，與公民、法人和其他組織權利義務無關的內容不應當納入行政法規性文件，但是“行政規范性文件”不能創設權利義務，不能減少權利或增加義務；三是具有普遍約束力，即不能是針對某個人的公文，而應當是針對一定范圍的不特定群體；四是在一定期限內反復適用的公文，也就是說，這個公文不是一次性的，而是可以被多次適用的。所以，凡是不符合這些條件的行政機關的公文就不能算作是行政規范性文件。“行政規范性文件”不同于《立法法》《各級人大常委會監督法》以及“兩高”在司法解釋中使用的“規范性文件”。《立法法》第99條第三款規定：“有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查。”這里的“規范性文件”主要包括行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章、自治條例、單行條例。《監督法》第5章的標題就是“規范性文件的備案審查”，它包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，地方各級人大及其常委會的決議、決定，地方各級人民政府的決定、命令，最高人民法院、最高人民檢察院作出的司法解釋。“兩高”在公文中使用“規范性文件”，例如，“兩高”在2010年12月13日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于廢止部分司法解釋和規范性文件的決定》（法釋〔2010〕17號）。《行政訴訟法》也使用了“規范性文件”的概念，雖然名稱上與本《通知》有差異，但含義基本相同，《行政訴訟法》第53條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查”“前款規定的規范性文件不含規章”。

國務院辦公廳以前在公文中使用的基本都是“規范性文件”一詞，并沒有使用過“行政規范性文件”一詞。早期使用“行政規范性文件”一詞的當屬珠海市政府，珠海市政府曾經在“珠府辦〔1993〕37號”的《珠海市行政規范性文件制定和備案程序的暫行規定》中使用“行政規范性文件”，但該文件被1996年8月3日《珠海市人民政府制定珠海市經濟特區規章和擬定珠海經濟特區法規草案的規定》所廢止，之后又在2010年5月27日頒布了《珠海市行政機關規范性文件管理規定》。1995年9月6日江西省人大常委會制定的《江西省行政執法監督條例》使用了“行政規范性文件”一詞，并對行政規范性文件規定了備案審查制度。地方政府中較早正式使用“行政規范性文件”一詞的是浙江省政府，浙江省政府在2000年5月26日發布了《浙江省行政規范性文件備案審查規定》，此后，其他地方政府也開始逐步在公文中正式使用“行政規范性文件”一詞。地方上大致經歷了一個從包括地方政府規章等的范圍較廣的“行政規范性文件”的階段，再到與地方政府規章相區別的范圍較為明確的“行政規范性文件”的過程。“行政規范性文件”經歷了一個從廣義到狹義、從地方到中央的發展歷程。

第三，從國家層面將行政規范性文件納入備案審查范圍，行政規范性文件的合法性將得到更加嚴格的監督和管理。行政機關的抽象行政行為主要包括制定行政法規、部門規章、地方政府規章和行政規范性文件，從憲法、立法法、監督法等法律的規定來看，對于行政法規、部門規章、地方政府規章的備案審查已經有了較為完善的規定。例如，根據立法法的規定，行政法規要報全國人大常委會備案，部門規章、地方政府規章要報國務院備案，設區的市、自治州的政府規章應當同時報省級人大常委會和人民政府備案；根據監督法的規定，縣級以上人民政府的決定、命令應當報同級人大常委會備案。我們不難發現，這些規定并不包括行政規范性文件，也就是說，從國家層面看，備案審查制度沒有涉及到行政規范性文件。可見，對行政行為的合法性監督還存在不全面的問題，《通知》的發布可以及時彌補這一漏洞，對抽象行政行為進行全方位監督。當然，近些年來在地方層面已經開展的對行政規范性文件的監督管理為在全國范圍內開展監督管理工作打下了良好的基礎，積累了豐富的經驗。

第四，要掌握好行政規范性文件的邊界，避免出現“奇葩”文件。在制定行政規范性文件時要堅持權力法定原則，即法無授權不可為，法定職責必須做；必須堅持保護公民法人和其它組織權利的原則，即對于公民而言，法無禁止即自由，不能減少公民、法人和其它組織的權利，增加他們的義務；堅持社會自律優先原則，對于社會能夠自我管理和自我調節的事項就不進行規定；充分發揮市場在經濟活動中的作用，要貫徹好“放管服”的要求，充分保證市場競爭的公平公正。

還要處理好行政規范性文件與法律、法規、規章之間的關系，不能以文件代替立法，避免重復或照抄這些法律規范已經明確規定了的內容；避免照抄上級行政規范性文件，嚴禁以文件“落實”文件。行政規范性文件不能與法律、法規、規章或上級行政規范性文件相抵觸，政府或政府部門制發的行政規范性文件也不能前后矛盾或相互抵觸，要對自己制發的行政規范性文件進行及時清理。

總之，隨著《通知》的下發，各級地方政府及其部門對行政規范性文件的監督管理力度必將加大，行政規范性文件在質量方面將會不斷提高，而在數量方面會有所下降；公民、法人和其它組織充分享受到廣泛的權利，市場也會更加開放和充滿活力；法治得到更可靠的保障，依法行政的水平和能力會得以促進，政府公信力會進一步得到提升。