企業商業秘密管理實務精要（下篇）

◎ 文/章建勤 張小娟

企業商業秘密權遭受侵犯，給企業造成損失的，可以通過法律途徑追究侵權者的法律責任，并挽回損失。如果責任人違反勞動合同，可按照勞動合同的約定通過勞動仲裁程序予以追究。如果責任人違反商事合同的約定，可按照商事合同約定的仲裁條款，通過商事仲裁追究。如屬于不正當競爭行為，可請求市場監管機關進行行政查處，也可按照商事合同的約定向法院提起違約之訴。只要沒有合同約定不能直接向法院起訴，也不屬于勞動合同糾紛的，都可直接向法院提起民事侵權之訴。如果證據充分、侵權判定比較簡單，侵權給權利人造成的損失或者侵權人侵權所得達到50萬元，可能構成犯罪的，也可以直接向公安機關進行刑事報案或控告，要求追究刑事責任，同時追究其承擔民事賠償責任。而這所有的商業秘密維權法律途徑中，向法院提起民事侵權之訴是最基本、最重要的。

不管通過何種途徑維護商業秘密權，以下三點是非常重要的。第一，無論如何都要有專業的代理律師協助維權。沒有專業代理律師協助，用一個曾經負責她所效力的企業商業秘密維權資深人士的話說，“一出門就被打回來了”，企業花了巨大代價卻連案都沒有立上。至于如何選擇專業的代理律師及配合代理律師的工作，這本身是一項技術含量很高的工作，很難簡單說清。但分兩步走的做法是值得借鑒的。第一步，根據律師團隊的知名度、經驗等外部條件進行初選。第二步，讓初選上的律師團隊在限定時間內提出維權方案，按照維權方案的優劣決定代理律師團隊和預備替補的律師團隊。第二，所有證據、文件的原件都要由企業自己保存和出示，同時要對所有證據材料等文件，除代理律師有完整備份外，企業必須要有向代理律師提供或出示所有證據、文件的交接記錄及完整的備份。第三，在維權的全過程中，不論是對代理律師的選擇過程，還是配合代理律師維權的過程中，都要注意企業商業秘密的保護。

另外，作為原告的企業在選擇代理律師時，一定不要顧慮律師費。和其他知識產權訴訟一樣，包括律師費在內的原告在訴訟中的合理維權支出，只要侵權成立，是要由侵權人承擔的，而且在侵權人給權利人的賠償之外額外計算。

一、 追究商業秘密民事侵權責任

（一）確定本企業商業秘密權遭到侵犯的事實

當企業發現他人未經授權擅自使用其商業秘密進行牟利時，就很可能發生了自己的商業秘密被侵犯的事實，就需要進一步的調查核實，以判定是否確實存在企業的商業秘密權被侵犯的事實。對此，按照如下步驟核實判定。第一，了解判斷該他人使用的技術信息或者經營信息與本企業合法擁有的的技術信息或者經營信息是否相同或者實質性相同。第二，核實確認本企業對該被他人使用的技術信息或者經營信息是否采取了適當的保密措施。第三，了解判斷該他人所使用的該技術信息或經營信息是否來源于本企業；如果不能確定來源于本企業時，了解判斷該他人是否實際接觸過本企業的該技術信息或者經營信息。第四，判斷與該他人使用的該技術信息或者經營信息相同或者實質相同的本企業的技術信息或者經營信息是否構成“不為公眾所知”。第五，判斷該他人擅自使用該技術信息或者經營信息是否給本企業造成損失及損失額，或者該他人因擅自使用該技術信息或者經營信息是否獲利及獲利額。

如果對上述五個問題都得出了肯定的初步判定，則可以初步得出發生了本企業商業秘密被侵犯的事實。

（二）判定是否需要以提起民事侵權訴訟的方式維護商業秘密權

在初步判定存在侵犯商業秘密權的事實存在的前提下，就需要和專業律師一起共同對維權起訴所需的證據、獲得法院支持的可能性大小、獲得勝訴生效判決所需的大致時間、維權成功所得收益或所避免的損失、維權需要付出的成本，不進行維權可能遭受的后果等，做一初步判斷。如果初判的結果是提起訴訟利大于弊，應該向法院起訴，則與專業律師簽訂代理合同，著手準備起訴。

（三）配合律師準備所需證據

1.準備該被他人使用的技術信息或經營信息是“不為公眾所知”的證據。

2.準備被告所使用的技術信息或者經營信息與原告所擁有的技術信息或者經營信息構成相同或者實質相同及被告接觸過原告的技術信息或者經營信息的證據。

3.確定原告據以起訴的構成商業秘密的技術信息或者經營信息具有商業價值的證據。

4.確定原告因侵權所受到的損失數額及證據或者被告因侵權所得的數額及證據。

（四）配合律師確定起訴狀及其證據

1.確定起訴狀初稿及其證據。這項工作包括：（1）確定訴訟請求；（2）確定管轄法院；（3）確定據以起訴的事實和理由；（4）確定起訴時據以提交的證據。在這4方面的內容確定后，就可以定出起訴狀及其證據的初稿。

2.起訴狀及所附證據定稿。由于商業秘密侵權訴訟非常復雜和艱難，是對企業非常重要的訴訟，對起訴狀就要非常慎重。因此，企業最好聘請另一個律師事務所的專業律師充當“反方”律師，協助對起訴狀定稿。

（五）配合代理律師到法院起訴

這階段需要作的工作包括：1.與代理律師共同到法院遞交起訴狀及相關申請材料；2.與代理律師共同配合法院調取或者保全證據；3.配合代理律師對據以起訴的商業秘密點及證據進行修正；4.配合法院作好鑒定。

對于較為復雜的侵犯商業秘密案件，法院往往要根據司法鑒定結果來定案。所以往往要對原告主張的技術秘密點能否成立、被告使用的技術方案與原告主張的技術秘密點是否構成相同或者實質相同、原告因侵權所受損失或被告侵權所得進行司法鑒定。有時還需要對被告提交的技術方案的真實性及完整性，即被告提交的技術方案是否是其實際使用的真實完整的技術方案，也即通常所說的被告所提交技術方案的實用性，即能否生產出涉案產品或者達到被告所稱的技術效果進行鑒定。實用性的鑒定通常是應原告的請求而進行。

進行鑒定通常涉及五方面的問題。第一，決定是否需要進行相關鑒定；第二，鑒定費用的預交；第三，鑒定機構及鑒定人員的確定；第四，鑒定材料的確定；第五，鑒定過程中的配合。

在鑒定過程中，往往需要對鑒定材料進行調整或者補充，有時還需要對原、被告雙方的技術作進一步的了解，甚至需要到生產現場進行查驗。對此，一方面要積極予以配合，同時也防人之心不可無。最好每次都有代理律師在場，在第一時間作出判斷和應對。另外，有些謹慎敬業的法官，一般會在正式的鑒定報告作出之前，對鑒定報告初稿組織原、被告雙方進行聽證，以便防止鑒定報告的失誤。對此，原告企業要非常重視，最好由代理律師和專家證人共同參加聽證，以便在聽證中就將對己不利的失誤予以及時消除，而不要等正式的鑒定報告出來后再提出修正甚至提出重新鑒定。

（六）配合代理律師作好一審訴訟的最后工作

在一審訴訟的最后環節關鍵點是：（1）決定是堅持原來的訴訟請求還是對訴訟請求作出修正；（2）決定是否接受調解。

（七）充分利用商業秘密侵權案件的特殊性及調解制度對被告合理“榨取”

如果與被告之間不是勢不兩立、形同水火，而是為了經濟利益的最大化，此時就要和代理律師共同根據訴訟形勢的利弊，原告的研發、生產、銷售各方面的戰略目標和布局，從被告處所能“榨取”到的好處，確定是否接受調解，調解所要達到的目標及調解過程中的策略。

（八）收到一審判決書后的工作

如果判決結果是所有訴訟請求全部得到了支持。則第一階段的維權取得了圓滿成功，此時需要應對的只是被告可能提出的上訴，而且只需在收到被告的上訴狀副本后，針對其上訴的請求和理由應對，因此難度就不怎么大了，兵來將擋就可以了。此時還需要考慮是否在一審民事判決的基礎上啟動其他追責，例如刑事追責程序，并作相關準備。總之，要充分利用、發揮來之不易的勝利成果。

如果訴訟請求的主要部分或者全部沒有得到支持，決定要上訴的話，這時必須要考慮之前的維權工作，特別是代理律師的工作是否有失誤，是否要更換代理律師。

二、通過其他法律其他途徑維護企業商業秘密

（一）企業對違反商事合同約定侵犯商業秘密維權的法律途徑

企業遇到違反供貨合同、代理合同、合作合同、委托開發合同等商事合同中有關保守商業秘密的約定，商業秘密受到侵犯的，可以選擇追究侵權者的侵權責任，也可以選擇追究合同相對人的違約責任。如果合同中約定了通過仲裁途徑解決的，或者糾紛發生后達成了通過仲裁解決糾紛的協議，就只能通過仲裁的途徑解決糾紛。此處所說的仲裁是指商事仲裁，而不是勞動仲裁。如果沒有合同中的仲裁條款或者事后達成的仲裁協議，只能向法院提起違約之訴或者侵權之訴。通過仲裁途徑解決糾紛的話，還需要決定是追究侵權責任還是違約責任。

1.通過仲裁程序追究侵犯商業秘密權的違約責任或侵權責任。通過仲裁程序可以選擇要么追究侵權者的違約責任，要么追究侵權者的侵權責任，到底是選擇違約責任還是侵權責任，就要看侵權的具體情況，以權利人的利益最大化為目的。

2.通過民事訴訟追究違反商事合同侵犯商業秘密的侵權責任或違約責任。如果當事人在商事合同中沒有約定發生有關商業秘密侵權糾紛通過仲裁解決，也沒有侵權行為發生后達成通過仲裁解決糾紛的協議，權利人要追究侵權人的民事賠償責任的，就只能通過向法院起訴的途徑，而不能通過商事沖裁的途徑。在此前提下是選擇追究侵權責任還是選擇違約責任，就要看哪種選擇對權利人更有利。

（二）企業通過勞動仲裁追究職工違反勞動合同侵犯企業商業秘密的法律責任

勞動合同中約定了職工保守商業秘密的義務，職工違反勞動合同約定侵犯企業商業秘密的，企業只能按照《勞動爭議調解仲裁法》的規定，先行協商解決；不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解;不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對侵犯商業秘密索賠金額不超過當地月最低工資標準十二個月金額的仲裁裁決，勞動者不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。對企業而言，這樣的仲裁裁決書自作出之日起發生法律效力；勞動仲裁法規定的6種情形之一的，企業可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，企業或其員工可以自收到撤銷裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。企業對向員工索賠金額超過當地月最低工資標準十二個月金額的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟;期滿不起訴的，裁決書發生法律效力。

不管通過勞動仲裁還是訴訟，企業既可選擇要求賠償企業所受的損失，也可選擇要求其賠償違約金。在損失額不好證明或者損失額低于違約金時，可以選擇要求賠償違約金。

（三）企業向市場監察管理部門要求對侵犯商業秘密的行為進行行政查處

按照現行生效實施的《反不正當競爭法》的規定，企業對其他經營者侵犯商業秘密的，可以要求市場監管部門予以查處。市場監督檢查部門經過調查認為侵犯商業秘密成立的，責令停止侵權行為，并處以罰款；認為構成犯罪的，向公安部門移送案件，由公安部門予以立案查處。

（四）企業向公安機關報案、控告追究侵犯商業秘密罪

法律規定，個人侵犯商業秘密，給權利造人損失或者違法所得達到50萬元，或者單位侵犯商業秘密，給權利人造成損失或者違法所得達到250萬元人民幣的，構成犯罪，權利人可以直接向公安機關舉報或者控告，要求對相關犯罪行為立案偵查。

由于侵犯商業秘密案的復雜性和對經濟技術犯罪處理的謹慎性，公安機關一般只有在權利人主張的商業秘密點構成“不為公眾所知”、保密措施達到法律要求、侵權人使用的商業秘密與權利人的商業秘密點構成相同或者實質相同、給權利人造成損失或者侵權所得達到50萬元（單位侵權的是250萬元）的證據確實充分時，才會立案。鑒此，除非侵權案情簡單、相關證據很容易取得，并且公安機關具有很好的專業技能和很高查處積極性的情況，以筆者的經驗，權利人還是先通過向市場監察機關行政投訴，或者進行民事訴訟、商事仲裁、勞動仲裁法律途徑取得上述刑事立案所需證據后再要求追究刑事責任。

當然，如果在犯罪嫌疑人所在地或者涉嫌犯罪行為地，包括犯罪行為實施地和犯罪結果發生地的公安經偵部門對相關的商業秘密侵權的查處很專業，也有查處犯罪充分的人力物力和積極性的情況下，向公安機關直接報案或者控告，企業在代理律師的指導下，與公安積極溝通、通力合作，以最快最大的威懾力制止侵犯商業秘密的行為是再好不過的。