總體國家安全觀視角下的預防性反恐研究

梅傳強+童春榮

摘 要：十九大報告將反恐納入國家安全戰略，提出堅持總體國家安全觀，統籌傳統安全和非傳統安全，嚴密防范和堅決打擊各種暴力恐怖活動，反對一切形式的恐怖主義。預防性反恐是反恐工作中的重要一環，有著強烈的內生需求和外在壓力，需要總體國家安全觀提供方向指引和技術管控。具體而言，總體國家安全觀以人民安全為宗旨，堅守人權保障底線。明確不法意志的有無是預防性反恐罪與非罪的質變節點，清晰不法意志的大小是刑罰輕重的設置標準，透視距離不法意志的遠近是非罪措施強弱適用的依據，具有導引反恐進路、框定反恐條件的積極作用。立足總體國家安全觀，預防性反恐的制度建構需以不法意志為核心，合理限定預防性反恐的刑法邊界，均衡調適預防性反恐的銜接機制，科學設置預防性反恐的程序內涵。

關鍵詞：總體國家安全觀；預防性反恐；人民安全；不法意志

中圖分類號：DF622文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.11

一、引言

十九大報告明確新時代堅持和發展中國特色社會主義基本方略之一，是“堅持總體國家安全觀。……統籌外部安全和內部安全、國土安全和國民安全、傳統安全和非傳統安全、自身安全和共同安全，……堅決維護國家主權、安全、發展利益”[1]。“世界正處于大發展大變革大調整時期，……恐怖主義、網絡安全、重大傳染性疾病、氣候變化等非傳統安全威脅持續蔓延，人類面臨許多共同挑戰”[2]。恐怖主義破壞社會和平，阻礙文明發展，威脅國家穩定，制造公眾恐慌，是當前中國最突出的非傳統安全問題。習近平總書記強調“有效維護國家安全。……嚴密防范和堅決打擊各種滲透顛覆破壞活動、暴力恐怖活動”[1]，呼吁“各國人民同心協力，構建人類命運共同體，……反對一切形式的恐怖主義”[1]。十九大報告將反恐納入總體國家安全戰略，通盤籌劃、合力應對恐怖主義，是黨和國家有效打擊恐怖主義的根本舉措。

堅持總體國家安全觀，統籌恐怖主義威脅，核心要義是依托總體國家安全觀限定反恐內容，框定反恐條件，并反促總體國家安全目標的實現，涵括立法指導和制度反證兩個層面。立法指導突出總體國家安全觀對反恐制度的統領功能，強調反恐法律制度是基于總體國家安全觀考量之下的理性抉擇。制度反證闡揚反恐法律制度對總體國家安全觀的維護，申彰反恐法律制度是實現總體國家安全目標的規范保障。當前，反恐怖主義的立法傾向和既存規范均以預防面向為主，需以此為核心予以總體國家安全觀的檢視。一方面，反恐法律制度呈現懲罰前移的趨勢，《國家安全法》《反恐怖主義法》（以下簡稱《反恐法》）明確預防為主、綜合施策、標本兼治的規制方針，從恐怖主義的非實行行為予以切入。與此同時，《刑法》調整的重心亦由懲罰已然犯罪轉化為防患未然，并予以恐怖犯罪預備行為的實行化，幫助行為的正犯化[3]。另一方面，預防性反恐的立法倡導日漸高漲，并占據上風。“反恐主要不能依賴于犯罪之后的刑事制裁，而應著眼于犯罪之前的預防”[4]。“積極評估未來可能出現的法益侵害并及時跟進，確立相對較低的行為‘入刑標準。”[5]201

預防性反恐在理論中的倡導和實踐中的興起，必然引發預防性反恐合法性及其界限的質疑。預防性反恐導致刑法遠離傳統目標和界限，不可避免地將刑法觸角延及普通安保法的范圍，有模糊刑法與行政法界限的風險[6]。預防性反恐致力安全秩序的維護，涉及公民自由的讓位，面臨國家安全秩序和公民人權保障的比例取舍，亟待限定方向，明確標準。然而，以往預防性反恐研究大都局限于部門法內部的精耕細作，鮮有關聯諸法的體系考量，無從厘清預防性反恐入刑的正當性，以及刑法與他法的各自管控空間。十九大報告立足總體國家安全觀，統籌恐怖主義威脅，明辨預防性反恐的方向，具有導引反恐進路、匡正反恐制度的積極作用。為全面貫徹十九大反恐精神，筆者擬以總體國家安全觀為視角，全面檢視預防性反恐法律制度的妥當性，清晰預防性反恐的入刑限度，明確預防性反恐的沖突規則，并在此基礎上系統構建預防性反恐法律制度，以期為預防性反恐研究提供新的理論視角。

二、總體國家安全觀視角下預防性反恐的背景敘事

當前，恐怖主義事件呈頻發態勢，高危風險，引發早期干預、懲罰提前的沖動。在規范層面，預防性反恐法律制度競相出臺、衍生沖突選擇和法律疏漏的適用困頓。實踐樣態的恐怖主義規制，抑或制度層面的反恐規范選擇，都存在統一認定標準，限定一致條件的問題，需以總體國家安全觀為視角，予以預防性反恐的方向性統領和技術性管控。

（一）恐怖主義的嚴峻態勢

預防性反恐的興起緣起于恐怖主義嚴峻挑戰，是國家及時應對恐怖主義頻發事件，急速消弭恐怖主義施害危險，迅疾打擊恐怖主義囂張氣焰的積極選擇，意在防止恐怖主義的星星之火成長為危害國家安全的燎原之勢。恐怖主義以全球為“戰區”，以不特定人群為攻擊對象，制造恐慌氣氛，傳播恐怖信息，滲透極端思想，對公眾釀就生命之害，對國家形成安全之脅，與黑社會犯罪、毒品犯罪一并列為“世界三大犯罪災難”[7]。據《全球恐怖主義指數（Global Terrorism Index）（2017）》顯示，1970年～2016年間全球發生恐怖犯罪案件累積達17萬起以上，其中2014年最為猖獗，有93個國家遭受恐怖襲擊，造成32，765人不幸殞命[8]。這些恐襲多由恐怖主義組織實施，呈現兩極分化、高度復雜的現象。全球共有274個恐怖主義團體被指數收錄，其中“伊斯蘭國”“博科哈拉姆”“基地組織”和“塔利班”四大恐怖主義巨頭危害最甚，所致死亡人數占據全球死亡人數的59%，且“伊斯蘭國”以35.6%的權重躋身世界最致命恐怖組織[7]。目前，全球有30多個恐怖組織宣誓效忠“伊斯蘭國”，我國境內的“東突”組織和“伊吉拉特”組織與“伊斯蘭國”勾連密切，且部分中國籍“伊斯蘭國”恐怖分子回流[9]72，對我國形成極大的恐怖主義威脅。恐襲風險評估，我國以6.294分位居第22位[7]，屬恐怖主義較高風險國家，有加強預防、防患未然的內生性需求。endprint

除卻恐怖主義的高危風險，嚴重的社會危害亦是萌生預防性反恐強烈需求的重要原因。科技的助力，網絡的加盟為恐怖主義控制多數人提供了便利，鉗制火車、劫持飛機、管控輪船，這些在原始社會無望啟及的數人之害在今天成為可能。2004年馬德里火車連環爆炸案，21個恐怖分子利用炸藥制造了191人死亡，1，800多人受傷的恐怖事件[10]。2014年昆明火車站暴恐案，8名恐怖分子炮制了29人死亡，143人受傷的駭人恐襲[11]。未來，隨著3D打印技術的全面問世、無人機的悄然適用、機器人的勞工替代，武器將變得唾手可得，恐襲亦是“探囊取物”之事，恐怖主義所致的社會危害將驟然升級，“躺著中槍”或將一語成讖。

預防性反恐的另一動因則是基于恐怖主義活動的高成功率，以及致害結果的不可逆轉性。根據田剛博士對1989年～2012年24年內發生的126起恐怖襲擊事件的統計，恐怖主義的犯罪得逞率較高，多達100起，占樣本總數的79%[12]。究其原因，主要源于恐怖活動的隱蔽性提升、作案手段翻新，以及對象轉向等技術方法的革新和戰略措施的調整。技術層面，恐怖活動的戰略部署、武器獲得、信息聯絡已從高風險的直接接觸轉向低暴露的網絡交往。戰略層面，恐怖襲擊對象從政府機構、警察和軍隊轉向平民和私人財產[7]。當然，僅僅具備高成功率并不足以說明預防性反恐的重要性，預防性反恐的內生需求還源于恐怖活動致害結果的不可逆轉性[13]。恐怖主義采用慘無人道、違背人倫的血腥做法，肆意侵害他人身體，剝奪無辜生命，不僅對受害人造成直接傷害，亦對公眾形成視覺沖擊，其心理恐慌效應無法從事后規制中得到平復。

（二）反恐制度的預防性質

鑒于預防性反恐的內生性需求，國家迅速作出反應，相繼出臺一系列的預防性反恐法律制度，并形成諸法共管的反恐格局。目前，已頒布《刑法》《反恐法》《國家安全法》《治安管理處罰法》等160余部與反恐相關的法律、行政法規，旗幟鮮明地亮劍表達國家預防性反恐立場。

《國家安全法》依據《憲法》制定，是國家安全方面的基本法律，包攝恐怖主義等非傳統安全的范疇，該法明確規定，“國家反對一切形式的恐怖主義和極端主義”，在國家安全工作中堅持預防為主、標本兼治的方針，充分強調恐怖主義預防工作的重要性。《國家安全法》從情報收集、風險預防、評估和預警、審查監督、危機管控等五個方面細化國家安全管理制度，試圖從行為的發展進程予以嚴密監管，有效防范。《國家安全法》立足總體國家安全觀，通盤考慮國家安全的整體問題，涉及具體內容、職責分工、制度構建等層面，其預防性傾向對反恐制度有重要引領作用。

《反恐法》以實現國家安全為目標，是規制恐怖主義的專門法。《反恐法》第4條明確規定：“國家將反恐怖主義納入國家安全戰略、綜合施策，標本兼治。”《反恐法》在遵循《國家安全法》的基礎上細化恐怖活動組織和人員認定，詳盡安全防范、情報信息、應對處置、國際合作、保障措施的具體內容，力求將恐怖主義扼殺于搖籃之中。《反恐法》以防止恐怖主義行為的發生為己任，對預防性反恐予以具體層面的法律建構。

《治安管理處罰法》雖尚未涉及恐怖主義懲治，但是，《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》卻已開始出現恐怖主義規制內容，表現出強烈的預防性規制傾向。《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》第74條通過賦予特定出版單位積極報告義務，細密恐怖主義行政法網，防止恐怖主義事件的發生，屬預防性反恐的范疇。未來，隨著積極報告義務的增多，恐怖主義預防行為的行政處罰將面臨激增趨勢。

《刑法》以懲罰犯罪為內容，是對其他法無法管控行為的后盾保護，以規制實行行為為基礎，預備行為為例外[14]。然而，隨著恐怖主義的風險升高和威脅加劇，《刑法》亦開始從被動的反應型轉向積極的回應型[15]，對恐怖主義預備行為、幫助行為予以獨立罪名的規制。《刑法修正案（九）》新增《刑法》第120條之一至之六，第311條均指涉預防性內容，旨在通過刑法的早期介入，懲罰提前，抑制恐怖主義犯罪。《刑法》第286條之一，第287條之一、第287條之二，涵括網絡恐怖主義犯罪，亦可視為預防性反恐的刑法內容。

此外，其他法律制度也競相從不同層面，多維視角對預防性反恐做出規定。總體而言，當前法律制度均肯定預防性反恐的重要性，并針對高危反恐形勢做出積極回應。

（三）總體國家安全觀的統領重任

預防性反恐強烈的內生需求，紛亂的規制現狀引發法律當否介入，以及如何介入的困惑，需統一方向，限定條件。十九大報告明確總體國家安全觀統領反恐策略的核心地位，強調國家利益至上，以人民安全為宗旨，政治安全為根本，統籌恐怖主義威脅。立足總體國家安全觀，預防性反恐契合人民安全需求，有助于總體國家安全目標的實現，具備法律規制的正當性。首先，預防性反恐是公眾安全需求的規范寫照，根源于公眾事前規制恐怖主義行為的強烈愿望，是人民安全的合理訴求，符合總體國家安全觀的內涵。其次，預防性反恐是政府保障人民安全的職責宣示、諾言承兌。“災難頻發的現實與公眾日益覺醒的憂慮合力，將風險控制植入政治議程的核心，政府被要求強化規劃未來生活，提供安全保障。”[16]面對頻發的恐怖主義事件、駭人的恐怖主義場景以及由此“引發的日益不安的情緒，控制以安撫民眾成為現代社會壓倒性的政治需求”[17]。民主社會中，政治有賴于民眾信心支持，通過預防性反恐制度固定民眾需求，國家可以營造一種積極的安保印象[18]。最后，預防性反恐是實現總體國家安全目標的制度保證。預防性反恐凸顯政府打擊恐怖主義的堅定決心，公眾懲治恐怖主義的強烈愿望，重在宣示恐怖主義行為的違規錯誤，有效抑制恐怖主義事件的發生，對摧毀恐怖主義重罪約定具有一定的積極作用[19]，是凝結公眾安全意愿的制度設計。

預防性反恐以防患未然為要旨，滿足民眾安全需求、安撫民眾恐慌情緒、擔保民眾安全環境，符合總體國家安全觀的實質內核，具有正當化的根據。總體國家安全觀立足人民安全、政治安全的整體高度、全局視野，統籌布局，協調推進，能夠擺脫傳統預防性反恐理論偏于一隅的局限性，從預防性反恐法律體系層面予以高屋建瓴的謀篇布局。值得注意的是，總體國家安全觀并非停留宏觀層面的方向指引，其亦有著豐富內涵的技術操守，其細致的總體國家安全內容有助于預防性反恐入刑限度的精準區分，具體法律制度的合理框定。因此，以總體國家安全觀檢視預防性反恐具有理論上的合理性、必要性、緊迫性，應當在實踐中一以貫之。endprint

三、總體國家安全觀視角下預防性反恐的功能闡釋

十九大報告堅持總體國家安全觀，統籌恐怖主義非傳統安全威脅，全面凸顯總體國家安全觀對預防性反恐的統領作用，預防性反恐對總體國家安全觀的保障功能，兼具宏觀層面的全局把控和微觀層面的技術操守，具有指引預防性反恐方向進路，限定預防性反恐刑法邊界，順暢預防性反恐制度銜接，制約預防性反恐程序設計的積極作用。

（一）總體國家安全觀指引預防性反恐的方向徑路

以總體國家安全觀為視角統領預防性反恐，當以總體國家安全觀的豐富內涵為邏輯起點予以展開。十九大報告明確指出：“堅持總體國家安全觀。……必須堅持國家利益至上，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，統籌外部安全和內部安全、國土安全和國民安全、傳統安全和非傳統安全、自身安全和共同安全。”[1]總體國家安全觀是全方位、立體式，多層次的國家安全觀，全面覆蓋社會生活。統領層面，總體國家安全觀概括為三個方面，國家利益、人民安全和政治安全。在具體層面，總體國家安全觀細化為四個側面，恐怖主義分屬非傳統安全側面，與傳統安全居于對合關系。具體層面的安全統一于統領層面的安全，即總體國家安全觀的核心是國家利益、人民安全和政治安全。而國家利益、政治安全又統一于人民安全，當以人民安全為中心予以展開。國家利益是個體利益的匯集，政治安全以維護社會秩序為前提，均實現人民安全之申彰。

人民安全是人民未受威脅、危險和損失的安定狀態，是一個抽象概念，在實踐中較難把握，需進一步追溯其內涵，從人民安全的載體上予以參照判斷。人民安全承載于人民利益之上，通過人民利益的增減予以顯示。總體國家安全觀對人民安全的追求，包攝維護人民利益的內涵，是人民利益在安全層面的抽象表達。十九大報告充分肯定中國共產黨對國家安全工作的領導地位，強調不忘初心，牢記使命，堅決破除一切恐怖主義的頑瘴痼疾，為中國人民謀幸福、中華民族謀復興，明確總體國家安全觀維護人民利益的要旨。中國共產黨“必須把人民利益擺在至高無上的地位”[1]，充分發揮總攬全局、協調各方的積極作用。

人民利益指涉公民權利、自由的內容，可從人權予以進一步框定，避免以人民利益為名偷梁換柱、改旗易幟。人民利益體現為人民權利，是對人權的尊重與保障。十九大報告、《國家安全法》《反恐法》均明確維護國家安全應尊重和保障人權。統合人民安全、人民利益、人權，核心思想是以人民為中心。在總體國家安全觀統籌預防性反恐問題上，必須“堅持以人民為中心的發展思想，不斷促進人的全面發展”[1]。

總體國家安全觀以人民安全為宗旨，維護人民利益，保障人權，全面體現以人民為中心的使命擔當。人民安全是維護人民利益的安定狀態、人民利益是人權保障的抽象凝練，人權保障是人民安全的核心要旨，三者環環相扣，漸次限定，通力協作于總體國家安全的實現。總體國家安全觀視角下的預防性反恐，應當從人民安全的高度予以切入，在人民利益和人權保障上予以多點突破，縱深推進。

（二）總體國家安全觀限定預防性反恐的刑法邊界

在明確總體國家安全觀引領預防性反恐的方向內涵基礎上，應進一步探究預防性反恐的刑法邊界，充分發揮總體國家安全觀，準確厘定預防性反恐罪與非罪的質變節點，均衡調適預防性反恐刑罰配置的積極作用，防止刑法不當擴張或消極限縮所致的弊病。

對于預防性反恐的刑法邊界問題，目前尚無統一共識，適當干預與積極擴張均有之，其爭議聚焦于預防性反恐的介入階段，并在行為無價值和結果無價值、風險和危險中搖擺不定，呈現迥異的刑法介入范圍。深入探究，預防性反恐入刑限度討論的是刑法的管控范圍，而范圍是由內容所決定的，需從總體國家安全觀限定預防性反恐的內容上進行甄別，即以人民安全為宗旨，維護人民利益，并落腳于保障人權的實然層面。同時，總體國家安全觀是整體的國家安全，當以保障全民人權為目標。具體的恐怖主義個人之害何以嬗演為全民人權之害，最根本的原因在于行為人支配恐怖行為的主觀計劃，這種主觀計劃通過具體恐怖主義事件的策劃，實施，對全民形成實質性的恐怖威脅，藏涵行為人對法規范的敵視態度。同時，“主觀計劃必須要被客觀行為所征表，進而避免僅僅是對作為行為人內心自由的‘邪念加以處罰”[5]198。概言之，預防性反恐入刑必須具備法益侵害的客觀結果和敵對法規范的主觀因素[20]。法益侵害的客觀結果是主觀計劃的外部展開，征表行為人主觀計劃的實現狀態；主觀計劃是實現法益侵害結果的支配力量，反映行為人對法規范的敵視態度。預防性反恐入刑的核心是行為人控制自己行為往保護全民人權相悖方向發展的不法意志，是行為無價值和結果無價值的融合，且以危險的形式呈現。

逐層推展，預防性反恐入刑的不法意志包括不法、有責和道義可譴責性三個層面的內容。首先，不法層面：預防性反恐入刑須創設法所不容許的危險，且這種危險征表行為人對法規范、法秩序的不法意識。其次，有責層面：不法須歸責于行為人，刑法懲罰的是行為人，是對既已造成的不法進行追責，需以因果關系為前提，從行為人主觀支配內容和法益侵害結果之間的征表關系上予以判斷。最后，道義可譴責性層面：不法和有責僅是預防性反恐入刑的基礎，當否入刑還應當予以道義譴責的全面考量，從社會危害量的大小予以判斷。就客觀方面而言，預防性反恐是對尚未發生恐怖主義危害的先行行為進行規制，其出發點在于實現總體國家安全目標，應從足以造成全民人權侵害的結果進行限定。從主觀意圖上來看，預防性反恐是通過先行行為影響后續恐怖犯罪的發生，需以故意（包括間接故意）為前提。

由此可見，預防性反恐入刑并非以犯罪階段為區分依據，而是以行為人是否存在不法意志為裁判標準。同時，預防性反恐的不法意志是行為人控制犯罪計劃在客觀世界的展開過程，涉及行為人不法意志的內容和敵視法規范、法秩序的惡劣程度，應當在刑罰均衡設置中予以體現，其具體標準如下：第一，行為人不法意志的有無是預防性反恐罪與非罪的決斷基礎。恐怖主義犯罪先行行為歸罪的基礎是表現于外，征表其內的不法意志，而不是既已實施的客觀危害結果。“不管預備行為所可能侵害的法益有多么重要，在還沒有辦法確認一個人是否果真存在有不法意志的情況下，就以刑罰相應，恐怕是對于人毫無節制的工具化。”[19]310第二，行為人不法意志的內容是預防性反恐此罪與彼罪的判定依據。第三，行為人不法意志的惡劣程度是預防性反恐重罪與輕罪的裁量標準。endprint

（三）總體國家安全觀順暢預防性反恐的制度銜接

立足總體國家安全觀，預防性反恐包含犯罪措施和非罪措施，不僅涉及刑法內部的均衡調整，亦關乎刑法與其他部門法的外部銜接，需以預防性反恐罪與非罪的質變節點為基礎，明辨不同管控措施內部設置層級，外部接續區間，并據此構建體系融貫、銜接順暢的預防性反恐法律制度。

從框架而言，總體國家安全觀視角下的預防性反恐以不法意志為基點，精準界分犯罪措施與非罪措施區間。就內部細化來看，總體國家安全觀視角下的預防性反恐以不法意志的惡劣程度，不法意志的生成階段進行管控措施的匹配設置。

從預防性反恐無罪措施到犯罪措施的演變是不法意志量變累積質變的過程，質變的標志是不法意志的形成。“一切事物都具有質和量，是質和量的統一。”[21]同時，不同性質的預防性反恐法律制度內部亦是存在分野的，且懲罰程度有所偏差，應依據內部適用層級，匹配相應的不法意志狀態。預防性反恐非罪措施包攝道德、民法和行政法，三者之間是漸次適用的強弱層級。恐怖主義行為不法意志的前階狀態應與強弱不同的非罪措施予以一一對應，距離不法意志較遠的行為適用較輕的干預，對于距離不法意志較近的行為適用較重的處罰。同時，從總體國家安全觀實現人民安全的宗旨來看，預防性反恐非罪措施的適用亦是有層級的，較嚴非罪措施的適用必須建立在窮盡較輕非罪措施的基礎之上，避免隨性擷取的現象。對于預防性反恐犯罪措施的內部設置，依循的是不法意志的惡劣程度，應從不法意志的發展進程予以刑罰輕重設置。此外，從不法意志經歷萌芽、形成到壯大的漸進發展過程來看，預防性反恐犯罪措施與非罪措施之間需和緩接續、順暢連接。非罪管控措施的最嚴法律制度與刑法連接，即行政法與刑法相互毗鄰，形成治安管理處罰法、輕犯罪法、刑法的遞進式無縫銜接制裁機制。

（四）總體國家安全觀制約預防性反恐的程序設計

預防性反恐的核心是防患未然，針對的是尚未發生的恐怖主義危害，不僅需要實體法的支撐，而且需要程序法的保障。在總體國家安全觀的背景下，預防性反恐的程序法設計以人民安全為宗旨，保障人權為內容，從不法意志予以切入。具體包括三個方面，即預防性反恐的偵查程序、預防性反恐的庭審程序以及預防性反恐的矯治程序。

預防性反恐的偵查程序，以行為人不法意志的查明為內容，通過既已實施的行為證明行為人存否與法規范、法秩序的敵對態度，是對行為人主觀方面的查明，決定罪與非罪的判斷，重罪與輕罪的裁量，這是預防性反恐的關鍵一環。鑒于恐怖主義的嚴峻形勢，以及預防性反恐不法意志的隱蔽特性，預防性反恐的偵查階段應當前移，從一切可能導致恐怖主義事件生發的蛛絲馬跡予以介入。同時，預防性反恐程序法的前移較實體法的前移對公民的人權損害更小，是防止恐怖主義發生，保障人民安全的本質要求。此外，為提高預防性反恐不法意志的發現率，準確甄別不法意志的形成階段，應當及時采取特殊偵查手段。最后，對偵查程序中獲知的行為事實，根據不法意志的形成階段予以分流處理。

預防性反恐的庭審程序，是依據已經查明的證據，裁量行為人存否不法意志，并予以不同法律管控措施的抉擇，是不法意志的法律確證，當在符合總體國家安全觀的基礎上予以嚴格把控。在程序設計上，以不法意志的確立為核心。在程序適用中，細密不法意志的認定過程。在法律裁判中，準確定性預防性反恐的刑名和罪量。

預防性反恐的矯治程序，意在消弭恐怖分子的主觀惡性，去除恐怖主義的極端思想，應立足總體國家安全觀，針對恐怖分子不法意志中隱藏的危險人格予以矯治。具體包括監獄矯治和獄后安置教育兩個層面。監獄矯治側重犯罪人恐怖主義思想、極端主義思想的祛除，著力于刑法懲罰和思想教育的雙管齊下。獄后安置凸顯行為人不法意識的根除，并予以意識形態的全面教育，復歸社會的技能培訓，正性思想的弘揚傳播，從而為獄后安置者搭建重返社會的金橋。有效的預防性反恐矯治措施，于社會而言，可以減少恐怖主義事件的發生，保障全民人權；于犯罪人而言，可以抑制再次犯罪的動機，避免刑罰之苦，是實現總體國家安全的雙贏之選。

四、總體國家安全觀視角下預防性反恐的制度構建

總體國家安全觀以人民安全為宗旨，堅守人權保障底線，明確不法意志的有無是預防性反恐罪與非罪的質變節點，清晰不法意志的大小是刑罰輕重的設置標準，透視距離不法意志的遠近是罪與非罪措施強弱適用的依據，具有導引反恐進路，框定反恐內容的積極作用。立足總體國家安全觀，預防性反恐的制度建構需以不法意志為核心，合理限定預防性反恐的刑法邊界，均衡調整預防性反恐的銜接機制，科學設置預防性反恐的程序內涵。

（一）總體國家安全觀視角下預防性反恐的刑法邊界設置

總體國家安全觀視角下預防性反恐的核心問題是刑法邊界，涉及刑法與其他法律的區分，以及刑法內部的結構設置，當以不法意志為基礎，予以系統建構。

首先，以不法意志的有無框定預防性反恐罪與非罪的范圍。總體國家安全觀立足人權保障，致力國家總體安全，揭示行為人與法規范、法秩序的敵視態度、危險人格是預防性反恐刑法懲戒的基礎，明確不法意志是罪與非罪的質變節點。從這個層面上說，預防性反恐的刑法觸角可以擴及預備行為，亦可延至預備之前的行為，探及何種區域取決于不法意志的成否。鑒于預防性反恐懲罰前移階段的彌散性特質，最有效的對策是予以抽象危險犯的規定，即從眾多具備不法意志的恐怖犯罪先行行為中抽象行為類型，并予以獨立罪名的規定。對此，我國《刑法》進行了有益嘗試，將部分預備行為、預備之前的行為、幫助行為予以抽象危險犯的規定。縱覽《刑法》第120條、第311條均是對恐怖犯罪預備行為、幫助行為，甚或預備之前的行為進行類型化的提煉。考慮到預防性反恐抽象危險犯的規定是將不法意志的行為類型定型化，涉及具體行為到法律規范的抽象過程，應當確保抽象后的行為類型具備不法意志的特質。具體包括三個特質：第一個特質，預防性反恐抽象危險犯必須有造成法益侵害的行為事實[22]。第二個特質，造成法益侵害的行為事實是行為人主觀支配的結果。第三個特質，公眾對此類行為無法容忍，在道義上是可譴責的。預防性反恐抽象危險犯的規定只有符合上述三個特質，才能認為是涵括不法意志的行為類型，在實踐中要警惕僅規定行為事實，而無涉主觀支配的恐怖主義抽象危險犯的滋生。《刑法》第120條之一，幫助恐怖活動罪中資助恐怖主義行為未能明確資助者的主觀方面，應當在實踐中予以不法意志的查明。《刑法》第120條之六亦存在此種問題，該條不加甄別的將客觀上持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為一概納入刑法規制范疇，無法將獵奇持有和研究持有排除出罪，有進一步明確的必要。值得注意的是，預防性反恐抽象危險犯的規定并不能窮盡現實生活中的所有具備不法意志的行為，面臨規范不足的困境。筆者認為，這種不足可以通過犯罪未遂的認定予以彌補，對于具備不法意志，而刑法抽象危險犯中尚未規定的行為，可通過著手階段的提前予以未遂懲罰，進而與預防性反恐抽象危險犯的處遇相當。考慮到懲罰的必定性，對于具備不法意志的恐怖犯罪先行行為一般不適用犯罪預備的規定。endprint

其次，以不法意志的內容進行預防性反恐此罪與彼罪的區分。預防性反恐此罪與彼罪的關注焦點是增設新罪和適用舊罪。增設新罪者認為，恐怖主義犯罪分設刑法各章，無法體現國家安全的要旨，面臨刑法威懾力不足的問題，應當設立實施恐怖活動罪，以此統一罪名評價[23]。適用舊罪者則認為，恐怖主義犯罪是傳統犯罪行為的一種特殊類型，可以被傳統罪名所包攝，而不必另辟疆土，自成天地。深入探究恐怖主義行為此罪與彼罪的分野，取決于行為人不法意志的內容，而無涉罪名的恐怖定性。因此，在現有罪名足以調整的情況下，不應增設罪名。此外，恐怖主義犯罪分列《刑法》各章亦不影響其危害國家安全的性質，是總體國家安全觀統領反恐策略的應有之義。總體國家安全觀強調以人民安全為宗旨，維護人民利益，保障人權，而刑法的所有條文均著力全民人權的保護，是對人民安全的維護。因此，國家安全與刑事法律安全兩者存在內在的高度統一性[24]，無須通過罪名新設來實現國家安全的正名。

再次，以不法意志的大小進行重罪與輕罪的裁量。預防性反恐不僅要明確區分罪與非罪的界限，框定犯罪管控視域，亦應合理設置刑名和罪量，均衡刑罰內部結構。立足總體國家安全觀，刑罰的輕重與不法意志的大小相當。預防性反恐的刑罰輕重設置可從相似不法意志的比較、單一不法意志的發展進程予以綜合權衡。對于相似的恐怖主義不法意志，行為人所致的法益侵害后果，敵視法規范、法秩序的不法意識，道義可譴責性均相當，應處相似之刑。《刑法》第120條、第120條之二至之五均是恐怖犯罪的預備行為，不法意志相當，卻處罰殊遠，應予以修正。《刑法》第120條之一是恐怖犯罪的幫助行為，與預備行為同屬刑罰從、減、免的范疇，不法意志相當，應與預備行為設置相似之刑。《刑法》第120條之六是之三的預備行為，不法意志較低，配置較低刑罰是妥當的。對于單一不法意志的發展階段，依據行為進程的不同予以差別刑罰配置，不法意志的形成初階配置較低的刑罰，不法意志的發展高階配置較高的刑罰。恐怖主義預防性刑法不以懲罰犯罪人的危險性為目的，而是懲罰后續發生的公共安全侵犯，應予以刑罰比例遞減的前置化[25]。預備行為輕于實行行為，預備之前的預備輕于預備，幫助行為輕于主犯行為，幫助之前的預備輕于幫助。預防性反恐刑罰比例遞減的基礎是原行為，應在追溯原行為的基礎上予以比例遞減的設置。預防性反恐的原行為通常是暴力行為，一般起刑點在三年或五年以下有期徒刑筆者統計了與預防性反恐原行為直接相關的十五個典型性罪名，并據此得出恐怖主義犯罪原行為的刑罰設置在三年以下有期徒刑和五年以下有期徒刑。《刑法》分則第一章危害國家安全罪12個罪名中，最低刑三年以下有期徒刑的有6個，五年以下有期徒刑的有5個，占此章罪名的92%。第二章危害公共安全罪，以危險方法危害公共安全罪最低刑三年有期徒刑。第四章故意殺人罪和故意傷害罪的起刑點均在三年或三年以下有期徒刑。。按照遞減原則，恐怖犯罪預備行為、幫助行為或預備之前的行為應設置較此更低的刑罰。顯然，《刑法》第120條的部分刑罰與恐怖主義原行為的刑罰相當，無法實現體系均衡，可將《刑法》第120條之一、之二、之三的起刑點從五年以下有期徒刑降至三年以下有期徒刑，并與其他條款的刑罰保持一致性。《刑法》第120條之六是之三的預備，繼續維持起刑點三年有期徒刑無法體現遞減原則，應適當下調。

最后，以不法意志的多寡決斷預防性反恐的一罪與數罪。預防性反恐呈現預備行為實行化、幫助行為正犯化的刑法規制格局，面臨罪數判斷的困境。恐怖犯罪的先行行為既在《刑法》第120條予以專門規定，亦在《刑法》第286條、第287條、第288條網絡犯罪條款中呈現。對于利用網絡信息實施的恐怖犯罪先行行為究竟是一罪還是數罪？恐怖犯罪的先行行為既可以由《刑法》第120條獨立罪名調整，亦可由恐怖犯罪的未遂論處，如何進行取舍？筆者認為，預防性反恐定罪量刑的核心是不法意志，應以不法意志的多寡進行罪數判斷，行為人有幾個不法意志就確定幾個罪名。利用信息網絡實施恐怖犯罪的先行行為，成立《刑法》第120條的罪名，如《刑法》第120條不能涵括，則成立相應恐怖活動犯罪的未遂。對于行為人在實施恐怖犯罪先行行為時又另起網絡犯罪不法意志的，則成立數罪。恐怖犯罪先行行為既符合恐怖犯罪的未遂形態，亦符合預防性反恐獨立罪名的，認定為法規競合，擇一重罪論處。

（二）總體國家安全觀視角下預防性反恐的制度銜接機制

預防性反恐涉及強弱不同的管控措施，是一項系統性的復雜工程，僅靠刑法一家之力斷難實現，需從總體國家安全觀的整體高度和全局視野予以謀篇布局、排兵布陣。總體國家安全觀以人民安全為宗旨，落腳人權保障，強調行為人的不法意志是預防性反恐的核心，揭示不法意志的有無、大小以及行為距離不法意志的遠近是決定預防性反恐法律制度的設置依據，應當在甄別不法意志生成狀態的基礎上，科學構建預防性反恐法律體系，順暢接續預防性反恐法律制度。

首先，建立以《憲法》為中心的預防性反恐法律體系。《刑法》《反恐法》《國家安全法》《治安管理處罰法》等的共同上位法是《憲法》，應予以統一遵循。同時《憲法》以尊重和保障人權為內容，明示公民的權利和義務，統攝總體國家安全觀，予以體系統管控能夠為總體國家安全觀提供法律保障。

其次，確立與不法意志形成階段相匹配的預防性反恐法律制度。恐怖犯罪的不法意志有著萌芽、發展、形成到壯大的過程，且隨著不法意志的階段升高，總體國家安全呈現威脅加劇之勢，應匹配設置預防性反恐法律制度。不法意志形成前階，適用無罪管控措施，并依托行為距離不法意志的遠近予以強弱不同的管控，對萌芽期設置最弱的無罪管控制度，發展期設置較強的無罪管控制度。不法意志形成階段，則予以入刑規制，并根據不法意志的高低予以刑罰配置，初見成型時設置輕刑，惡化期設置重刑。必須強調的是，不法意志形成前階雖屬無罪措施管控范圍，對公民個人人權影響較小，但是，妥當的無罪管控措施顯然能夠激活各種預防機制，由此建構更多的反恐屏障，并及早發現恐怖主義分子和恐怖主義行為[9]112，故預防性反恐的非罪措施亦應當與不法意志形成匹配關系。具體而言，對于停留內心的不法意識，予以道德上的思想肅清；對于闕如主觀支配的客觀危害，予以民法上的恢復受害；對于未達道義譴責的不法，予以行政處罰的壓制管控。endprint

最后，創設以不法意志為核心的預防性反恐沖突解決機制。預防性反恐法律制度的構建依據不法意志的形成階段予以匹配設置，呈現強弱銜接的漸次順序，應回溯不法意志，并通過技術和價值層面的雙向考量予以解決。在技術層面，預防性反恐法律制度的沖突選擇取決于不法意志的形成階段，應當從不法意志的比對上予以切入。在價值層面，預防性反恐法律制度的沖突選擇取決于總體國家安全觀人權保障的內容，需從預防性反恐法律制度的強弱適用予以反向例證。只有當弱的管控措施不足以抑制恐怖主義危害時，才能介入較強的管控措施，反之則不能。“在實務上運用行政、民事方法足以抗制違法行為的，就不需要動用刑法 （刑法的補充性）。”[4]《刑法》第120條之一、之二、之三、之五的行為在《反恐法》第79條～第81條中均有涉及，且有情節輕微的限定，呈現行政處罰和刑法懲罰的規范沖突。切入不法意志，情節輕微的恐怖犯罪先行行為未達可譴責的程度，闕如不法意志。予以價值考量，此類行為行政處罰可以得到有效解決，似無刑法操戈的必要，應當在《刑法》第120條中予以情節限定。對此，也許有人質疑，這類沖突可以通過《刑法》第13條“但書”，以情節顯著輕微危害不大，予以出罪，并無銜接上的沖突。實則不然，《刑法》第13條“但書”是通常情況的例外，是對特殊情況的調劑，而不是作為分則條款的整體性減格適用。同時，若肯定《刑法》第13條作為《刑法》第120條之一、之二、之三、之五的限定條件，與他法銜接，那么本已銜接順暢的條款又會在《刑法》第13條的減格調整后，陷入諸法空白的困境。對于同類法律制度內部的預防性反恐沖突，則應在全面體察不法意志，遵循位階關系的基礎上予以選擇。如《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》第74條與《反恐法》第82條積極報告義務的規定相似，處罰卻存在偏差，應從抑制不法意志的生成效果上予以沖突選擇。此外，考慮到不法意志對預防性反恐法律制度設置的決定作用，應加強實證研究，盡量避免將闕如不法意志，社會危害拿捏不清的行為犯罪化 [4]。

（三）總體國家安全觀視角下預防性反恐的程序設計要旨

預防性反恐的程序法以保障實體法為旨歸，當以不法意志為基，在偵查程序、庭審程序和矯治程序中予以合理設計。

預防性反恐之偵查程序的設計。首先，對恐怖犯罪先行行為適用技術偵查措施。鑒于恐怖主義活動日趨隱秘化、復雜化的特質，傳統的偵查取證方式難以有效承擔起預防恐怖襲擊和懲治恐怖分子的任務，需要啟用技術偵查手段，借助現代科技以秘密手段搜集情報、查實證據，提高偵查效率、實現精確預防和有效打擊[26]。《刑事訴訟法》第148條規定，恐怖活動犯罪可以采取技術偵查程序。在技術偵查的介入時間上，《刑事訴訟法》限定在發現犯罪事實或犯罪嫌疑人之時，《反恐法》則靈動變化為根據反恐怖情報信息工作的需要。筆者認為，技術偵查的目的旨在盡早發現行為人的不法意志狀態，并予以有效規定，因此，根據情報工作的需求前移犯罪階段是妥當的。同時，技術偵查措施采取按需使用原則，所獲材料限于偵查、起訴和審判，不得用于其他用途的規定，能夠將技術偵查所致的人權侵害控制在最小范圍，符合總體國家安全觀的要求。其次，在恐怖活動組織和人員身份確已查明的情況下，按照《反恐法》規定及時提請國家反恐怖主義工作領導機構認定，并在此基礎上拓寬偵查空間，確保預防性反恐的全覆蓋。最后，對偵查程序中獲知的行為事實予以分流，具備不法意志的交由公訴機關審查起訴，尚未形成不法意志的，根據其距離不法意志的遠近程度予以道德、民法和行政法的漸次適用。

預防性反恐之庭審程序的設計。預防性反恐的庭審程序涉及行為定性和行為人的人權保障，需要嚴格把控，而不能參照偵查程序予以擴張。偵查程序是查明事實階段，程序擴張旨在保障人權；庭審程序是定罪量刑階段，嚴密程序設計亦在保障人權，兩者在遵循總體國家安全觀上殊途同歸。在具體程序設計上應從恐怖活動組織、人員認定，不法意志證明、庭審裁決等方面予以切入。對于恐怖活動組織、人員的身份確證應適用雙向認定制度。在偵查階段由國家安全領導小組認定，在庭審階段，依據《刑事訴訟法》再次認定恐怖活動、人員，并賦予行為人充分的辯護權，避免行政認定先入為主的弊病。有鑒于此，應將《反恐法》第16條中級人民法院“可以依法認定”修改為“應當依法認定”。在不法意志證明上，限定歸責條件，明確只有恐怖主義危害是行為人主觀支配結果時，才能歸責，且舉證責任由控方承擔。此外，增設行為人的反證責任，“對于曾因恐怖、宗教極端違法犯罪行為受到處罰再次實施與恐怖犯罪相關的行為，由行為人承擔舉證責任，且在不能提出合理解釋時，推定‘明知”[27]。在秉公裁決上，堅持疑罪從無，對具備恐怖犯罪不法意志的行為，依據不法意志的內容、多寡、惡劣程度予以定罪量刑，對于闕如恐怖犯罪不法意志的予以無罪認定，并退回相關部門處理。

預防性反恐之矯治程序的設計。預防性反恐的矯治程序涉及主觀惡性的消弭，應針對恐怖分子不法意志中隱藏的危險人格予以矯治。恐怖分子意識形態中的極端思想是不法意志生成的重要因素，應在監獄矯治中予以清除。在勞動改造之余，強化思想教育、增加心理溝通是較為可行的辦法，可定期開展。此外，為防止恐怖分子向其他犯罪者“布道授業”，應盡量避免混合羈押。基于恐怖分子是危險犯罪者的考慮，恐怖分子刑滿釋放后可進行獄后安置教育，且在確定其不法意志徹底被肅清后才回歸社會。《反恐法》第30條明確規定，對恐怖主義活動罪犯和極端主義罪犯，刑滿釋放前經危險評估確有社會危害性的，應進行安置教育。安置教育應以自由為導向，以復歸為目標，通過安置進行職業培訓，為被處分人回歸社會創造條件。對于安置教育后確有悔改表現，不致再危害社會的，需及時解除安置教育措施。

五、結語

近年來，恐怖主義借力科技、聯袂網絡，行為方式日漸升級，致害結果幾何級增長，作用范圍極速彌散，大有肆掠區域、席卷全球的逼人態勢，引發預防性反恐的強烈需求。《國家安全法》《反恐法》的相繼出臺，全方位規定預防性反恐內容，《刑法》通過相關修正案密集增設恐怖主義犯罪條款，積極承擔安保責任。不可否認，細密預防法網、前移懲罰空間、加大規制力度有助于及時阻遏恐怖分子繼續施害的決心，有效抑制恐怖主義犯罪的發生，是保障國家安定秩序，人民美好生活的有效途徑。但是，預防總是與無限制相聯系，存在與生俱來的“越早越好”的內在擴張邏輯。在諸多強弱不同的預防性反恐措施中，國家往往傾向于選擇懲罰嚴厲，立見成效的刑法管控，故預防性反恐需要警惕刑法的過度擴張。十九大報告明確堅持總體國家安全觀，統籌恐怖主義威脅，為限定預防性反恐內容，科學構建預防性反恐法律體系提供了方向指引和技術支撐，對抑制刑法擴張大有裨益，應一以貫之。同時，預防性反恐包攝諸多因素，涵括廣泛區域，當聚合群眾力量，凝結人民意愿，形成全民反恐合力。預防性反恐亦是維護人民自身安全的有效舉措，應在共建共治共享的反恐格局中綜合施策、標本兼治。此外，恐怖主義是一個全球性問題，任何一個國家都不可能在孤立應對中求得一方凈土，應當加強國際合作，攜手世界人民致力人類命運共同體構建。一言以蔽之，預防性反恐是一項系統性的復雜工程，涉及體系架構、制度銜接、力量整合等問題，需立足總體國家安全觀從人民安全的總領高度，保障人權的實質內涵，予以全局把控，整體應對。MLendprint

參考文獻：

[1]中國網. 中共十九大開幕，習近平代表十八屆中央委員會作報告（直播全文） [EB/OL].（2017-10-18）.[2017-11-18].http：//www.china.com.cn/cppcc/2017-10/18/content_41752399.htm.

[2]朗西斯科·維加諾.意大利反恐斗爭與預備行為犯罪化——一個批判性反思[J].吳沈括，譯.法學評論，2015 （5）：87-97.

[3]周遵友.德國反恐立法的發展[C]//社會穩定與反恐斗爭學術研討會論文集.北京：中國社會科學院法學研究所，2012：314.

[4]周光權.積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學研究，2016（4）：23-40.

[5]烏爾里希·齊白.全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換[M]. 周遵友，江溯，譯.北京：中國法制出版社，2012.

[6]張爽.有組織犯罪文化研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012：1.

[7]經濟與和平研究所（IEP）.全球恐怖主義指數（Global Terrorism Index）（2017）[EB/OL].（2017-11-15） [2017-11-18].https：//reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/Global%20Terrorism%20Index%202017%20%284%29.pdf.

[8]張春賢.新疆確有人越境參加“伊斯蘭國”[EB/OL].（2015-03-10）[2017-11-18].http：//news.sohu.com/20150310/n409577872.shtml.

[9]托爾·布約恪.恐怖主義犯罪預防[M].夏菲，李休休，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2016.

[10]佚名.昆明發生暴力恐怖襲擊[EB/OL].（2014-03-02）[2017.11.15].http：//news.qq.com/zt2014/kunmingBlade/.

[11]田剛.我國恐怖主義犯罪的實證分析和未來刑法之應對[J].法商研究，2015（5）：34-44.

[12]梅傳強.我國反恐刑事立法的檢討與完善——兼評《刑法修正案（九）》相關涉恐條款[J].現代法學.2016（1）：37-48.

[13]何榮功.預防刑法的擴展及其限度[J].法學研究，2017（4）：138-154.

[14]姚貝，王拓.法益保護前置化問題研究[J].中國刑事法雜志，2012（1）：27-33.

[15]沈巋.風險規制與行政法新發展[M].北京：法律出版社，2013： 3.

[16]勞東燕.風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷[M].北京：北京大學出社，2015：33.

[17]埃里克·希爾根多夫.德國刑法學：從傳統到現代[M].江溯，黃笑巖，譯.北京：北京大學出版社，2015：3.

[18]鄭延譜.預備犯處罰界限論[J].中國法學，2014（4）：236-249.

[19]黃榮堅.基礎刑法學（下）[M].北京：中國人民大學出版社， 2009.

[20]田海靚.馬克思哲學原理[M].保定：河北大學出版社，2011：310.

[21]黎宏.《刑法修正案（九）》中有關恐怖主義、極端主義犯罪的刑事立法——從如何限縮抽象危險犯的成立范圍的立場出發[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2015（6）：84-95.

[22]于志剛.恐怖主義犯罪與我國立法應對[J].人民檢察，2011（21）：53-56.

[23]布麗奇特·L·娜克絲.反恐原理：恐怖主義、反恐與國家安全戰略[J]陳慶，郭剛毅，譯.北京：金城出版社，社會科學文獻出版社，2016：2.

[24]斯特凡·希克.作為調節性觀念的敵人刑法[J]譚淦，譯.刑事法評論， 2014，35（2）： 44-55.

[25]王新清，李響.美國電子監控與情報搜集制度研究——兼論我國反恐情報與技術偵查制度的完善[J].中國刑事法雜志，2017（1）：94-112.

[26]王新.《刑法修正案（九）》第120條前置化規制的法理探析[J].北方法學，2016（3）：41-53.

[27]徐持.《反恐怖主義法》中安置教育的性質辨析與制度構建[J].法學雜志，2017（2）：20-29.endprint