淺議未登記不動產抵押合同相關責任

芮行棟

摘 要：抵押合同的簽訂和履行過程中可能產生締約過失責任、合同無效責任和違約責任。因抵押合同相對獨立性尚未得到有效重視，此三種責任未能得到合理區分。劃定責任的分界線，分別歸責，減少理論分歧，促進法律的統一適用。

關鍵詞：締約過失責任；無效合同；抵押登記請求權

1基礎制度

抵押權和抵押合同適度分離制度擔保法規定，以不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。物權法區分擔保物權變動的原因與結果，規定不動產抵押合同自成立時生效，未辦理抵押登記的，不影響抵押合同效力。簽訂抵押合同是設立抵押權的原因行為，抵押權登記是履行抵押合同的行為。筆者認為物權法強調了不動產抵押合同的相對獨立性，但畢竟抵押合同是為抵押權的設立、變更和消滅而達成的合意，與普通的獨立民事合同有所不同，故擔保物權變動的原因與結果區分又可稱為不動產抵押權和抵押合同適度分離制度。

抵押權和抵押合同適度分離，符合合同法基本理論。合同效力是合同簽訂時的既定事實，當事人只要具有相應的民事行為能力且意思表示真實，合同內容不違反法律的效力性強制性規定、不損害社會公共利益，合同即為有效，與抵押權登記相對獨立。后文分析抵押合同未成立、無效和有效將以此為理論基礎。

2抵押登記請求權

2.1理論辨析

抵押設定登記請求權。我國不動產抵押采取登記生效主義，動產抵押采取登記對抗主義。不動產抵押登記前，抵押權未成立，債權人無法以物權要求辦理抵押登記，只能根據抵押合同要求辦理抵押登記，所以不動產抵押設定登記請求權為債權請求權。

動產抵押略有不同，抵押合同生效，抵押權已經設立，只是未經登記不具有對抗第三人的效力而已。那么抵押權設立后，抵押權人是否可以根據抵押權而主張要求抵押人辦理抵押登記呢？筆者認為，動產抵押權并不包含要求抵押人進行抵押登記的權利，因動產抵押登記國家采取自愿原則。如果抵押合同中沒有約定，抵押權人就沒有這種權利。

抵押變更登記請求權。根據法律規定，抵押變更包括主體變更、抵押權順位變更、擔保債務數額變更、補充抵押等。主體變更主要指擔保債權轉讓引起抵押權人的變化；抵押權順位變更指同一抵押物上設定的多個抵押權的優先順序變化；擔保債務種類、數額、期限的變更指抵押物所擔保的債務類別、數額、擔保期限的變化；補充抵押是指抵押財產價值減少的，抵押權人要求抵押人提供與減少價值相應的擔保，且抵押人提供補充擔保方式仍為不動產抵押的情形。

2.2訴訟行為保全

民事訴訟法規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，裁定責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為，是為訴訟行為保全。

理論上，抵押權人享有抵押登記請求權，其即有權在民事訴訟中主張此項權利，并在一定條件下申請訴訟行為保全。在筆者能及的搜索范圍內，抵押人申請此類訴訟行為保全的案例甚為鮮見，理論界亦缺乏詳細的論述。現筆者根據訴訟行為保全的相關法律規定，并結合抵押登記行為保全的特點，對具體保全程序和措施進行嘗試性論述，拋磚引玉。

申請訴訟行為保全的條件。對抵押權進行登記是抵押權人的基本權利，否則其對抵押物的優先受償權將面臨極大的危險。因為抵押人可以將抵押物再次抵押給第三人，并辦理抵押登記。所以，只要在合理期限內抵押人不配合辦理抵押權登記的，債權人都有權申請行為保全。

3債務擔保責任

實踐中未辦理抵押登記的案例大量存在，未辦理抵押登記的原因各種各樣。糾紛發生時無法辦理抵押登記、抵押登記已經失去意義、債權人放棄抵押登記權利的，此時抵押人應承擔有限連帶清償責任，即以抵押現值為限承擔連帶清償責任，原因如下。

第一，合同目的。根據擔保法、物權法的規定，在辦理抵押登記的情況下，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。只要不存在第三人，登記抵押與未登記抵押對抵押人和債權人的權利義務沒有影響。未登記抵押合同的債權人和登記抵押合同的債權人應享有同樣權利，即在債務人不履行到期債務時，要求抵押人以抵押財產現值為限承擔連帶清償責任，而無需證明主債務人無履行能力。只要主債務人到期未清償債務，債權人就有權選擇讓抵押人或者主債務人清償債務。連帶保證人沒有先訴抗辯權，一般保證人有先訴抗辯權。所以，未登記抵押合同的抵押人應該承擔連帶責任而非補充責任。

第二，非典型擔保物權法定原則是一項重要的民事法律制度，是指物權的種類、內容均有法律作出強制性規定，不允許當事人自由創設或者變更。盡管如此，實踐中存在的非典型擔保仍應該引起我們的重視，未登記抵押合同即屬于此類擔保。傳統的擔保方式包括物保和人保，物保是以一定的財產價值來擔保債務，而人保是以擔保人的信用或者全部財產擔保債務。未登記抵押合同從表面上看屬于物保，但是在特定情況下又有人保性質。如擔保人將擔保物重復抵押而均未登記且債權人不知情的情況下，抵押人有可能按照擔保物的價值重復承擔清償責任，使得自己承擔的責任超出抵押物的價值，類似于人保。前文已述，在法律賦予效力的情況下，在可預見的未來未登記抵押合同將大量存在，并在債務擔保領域大放異彩。司法實踐中將其定位為補充賠償責任，必將窒息其生長空間。

4結語

不動產抵押登記是為了減少、預防抵押糾紛而設置的物權公示制度。抵押合同與抵押權適度分離，理順了二者的關系，以合同督促當事人進行抵押權登記。交付抵押物權利證書等而未簽訂抵押合同、簽訂抵押合同而沒有辦理抵押登記的案件大量存在，因此引起的糾紛標的額大、債務鏈條長。理論和實務界須以平衡秩序和自由，界定單純交付抵押物權利證書的情形為抵押合同未成立，賦予債權人抵押登記請求權，督促已簽訂抵押合同的當事人盡早登記，以求得秩序；另一方面，賦予債權人選擇權，讓其避開繁瑣的抵押登記程序，直接以抵押合同這種非典型擔保方式要求抵押人承擔責任，豐富擔保方式，釋放抵押合同的潛力，以求得自由。

參考文獻：

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[2]葉鋒，《不動產抵押物轉讓規則之檢討與構建》，載于《上海政法學院學報》，2015

[3]董君楠，《我國不動產抵押物轉讓規則研究》，載于《華東政法大學》，2013endprint