淺析爛尾PPP項目的投資方退出

北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 樊曉麗 史夢清

【引言】

2015年正是全國各地響應國務院和各部委文件，如火如荼開展政府和社會資本合作（PPP）項目的時候,而甘肅武威工業園區污水BOT項目的SPV公司武威恒泰污水處理有限公司卻于2015年正式起訴涼州區人民政府及甘肅武威工業園區管理委員會，主張因甘肅武威工業園區管理委員會無故單方解除合同，訴請確認《甘肅武威工業園區污水BOT項目特許經營權合同書》及《甘肅武威工業園區污水廠資產回購協議》解除，同時要求二被告支付項目投資款、建設期內產生的投資利息、出資資金的合理利潤以及損失等共計近7000萬元。

在該案中，政府方認為施工進度影響了《甘肅省2011年污染物減排計劃》對武威工業園區污水治理工程的要求，故而提出解除合同，并按未完工程原狀接管項目實體工程；SPV公司認為政府方侵害了其合法利益，為保全自身利益不得不采取訴訟的途徑。政府方和社會資本方緣何會走到對簿公堂的地步？

眾所周知，由于PPP項目合作期較長、投資體量較大、法律關系較為復雜，故PPP項目推行全生命周期管理的理念，并要求合同各方有較強的契約精神。但是，在實際的合同履行過程中，因為這樣或那樣的原因，PPP項目發生糾紛導致PPP項目爛尾的概率確實不小。那么，碰到PPP項目“爛尾”的情況，社會資本方應通過什么途徑退出？政府方或社會資本方又該如何應對？筆者試從以下幾方面淺析其中要點，拋磚引玉，以期給擬參與或正在參與PPP項目的各方一些啟示。

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一、可能導致PPP項目出現爛尾的情形

PPP項目實踐過程中，導致PPP項目爛尾的原因往往是多方面且互相影響的。如引言中提及的案例，政府方認為是由于施工進度影響《甘肅省2011年污染物減排計劃》對武威工業園區污水治理工程的要求；而社會資本方則認為是政府方未按約定與社會資本和SPV公司簽訂《特許經營權合同書》和《資產回購協議書》,也未按約定辦妥承諾的文件（項目土地使用證、涼州區財政局出具的污水處理費列入財政預算內支付的承諾書，以及涼州區人大就同意財政承諾書所作出的決議文件等），項目建設期應依約順延。總結下來，導致PPP項目爛尾往往是因為如下三方面原因的一種或多種。

（一）政府方原因

在PPP項目履行過程中，或由于政府方換屆、或由于項目實施過程中出現影響公共利益的因素、亦或當地財政支付能力降低等等原因，政府方提出單方解除PPP合同。

（二）社會資本方內部原因

如，因社會資本或項目公司未按期完成融資交割或者資金鏈斷裂等，無能力繼續履行協議約定，導致項目爛尾。又如，社會資本聯合體投標，因分工等內部矛盾無法協調導致不能履行合同，政府方終止合作的。以上均是社會資本方內部原因導致項目無法正常履行。

原則上因社會資本原因導致的爛尾，政府方可通過重新招選社會資本的方式重啟項目，PPP項目本身并不會存在爛尾。但是對于退出的社會資本而言，該PPP項目已終止。

（三）第三方原因

一般在PPP合同中會對不可抗力、法律變更造成的終止進行專款約定：如因任何不可抗力、法律變更事件阻止一方履行其義務且經過努力仍不可克服，自該不可抗力、法律變更發生或知道發生之日起連續超過九十日，雙方應協商決定繼續履行本合同的條件或者同意按照PPP合同的約定終止本合同。如果自該不可抗力、法律變更發生或知道發生之日起一百八十日之內雙方不能就繼續履行的條件或終止本合同達成一致意見，則任何一方有權根據本合同的約定向另一方發出終止意向通知。

在PPP項目中，也存在因不可抗力、法律變更等不可歸責于雙方的第三方原因導致的項目爛尾。該種情況下，政府方與社會資本方可協商按照PPP合同約定的退出機制退出。

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二、爛尾PPP項目投資方的退出路徑分析

（一）可通過資產轉讓或股權轉讓實現退出。

在PPP項目爛尾時，如政府方與社會資本方可協商一致或在協商不成時通過訴訟或仲裁方式實現退出。社會資本方的退出路徑主要包括資產退出及股權退出兩種。

資產退出，即由項目公司將項目資產移交給實施機構或政府指定的其他接收機構。股權退出，即由社會資本方股東將項目公司股權移交給實施機構或政府指定的其他機構。資產退出及股權退出支付的對價在后文中詳述。

資產退出方案的優點在于，資產移交后，項目公司實現破產清算，無遺留債務，由政府方全盤接收無負債資產。但是，資產退出可能產生較重的稅負（如印花稅、土地增值稅等）。

股權退出方案的優點在于政府方通過接收項目公司股權而完全控股PPP項目公司，由PPP項目公司繼續負責移交期間及之后的運營，保障項目提供公共服務的持續性。就政府方的支出而言，由于項目公司負債仍由項目公司繼續承擔，因此股權退出方案中政府對社會資本方的支付責任小于資產退出方案，且總體稅負較低。缺點是，由于前期是由社會資本方控股，公司管理權交接風險增大、股權變更等手續繁瑣。且股權退出，特別是涉及控股股東變更時，往往需要征得銀行金融機構等債權人的同意。如社會資本方為國有企業，還將涉及國有股權轉讓的審批、進場程序等。因此股權退出的程序較為復雜，所需時間也較長。

需要說明的是，在無法協商一致而發生如筆者在引言中提到的情形，以訴訟或仲裁等司法途徑來實現社會資本方的退出的。在循司法途徑完成爭議解決后，仍將回歸到上述資產移交或股權移交的路徑之一以實現投資人的投資退出。若擔心另一方不能配合完成項目退出程序時，訴訟或仲裁方式更有利于盡快定紛止爭，實現項目順利終止。

（二）爛尾PPP項目的終止補償及移交

1、確定索賠主體

關于項目爛尾時的終止補償，筆者認為首先應確定索賠主體。在PPP項目中，施工類的社會資本方往往具有雙重屬性—既是項目公司的社會資本方股東，又是與項目公司簽訂《施工/工程總承包合同》的總承包商。

筆者認為，根據合同相對性原理，總承包商應根據總承包合同向發包人項目公司進行索賠；而項目公司/社會資本方則應根據PPP合同向實施機構進行索賠。

2、確定索賠金額

根據以上索賠主體，社會資本方應從總承包商與項目公司兩個角度分別就索賠金額進行梳理。

總承包商梳理的索賠金額相對簡單，應根據《施工/工程總承包合同》確定的計價規則對已完工程造價進行確定；

項目公司梳理的索賠金額則應包括：

（1）PPP合同簽訂前，社會資本方參與項目調查、合同談判的投入，包括工作人員的交通住宿費用、聘請第三方的費用等；

（2）PPP合同簽訂后，社會資本方或項目公司實際已投入的損失，包括投資損失、已支付政府方前期費用、設計費用、施工造價、項目公司費用、與第三方簽訂合同需解約的損失等；

（3）預期利潤。

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三、研究爛尾PPP項目對其它PPP項目的啟示

（一）建議完善PPP合同中的退出條款及終止補償條款。

明確、精準的合同約定在發生項目爛尾時，能給予雙方協商解決問題的依據和基礎。筆者建議在簽訂PPP合同時，明確約定違約條款、再談判機制、合同解除條件、解除后的退出、終止補償及相關賠償條款。如對上述內容未做明確約定，則糾紛發生時僅能按照《合同法》法定解除條件解除合同，并主張損失賠償。

1、明確約定解除條件及違約責任：

例如，可明確在嚴重違約的情形下，守約方可單方解除合同的權利：

社會資本方可解除合同的情況一般包括：①政府方所作的任何聲明和保證被證明在做出時有實質性不實，使政府方履行本合同的能力受到嚴重的不利影響；②政府方未按照合同的有關規定，向項目公司支付相應的財政補貼，在項目公司發出催告后的多少日內仍未能支付的；③政府方未能按照約定履行征地拆遷、辦理項目開工、投入運營應具備的各項前期審批手續等前置義務，造成工程無法按期建設、運營，單次或累計達到雙方約定的期限的。

政府方可解除合同的情況一般包括：①社會資本方未按照《股東協議》的規定履行出資義務；②項目公司所作的任何聲明與保證被證明在做出時實質上不屬實，使項目公司履行本合同的能力受到嚴重不利影響；③或視為放棄項目的建設；④貸款人根據融資合同的規定開始行使其融資文件下的擔保權利；⑤未經政府方事先書面同意，對項目設施及有關財產以及其在項目合同項下獲得的權利設定任何抵押、質押或其它擔保物權及第三方權益；⑥未經政府方同意無故關閉項目設施或中止項目運營，對公共利益造成嚴重損害等情形。

如可制定以下的終止補償表（以資產移交退出為例，僅供參考）：

2、建議明確約定爛尾PPP項目的終止補償條款。

建設期終止違約金為：根據項目公司實際到位的注冊資本金的時間、金額、約定利率計算的利息。約定利率等于中國人民銀行公布的5年期貸款利率乘以一定比例。

運營期終止違約金＝明確一定金額×（運營期終止時運營期的剩余年數/運營期總年限）。

在“建設期內，項目公司嚴重違約事件導致的終止”及“運營期內，因項目公司嚴重違約事件導致的終止”情況下，如果移交資產為項目公司的全部資產，則相應的終止補償金額應不低于融資文件項下的未償還貸款本金及利息。

（二）建議加強項目管理和監督。

一方面，在出現政府方行使監督權、介入權或融資方行使介入權時，社會資本方/項目公司應積極提供應對方案，如補充提供擔保、提供項目運行良好的記錄或完成完善整改的承諾等，以推進項目的正常履行。

另一方面，在政府方出現違約導致合同解除的可能時，社會資本方/項目公司應及時發函督促政府方履約、與政府方共同協商處理方案等，避免后續嚴重后果出現時處于被動狀態。

同時，需要提醒PPP項目的參與各方，在履行PPP合同或總承包商在履行施工合同時應提高項目管理水平，對于甲方要求、設計變更、工期順延等做好完整的簽證手續，并留存書面資料，以免在后續不得以的訴訟、仲裁過程中因證據不足處于劣勢地位。

（三）及時總結經驗教訓，在后續的項目實施過程中不斷完善并改進。

對于爛尾PPP項目，項目參與各方應總結其中的經驗教訓，避免類似情況的再次發生。

對于一些缺乏合作意識、誠信觀念的單位，可將其不良行為納入地方PPP項目誠信系統，將一些“老賴”列入黑名單，避免再次合作。

同時，對于一些符合再啟動條件的PPP項目，可以設立專門的項目庫，重新組織政府和社會資本的合作，再次發揮PPP項目高效共贏的優勢。同時應注意已完工的部分項目設施應以存量項目或在建工程等方式轉化到再次啟動的PPP項目中，實現原設施與后續實施的新/改建設施之間在資產權屬、運營管理等方面的銜接，實現項目全生命周期效益最大化。