保護“孤兒作品”的制度設計

李紅

摘要：為了應對孤兒作品這一問題，有的國家也已經建立起相應的制度來保護此類作品的版權人的權利，但是制度都大相徑庭。通過分析美國、香港、加拿大孤兒作品的制度，為我國完善孤兒作品的保護機制提供一定的有效途徑。

關鍵詞：孤兒作品；保護機制

一、引言

2009年備受爭議的谷歌圖書掃描計劃中有個一直困擾收集者的問題：有些作品不能確定版權人或者確定版權人但無法聯系到。沒有版權人的授權，收集者不能使用此作品，因為使用后很可能面臨侵權等問題，但是如果不使用此類作品又不利于知識的傳播。

我們把這類版權人不明或者版權人雖然確定但無法聯系以獲得其許可的作品稱之為孤兒作品。孤兒作品問題作為一種不可避免的客觀現象，在各個國都存在。尤其是在數字化的今天，大量孤兒作品授權明顯越來越困難。對我國來說，進行孤兒作品相關的立法也是必要的。我國《著作權法實施條例》第13條也規定了一定的保護措施，但是此規定并不能高效維護孤兒作品的版權人的權利，因此，有待于進一步的完善。

二、分析美國、香港、加拿大對“孤兒作品”的保護模式

美國采取“責任限制”模式來保護孤兒作品。美國2006年和2008年都提出了此種保護機制，即使用者可以在盡力查找權利人無果時，在不支付使用費的情況下使用孤兒作品，權利人出現后，使用者可減輕其對作品侵權使用的責任，只需向權利人支付合理賠償金，而且非商業使用的情況下可以不賠償。這一保護模式的根本目的在于通過減輕使用人因侵權使用孤兒作品而帶來的巨額賠償責任，促進孤兒作品的有效使用。“責任限制”的規定，使得出版商不再需要擔心自己為孤兒作品的開發投入了大量時間、金錢和努力后，會遭遇權利人起訴至法院后頒發的禁制令，從而導致出版商難以估量的損失。

美國對孤兒作品的使用者要求盡到“盡力查找”的義務，便可以限制使用人在無版權人允許情況下承擔責任，使用人可以以自己已經“盡力查找”作為以后訴訟的抗辯理由。但是，法院如何才能查明使用人盡到了盡力查找的義務，而且“盡力查找的”標準是什么，都很難定性。所以，此種模式反而會給司法實踐帶來很多困難。

香港在孤兒作品保護模式上與美國做法相似，采取“合理的勤勉尋找”模式來保護孤兒作品。香港《版權法》規定，若使用人可證明在合理查究后，仍不能確定有關版權人的身份及聯絡方法的詳細資料，即可以以此作為免責辯護。

但是，這一模式同美國采用的模式一樣存在使用標準模糊不清的缺點。“合理的勤勉尋找”在司法實踐中無法量化，導致使用者與司法工作者對沒有統一標準。

然而，加拿大采取了一種截然不同的機制。加拿大采取的是“強制許可”模式，即通過向有關機關申請并獲得批準才能使用的模式。孤兒作品的使用者要向專門機構提出申請，并提供盡力查找權利人無果的證據，經申請獲得批準并提存使用費后，就可以使用孤兒作品。

三、我國對“孤兒作品”保護的相關制度

我國《著作權法實施條例》第13條的規定在一定程度上解決了權利人不明的孤兒作品的使用問題，但顯然是遠遠不夠的。第一，對孤兒作品的涵蓋范圍不夠全面，只包含了作者身份不明的作品，忽略了作者身份能夠確定但不能聯系到作者的作品。第二，由原件所有人行使“作者身份不明”作品的署名權以外的著作權，這一點欠缺公平與合理性。原件的占有人不一定是著作權人，而且原件的持有人很可能是多人，由原件所有人代替作者行使出署名權意外的著作權，“實際上是強迫作者在自己的作品上增加諸如署名、自己的地址等復雜的形式要件，而且還必須不斷地予以更新一與著作權隨創作自動產生的基本原則相抵觸。”第三，對于技術發達的數字化時代，原件與復制件的區分是很難辨別的，復制件的所有人如果都主張是原件所有人，這將導致無法判斷誰才是真的原件所有人。因此，不能確定作者，就不能確定原件所有人。

由上述分析可以看出，我國對孤兒作品的保護制度更需要進一步完善。

四、“孤兒作品”制度設計

根據作品使用人使用目的的不同來制定相關的保護措施。對孤兒作品使用的目的可分為兩類：商業使用和非商業使用。對于非商業使用可以直接適用我國《著作權法》的合理使用制度，不需要許可，也不需要支付報酬。以商業使用為目的使用孤兒作品的制度保護，是孤兒作品保護機制建立的重要原因。

通過借鑒加拿大保護模式，我國可通過著作權行政管理部門管理孤兒作品。以商業目的使用孤兒作品的使用者，首先向著作權管理部門提出申請，并提交自己盡力查找權利人無果的證據。著作權管理部門應當對提出使用要求的作品、使用者的信息、使用時間等信息做詳細登記。對使用者要求使用的孤兒作品，行政部門在接到申請時不需作出實質性審查，通過提交的盡力查找權利人無果的證據認定其要求使用的作品就是孤兒作品，批準使用者在登記的使用范圍內使用作品。

然后，由著作權管理部門承擔查找權利人的義務。由第三方承擔承擔查找義務，是避免使用者不盡力查找或者查找不能的缺陷。著作權管理部門在查找過程中的費用應當由使用者承擔。著作權人應當通過公示方式查找權利人，公示要有一定的期限，因為行政資源不能毫無節制的被利用，并且查找過程使用人是要承擔費用的，如果沒有期限的限制，會給使用者造成沉重負擔。

再者，使用費的收取。筆者認為在這一點上不應該效仿加拿大做法，因為著作權管理部門畢竟不是權利人，不能準確表達權利人的意思，而且使用費的高低也是很難確定的。所以著作權管理部門不能代為行使此項權利。因此，可以這樣設計：在規定的查找權利人的公示期限內權利人出現，則由權利人和使用者自主協商使用費，著作權管理部門只提供使用者當初在獲得許可使用時所登記的信息；在規定的期限內權利人未出現，再由著作權管理部門在使用者對該類作品使用的收益范圍內收取一定比例的使用費，這筆費用，權利人出現后由著作權管理部門轉交給權利人。但是權利人的出現時間已經超過了著作權的保護期間，這筆費用應當歸于國家所有。

五、結束語

保護孤兒作品的制度設計涉及到不同主體的利益，要讓這些利益關系不會沖突，是設計此制度的首要考慮的。我國應該根據我國的現實狀況，建立保護孤兒作品的機制，保護版權人的利益，實現孤兒作品的社會價值。endprint