現有技術的屬性及認定

周亞沛

在專利審批過程中，一項發明或者實用新型專利申請是否具備新穎性和/或創造性，是其能否被授予專利權的必要條件，而新穎性和創造性的判斷通常基于現有技術進行判斷，即將該申請與現有技術進行比較，來判斷二者之間的異同，確定該申請相對于現有技術的“貢獻大小”，進而確定該申請是否具有新穎性和創造性。可見，現有技術是新穎性和創造性判斷的基礎，是專利申請能否授權的一把丈量尺。實質上，現有技術貫穿于專利產生、申請、審查、應用以及侵權訴訟等各個環節，準確理解現有技術的含義，對提升專利申請和審查的質量具有重要意義。

一、現有技術定義

現有技術的表述最早見于1985年《專利法實施細則》第18條和第22條關于說明書和權利要求書撰寫要求部分，說明書應寫明“對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有參考作用的現有技術”“發明或實用新型與現有技術相比所具有的優點或者積極效果”，權利要求前序部分說明“發明或者實用新型所屬技術領域以及現有技術中與發明或者實用新型主題密切相關的技術特征”。1985年《專利法》第22條第3款指出：“創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步”，此處表述為“已有的技術”，而非現有技術。在最早的《專利法》及《專利法實施細則》中，對于“現有技術”或“已有的技術”的含義并沒有給出明確的定義，但通常來講，大家普遍認為其含義為《專利法》第22條第2款新穎性定義中的有關表述，即現有技術為“申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或以其他方式為公眾所知的技術”。

1992年的《專利法實施細則》第30條對“現有技術”進行了明確，并與“已有的技術”實現了統一：“專利法第22條第3款所稱已有的技術，是指申請日前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術”。

2008年《專利法》修改時，在《專利法》第22條中增加第5款，明確“現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”，并隨后刪除了《專利法實施細則》中的相應表述。至此，現有技術有了統一的表述，并采用簡潔的語言明確了其含義。《專利審查指南》（2010版）中指出“現有技術包括在申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術”。

可以看出，現有技術的表述及范圍隨著歷次《專利法》及其實施細則的修改在不斷變化，而表述更加規范，范圍也逐步擴大。

二、現有技術的屬性

（一）時間性

根據《專利法》的定義可知，現有技術在時間上要求在該申請的申請日之前，即技術內容的公開日要早于申請日，申請日當日或之后公開的技術則不屬于現有技術。現有技術的時間屬性非常清晰，也非常簡單，但難點在于公開時間的認定。常見的現有技術證據為書刊類出版物和電子期刊，其公開日為印刷日（或出版日）和網絡發布日。在無效審查和后續司法實踐中，也常有互聯網信息或使用公開等證據作為現有技術使用，其中對于互聯網證據的公開日，一般認為是證據指示的發布日，而使用公開的公開日應為證據表明的使用公開日，這部分證據能否被采納，最大困難在公開時間的認定。a周倩，傅遠．新媒體的互聯網信息作為現有技術的舉證策略［J］．電視技術，2013，37（S2）：370-372．

（二）地域性

對于現有技術的定義，《專利法》在2008年修改時進行了比較大的調整，在此之前的表述為申請日（有優先權的指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。可以看出，此前現有技術在使用公開部分“內外有別”，僅包含國內公開使用的內容，國外公開使用的內容被排除在外。2008年《專利法》修改時，將現有技術修改為“申請日以前在國內外為公眾所知的技術”，將國外以非出版物方式公開的技術納入現有技術的范疇，從而消除了現有技術的地域性區別，擴大了現有技術的范圍。上述修改的原因主要是專利質量提升的內在要求、國際接軌以及互聯網技術的發展。b尹新天．中國專利法詳解［M］．北京：知識產權出版社，2011：247-248．因此，隨著經濟及技術的發展，現有技術的地域性被消除了。

（三）公開性

現有技術定義中有關“為公眾所知”表述，其含義是指技術是公開的，處于普通公眾可以獲取的狀態。《專利審查指南》（2010）中明確指出，處于保密狀態的技術內容不屬于現有技術，保密技術包括受保密規定或協議約束以及默契保密的情形。當然需要指出的是，《國防專利條例》（2004）對現有技術的定義為“申請日前在國外出版物公開發表過、國內出版物發表過、在國內使用過或者以其他方式為公眾所知（的技術）”，其國內出版物采用了“發表”的表述，即在一定范圍內正式公開的保密內容也可以作為現有技術。因此，《條例》中現有技術的范圍大于《專利法》中現有技術的范圍，這需要引起國防專利相關從業人員的重視。

現有技術的公開性也可以理解為可獲得性，即普通公眾能夠獲取技術內容。在理解這點時，除了注意前述保密文件屬于不可獲取的內容外，還要注意：第一，公眾能獲得實質性的內容，比如我們在電視中經常可以看到航母或火箭，但我們對其中的技術細節并不能獲取，因而其技術方案并不能構成現有技術；第二，除了直接展示的技術內容外，還包括本領域技術人員根據所見而直接毫無疑義地確定的內容，如產品的固有部件或屬性，以及方法的固有步驟等。這些隱含的固有部件或屬性同樣屬于現有技術的一部分。

三、現有技術的認定

如何認定一項技術內容為現有技術呢？根據現有技術的時間屬性和公開屬性，可以確定認定現有技術需滿足三個要件。第一，時間條件，即技術內容公開日早于申請日，且公開日能夠通過自身或外在證據表明。第二，內容條件，即公開內容記載在證據中，該記載可以是明確記載，也可以是由明確記載的內容直接地、毫無疑義地確定的隱含內容，對于隱含的內容，通常指產品的固有部件或屬性、方法的固有步驟等。第三，獲取條件，即現有技術證據處于可獲取狀態，且公眾能從中得到實質性內容。其中，可獲取狀態與已經獲取不同，強調的是可獲取性，其與獲取的手段以及獲取的難易程度沒有關系。

四、現有技術與其他相近法律概念的比較

在審查實踐中，通常還存在另外兩個概念與現有技術容易產生混淆，下面對現有技術與背景技術、現有技術與公知常識的關系進行分析。

（一）現有技術與背景技術

背景技術可以屬于現有技術，但并不必然屬于現有技術。說明書記載的背景技術一般不視為現有技術，但有證據證明其在申請日前公開的除外，即當有證據證明背景技術所記載的內容確實在該專利申請日之前公開或發表，則屬于現有技術。有筆者分享了無效請求人利用專利自身的背景技術與其他現有技術證據組合進行無效請求的實際案例。c楊存吉，現有技術與背景技術—A公司請求宣告專利權無效案評析［J］．中國發明與專利， 2007（10）：44～45．當然，其無效請求主張并未得到專利復審委員會的支持。該文作者認為，如果申請文件的撰寫人掌握了申請日前還未公開的技術，即使他認為該技術還存在不足并把它寫進本發明的背景技術中，也不能認為該技術為現有技術。

（二）現有技術與公知常識

北京知識產權法院的行政判決書中有觀點認為d北京知識產權法院行政判決書（2015）京知初字第3495號。，某項現有技術只有在其所屬領域基于申請日前的該領域發展水平及該領域技術人員而言，已經被廣泛地接受并應用，以至于該技術在該領域達到“公知化”的程度，才能被認定為公知常識。

《專利審查指南》（2010版）列舉了兩種常見的公知常識e中華人民共和國國家知識產權局，專利審查指南2010，知識產權出版社，2010：173．，慣用手段以及教科書或工具書中披露的技術手段，在審查實踐中，前者通常采用充分說理的方式進行證明，而后者通常通過教科書、工具書（技術手冊、技術詞典）等文件載體進行舉證。

五、小 結

在專利撰寫過程中，說明書應當從現有技術出發，凡是所屬技術領域的技術人員不能從現有技術中直接、唯一地得出的有關內容，均應當在說明書中描述，確保所屬技術領域的技術人員能夠實現；在專利申請新穎性和創造性評判過程中，要基于現有技術來對發明創造進行評判；在專利侵權糾紛中，被控侵權人可采用現有技術針對對方專利提起無效，也可以進行現有技術抗辯。可以說，現有技術的概念和使用滲透到專利的全部生命周期，它是發明創造的前提，專利撰寫的基礎，專利審批及法律訴訟的參照，在全面實施專利質量提升工程的今天，掌握現有技術的概念屬性顯得尤為重要。