新“替代國”做法及其WTO合規(guī)性探析

齊琪

摘要：為矯正政府干預造成的產(chǎn)能過剩所引發(fā)的貿(mào)易扭曲，也為了更好應對中國入世議定書第15（a）（ii）到期后對華繼續(xù)適用傳統(tǒng)“替代國”做法將失去WTO法依據(jù)的局面，澳大利亞、歐盟和美國先后在反傾銷立法和實踐中確立了以“政府扭曲”為內核的新“替代國”做法，其中澳大利亞和美國已將其矛頭指向中國。根據(jù)WTO規(guī)則，這種依據(jù)出口國原材料市場上的“政府扭曲”決定構造正常價值并進行成本替代或成本調整的做法，存在諸多合規(guī)性漏洞。中國在積極參與現(xiàn)有涉及新“替代國”做法的爭端解決實踐的同時，也應在必要時主動起訴，為全面終止對華濫用“替代國”做法掃清障礙。

關鍵詞：新“替代國”做法；政府扭曲；構造正常價值；成本調整；WTO合規(guī)性

中圖分類號：F740 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2018）01-0036-009

一、問題的源起：“替代國”做法的終止與變相延續(xù)

反傾銷中傳統(tǒng)意義上的“替代國”做法，是授權進口成員針對確定價格和成本的可比性有特殊困難的國家，不使用該國涉案出口商或生產(chǎn)商的價格或成本確定正常價值。這種做法得到了GATT第六條第一款的“附注二”、中國《入世議定書》第15（a）（ii）條和越南《入世工作組報告》第255段等WTO法律文件的明確授權。伴隨著蘇聯(lián)解體，“附注二”所指向的實行完全或實質貿(mào)易壟斷和政府決定國內價格的國家?guī)缀跻巡粡痛嬖冢袊度胧雷h定書》第15（d）條所設置的15年期限也意味著，WTO關于在對華反傾銷中適用“替代國”做法的授權理應于2016年12月11日終止。然而，“替代國”做法沒有如期在反傾銷實踐中趨于終結：一方面，美國和歐盟通過將“替代國”做法與市場經(jīng)濟地位掛鉤，繼續(xù)拒絕承認中國地非市場經(jīng)濟地位，并據(jù)此在對華反傾銷調查中延續(xù)“替代國”做法（1）；不僅如此，“替代國”做法還在以澳大利亞、美國和歐盟為首的WTO成員的重新包裝之下，衍生出了可廣泛適用于被授予市場經(jīng)濟地位的國家的新品種。

所謂的新“替代國”做法是指，反傾銷當局以出口國原材料市場存在補貼、價格管制、國家持股或壟斷等“政府扭曲”為由，拒絕使用出口國涉案產(chǎn)成品的國內價格確定正常價值；同時在計算構造正常價值時拒絕使用出口商的實際成本，而是以能夠抵消政府扭曲的幅度調整出口國的成本數(shù)據(jù)，或者使用未被政府扭曲的外部成本基準直接予以替代。區(qū)別于傳統(tǒng)“替代國”做法，新“替代國”做法一方面仍處于各國個案探索的發(fā)展初期，充滿著不確定性和不可預測性，另一方面因缺乏WTO法的明確授權，其反傾銷立法與實踐不乏合法性漏洞。但兩種“替代國”做法的共性在于，中國都因其特殊的經(jīng)濟發(fā)展體制以及日益凸顯的貿(mào)易競爭優(yōu)勢，而正在或者即將成為眾矢之的。承認了中國市場經(jīng)濟地位的國家如澳大利亞已經(jīng)在對華反傾銷調查中適用新“替代國”做法，同時可以預判，若有朝一日美歐等國不得不放棄在對華反傾銷中繼續(xù)采取傳統(tǒng)“替代國”做法，新“替代國”做法將順理成章成為他們貿(mào)易制裁中國的新武器。有鑒于此，本文將圍繞澳大利亞、美國和歐盟有關新“替代國”做法的新近立法與實踐及其WTO合規(guī)性展開討論，以期為中國應對傳統(tǒng)“替代國”做法全面終止后的新挑戰(zhàn)提供思路。

二、澳大利亞新“替代國”做法的立法與實踐動向

不同于美國和歐盟，澳大利亞沒有確立專門的新“替代國”立法，而是于2009年通過修訂其《反傾銷與反補貼手冊》（以下簡稱“《手冊》”）（2），指導調查當局在實踐中擴大解釋《海關法》和《海關（國際義務）條例》中的“特殊市場情況”（以下簡稱“PMS”）條款和成本調整規(guī)則，將其與出口國的政府干預和原材料低價相掛鉤。具體而言，雖然《海關法》第269條2（a）節(jié)沒有定義PMS，但《手冊》闡釋了PMS調查應遵循的法律標準，如審查出口國政府對價格或成本的影響是否重大扭曲了市場競爭條件，以至于國內價格人為偏低或者與競爭市場價格有實質不同。（3）《海關（國際義務）條例》第43（2）（b）節(jié)進一步規(guī)定了調查當局在計算構造正常價值時使用出口商或生產(chǎn)商所記錄的成本的條件，其中之一即這些記錄合理反映了與生產(chǎn)或制造同類產(chǎn)品相關聯(lián)的“競爭市場成本”。關于如何解釋 “競爭市場成本” 這一《反傾銷協(xié)定》中未曾出現(xiàn)的概念，《手冊》要求調查當局審查涉案產(chǎn)品的主要投入是否受到出口國政府的影響，包括是否由國有企業(yè)供應原材料或其他形式的政府干預；如有，則調查當局應拒絕接受記錄在冊的實際成本，轉而采用出口國私人價格或其他替代國價格構造正常價值。（4）

在實踐中，澳大利亞是踐行新“替代國”做法最為頻繁的國家，也是率先基于出口國政府干預所引發(fā)的市場扭曲認定PMS，并據(jù)此采取成本替代方法的國家。其中，中國是該做法最大的“受害者”。自2005年承認中國的市場經(jīng)濟地位至今，澳大利亞共在8起反傾銷調查（5）中針對中國鋼鐵、原鋁、硅金屬等產(chǎn)業(yè)的出口產(chǎn)品適用新“替代國”做法。細觀這8起調查，澳反傾銷委員會無一例外認為中國政府通過（1）對原材料產(chǎn)業(yè)實施宏觀調控，特別是為解決產(chǎn)能過剩推進供給側改革；（2）持股主要原材料生產(chǎn)商；（3）向原材料產(chǎn)業(yè)提供補貼；（4）對涉案產(chǎn)品及其原材料采取進出口控制措施（6），人為壓低了原材料價格，導致出口制成品的國內銷售因存在PMS而不適于確定正常價值。由于上述PMS認定所基于的主要事實都是中國政府對涉案產(chǎn)品原材料投入的干預，因此在構造正常價值過程中，反傾銷委員會多采用倫敦金屬交易所價格、同案其他國家涉案企業(yè)的平均成本等外部價格來簡單替代中國企業(yè)的生產(chǎn)成本，從而計算出較高的傾銷幅度。而在今年4月19日公布的對來自中國、巴西、印尼和泰國的A4復印紙反傾銷終裁（7）中，反傾銷委員會近年來首次對中國以外的國家適用新“替代國”做法，認定印尼造紙市場存在PMS，并以外部基準價格替代印尼出口商的實際紙漿成本。其中除沒有證據(jù)表明印尼紙漿業(yè)和造紙業(yè)有大量國有企業(yè)外，反傾銷委員會幾乎沿用了對華反傾銷調查中的認定邏輯，認為印尼政府通過政策扶持林業(yè)和紙漿業(yè)、禁止圓木出口等造成國內造紙業(yè)產(chǎn)能過剩，導致印尼圓木和A4復印紙的國內價格明顯低于亞洲基準價格，這足以使得反傾銷委員會適用新“替代國”做法（8）。endprint

不難看出，反傾銷委員已經(jīng)在實踐中建立起了以PMS調查和成本替代為核心的“兩步走”的新“替代國”做法，借此對其名義上承認市場經(jīng)濟地位的國家，行“非市場經(jīng)濟”歧視之實。而“出口國政府有一系列調控涉案原材料市場的法律法規(guī)和政策項目”“原材料市場存在產(chǎn)能過剩”和“涉案產(chǎn)品國內價格低于外部基準價格”這三項事實，共同構成了委員會適用新“替代國”做法的主要依據(jù)。

三、美國新“替代國”做法的立法與實踐動向

與澳式新“替代國”做法類似，美式新“替代國”做法也是圍繞反傾銷當局的PMS調查和成本替代/調整展開。嚴格意義上說，美國新“替代國”做法的立法與實踐始于奧巴馬政府于2015年頒布的《貿(mào)易優(yōu)惠延長法》。（9）雖然依據(jù)《1930年關稅法》和1994年《烏拉圭回合法案》，美國商務部在新法頒布之前就有權以“出口國政府對市場定價的廣泛控制”為由認定出口國市場存在PMS，并采用第三國銷售確定正常價值，但美國商務部從未將此付諸實踐。在僅有的三起申請人主張出口國政府控制定價構成PMS的反傾銷案件中，即便有證據(jù)證明涉案市場上存在政府補貼、價格審批機制、國有壟斷等不同程度的政府干預，美國商務部均認為舉證的政府控制不夠廣泛、不足以阻礙競爭市場定價，拒絕作出PMS認定。（10）

在原有立法的基礎上，2015年《貿(mào)易優(yōu)惠延長法》授權美國商務部可依據(jù)出口國存在的PMS采取事實上的“替代國”做法。一方面，新法以PMS為杠桿調整了正常價值的確定方法，新增PMS作為“不在正常貿(mào)易過程中的銷售”的一種情形；這就意味著調查當局一旦認定出口國存在PMS，即可直接決定構造正常價值，無需依照舊法要求檢驗是否存在適格的第三國銷售。另一方面，新法明確了PMS是調查當局在構造正常價值時進行成本調整的成文法依據(jù)，即當該PMS使得原材料成本不能準確反映正常貿(mào)易過程中的生產(chǎn)成本時，美國商務部可以棄用出口企業(yè)的實際成本、轉而采用其他計算方法構造正常價值。

直到2017年4月10日，美國商務部方才在首次適用新“替代國”做法，在對原產(chǎn)自韓國的石油管材作出的反傾銷行政復審終裁中（11）以韓國熱軋鋼原材料市場存在PMS為由，調整了應訴出口企業(yè)的生產(chǎn)成本并將反傾銷稅率提高了近20%。（12）在這一被稱為“史無前例”的裁決中，美國商務部認定PMS并構造正常價值所依據(jù)的事實包括：（1）由于韓國承認中國的市場經(jīng)濟地位、很少對中國出口產(chǎn)品采取貿(mào)易救濟措施，中國為消化產(chǎn)能過剩而外銷的鋼鐵產(chǎn)品得以大量涌入韓國市場，壓低了韓國市場上的熱軋鋼價格；（2）韓國政府補貼國內熱軋鋼生產(chǎn)商，扭曲了熱軋鋼價格；（3）韓國政府干預電力定價；（4）韓國石油管材生產(chǎn)商與熱軋鋼生產(chǎn)商之間建立了限制競爭的戰(zhàn)略同盟，可能已經(jīng)影響并將繼續(xù)影響市場價格。（13）單獨考量上述任一項事實均不足以支持申請人的PMS指控，但這四項相互關聯(lián)的“市場情況”整體構成了商務部PMS認定的促成因素。在后續(xù)援引新法進行成本調整時，由于只有上述第二項“市場情況”即投入補貼可以被量化，美國商務部便用先前反補貼調查中對原產(chǎn)自韓國的熱軋鋼征收的反補貼稅率上調了韓國企業(yè)的生產(chǎn)成本。

此后，雖然美國國內產(chǎn)業(yè)受到韓國石油管材案裁決的鼓舞，相繼在兩起反傾銷調查中請求適用新“替代國”做法，但商務部均因所提交的證據(jù)證明力不足，認定涉案市場不存在PMS，無需進行成本調整。雖然前三起涉反傾銷調查尚未形成有規(guī)律可循的一般實踐，但筆者從中發(fā)現(xiàn)了美式新“替代國”做法的如下特征：首先，美國商務部就新“替代國”做法的適用設置了略高于澳大利亞的證明標準，申請人至少應舉證出口國政府的投入補貼實際上扭曲了原材料供求或價格，或者應在投入補貼證據(jù)的基礎之上額外輔以其他政府扭曲證據(jù)。其次，作為采取新“替代國”做法的第一步，美國的PMS調查集中指向了WTO框架下老生常談的投入補貼問題，因而可以并行反補貼調查所征收的反補貼稅率進行成本調整。相較之下澳大利亞反傾銷委員會所認定的PMS更為寬泛，囊括了出口國長期普遍存在的各形各色的政府干預，其造成的成本扭曲效應更難以量化，因此澳反傾銷委員會多采取成本替代方法。最后，相較澳大利亞而言，美國PMS調查不再局限于出口國市場，只要滿足了證明標準，第三國市場上乃至全球市場上普遍存在的情況都可以構成特殊市場情況，例如所謂源于中國并波及全球的產(chǎn)能過剩。這種做法一旦成為體例，將有一部分國家因憚于美國商務部的高額反傾銷稅率，不得不回避承認中國的市場經(jīng)濟地位，或者選擇對中國出口的金屬原材料或其制成品實施貿(mào)易救濟。可見美式新“替代國”做法既可用于救濟市場經(jīng)濟國家“隱蔽”的投入補貼對進口國造成的產(chǎn)業(yè)損害，還可以有效制衡非市場經(jīng)濟國家對貿(mào)易格局的扭曲影響（14），有“一箭雙雕”之用。

四、歐盟新“替代國”做法的立法與實踐動向

歐盟迄今為止有關新“替代國”做法立法與實踐經(jīng)歷了2002年承認俄羅斯市場經(jīng)濟地位與2016年中國非市場經(jīng)濟條款到期這兩次轉折。

就俄羅斯而言，歐盟與其長期貿(mào)易爭端的核心在于俄國內能源雙重定價給歐盟各國造成的產(chǎn)業(yè)損害。雖然俄羅斯在電力、天然氣等能源稟賦方面享有天然比較優(yōu)勢，但俄政府通過在能源市場維持國家壟斷和價格管制等，將國內能源價格控制在明顯低于出口價格和世界市場價格的水平，人為賦予了其下游產(chǎn)業(yè)不公平的貿(mào)易競爭優(yōu)勢。對此，WTO烏拉圭回合談判和多哈回合談判也未就如何在多邊貿(mào)易規(guī)則項下規(guī)制原材料雙重定價問題取得成果。因此，在2002年承認俄羅斯市場經(jīng)濟地位之后，歐盟不甘就此失去傳統(tǒng)“替代國”做法這一矯正能源雙重定價問題的利器，修訂了其《反傾銷基本法》（以下簡稱“《基本法》”）（15）：在第2（7）條的非市場經(jīng)濟國家名單中刪去俄羅斯的同時，一方面在第2（3）條中規(guī)定“價格人為偏低”為“特殊市場情況”的示例情形之一，另一方面新增第2（5）條第2款以授權歐委會在出口商的成本記錄不能合理反映受調查產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售成本，特別是在出口國存在“特殊市場情況”時，采用成本調整方法。此次修法目的昭然若揭，即通過修訂2（3）條和2（5）條為新“替代國”做法搭建歐盟法依據(jù)，以便于在反傾銷調查中對俄延續(xù)傳統(tǒng)“替代國”做法的貿(mào)易保護效果。endprint

自此之后，歐委會便在對俄能源密集型產(chǎn)品的反傾銷調查中持續(xù)適用新“替代國”做法，這主要表現(xiàn)為：以俄天然氣和電力市場受政府高度管制為由，認定受調查市場上不存在“正常貿(mào)易過程中的銷售”，并據(jù)此決定構造正常價值；隨后再基于俄出口商支付的天然氣、電力等原材料價格明顯低于成本或低于國際市場價格，根據(jù)修訂后的《基本法》第2（5）條對其所記錄的成本予以調整。這一新“替代國”做法也被歐委會沿用于對印尼和阿根廷出口的生物燃油的反傾銷調查中，以抵消兩國實行大豆油原材料和生物燃油制成品差別出口稅制（DET）所造成的成本扭曲。不難看出，不同于美式和澳式新“替代國”做法，歐委會鮮少將這類政府扭曲明確定性為一種PMS。（16）

值得注意的是，在阿根廷-生物燃油案專家組（17）否定了前述成本調整實踐的WTO合規(guī)性后，阿根廷和印尼便相繼訴至歐盟法院（18），請求撤銷涉案反傾銷裁決。歐盟法院雖然支持了兩國的訴請，但同時也為這種新“替代國”做法在歐盟法項下的合法性敞開了“后門”。具體而言，歐盟法院（19）僅設置了一個較高的證明門檻，即歐委會只要能夠證明出口國政府的特定措施對原材料價格造成了“相當可觀”的扭曲，就可以不使用應訴企業(yè)所記錄的成本構造正常價值。（20）此外，法院還特別區(qū)分了涉案差別出口稅制與俄羅斯能源價格管制這兩種“政府扭曲”的情形，認為可以推定俄羅斯能源市場上這種程度的“政府扭曲”先驗得滿足進行成本調整的條件。

與2002年的修法邏輯如出一轍，在中國入世議定書第15條已部分到期、對華反傾銷適用傳統(tǒng)“替代國”做法可能失去WTO法依據(jù)的時間節(jié)點，歐盟于2017年10月正式通過了修訂《基本法》的議案（21），授權歐委會對存在“重大扭曲”的出口國采取“替代國”做法。修訂后的第2（6）條取代了原先針對非市場經(jīng)濟國家的第2（7）條，規(guī)定當出口國市場存在重大扭曲導致不適于使用出口國的國內價格和成本時，調查當局應當基于未被扭曲的國際市場價格或其他基準價格，構造正常價值。在進一步考慮是否存在“重大扭曲”時，第2（6）條b款提出了如下四條“國別中立”的考量標準：一是在受調查市場上的絕大部分企業(yè)為出口國當局所有、受其控制或受其政策監(jiān)管指引；二是國家在企業(yè)中的所有權或控制權使其能夠影響價格或成本；三是出口國存在僅惠及國內企業(yè)或以其他方式影響自由市場力量的公共政策或措施；四是出口國企業(yè)從實施公共政策的機構處獲得融資。這看似是在立法上徹底摒棄了傳統(tǒng)“替代國”做法，實則新瓶裝舊酒，將過去判斷市場經(jīng)濟地位的5條標準改頭換面、重新包裝為以“重大扭曲”為依據(jù)的新“替代國”做法，矛頭依舊指向市場經(jīng)濟地位存疑的轉型經(jīng)濟體。

至此，歐盟已然搭建了一套雙軌并行的新“替代國”做法體系，用以應對出口國不同性質和程度的“政府扭曲”。對于具體政府措施造成“相當可觀的”價格扭曲的國家，歐委會通常采取以第2（5）條為依據(jù)的新“替代國”做法，認定受政府干預的涉案市場上不存在正常貿(mào)易過程中的銷售，并以外部價格調整被扭曲的原材料成本。對于特殊的政治經(jīng)濟體制造成市場上長期、普遍存在“重大扭曲”的國家，歐委會可采取以第2（6）條為依據(jù)的新“替代國”做法，直接使用外部價格和成本構造正常價值。

綜上，雖然三方的新“替代國”做法互有差別，但在認定方法和實施邏輯上的共通之處顯而易見。

第一，新“替代國”做法究其實質是對《反傾銷協(xié)定》第2.2條正常價值確定方法的例外規(guī)則和成本調整方法的擴大解釋和適用。

第二，三方反傾銷當局采用新“替代國”做法所依據(jù)的都是出口國原材料市場上不同范圍和程度的“政府扭曲”。其中，這種扭曲通常源于出口國政府對原材料市場實施的投入補貼、進出口限制、價格管制等干預措施。鑒于較之制成品市場，賤金屬、能源、木材等原材料行業(yè)關乎國民經(jīng)濟命脈，是各國政府調控與監(jiān)管的主要對象，因此存在政府干預幾乎成了不證自明的事實。而這種政府干預是否足以造成扭曲，則取決于出口國的原材料價格是否以及在多大程度上低于“未被扭曲”的外部基準價格。

第三，三方均有意借助新“替代國”做法，一攬子解決WTO規(guī)則長期難以解決或即將無法解決的由政府干預引發(fā)不公平貿(mào)易問題，如能源雙重定價、投入補貼以及即將從非市場經(jīng)濟畢業(yè)國家的制度性扭曲等。其最終目的在于盡可能保護本國產(chǎn)業(yè)不受全球產(chǎn)能過剩的損害，同時應對中國《入世議定書》第15（a）（ii）條到期后可能減弱的貿(mào)易保護效果。

五、新“替代國”做法的WTO合規(guī)性探析

新“替代國”做法的WTO合規(guī)性問題歸根結底是，無論將出口國原材料市場上的政府扭曲解釋為一種“不在正常貿(mào)易過程中的銷售”，還是一種足以導致國內銷售與出口銷售不能進行適當比較的“特殊市場情況”，WTO規(guī)則是否允許反傾銷當局基于這種情形拒絕使用出口國價格和成本確定正常價值。筆者認為：

（一）原材料市場上的政府扭曲不能成為反傾銷當局構造正常價值的依據(jù)

首先，原材料市場上的政府扭曲不屬于“不在正常貿(mào)易過程中的銷售”的情形。雖然WTO《反傾銷協(xié)定》沒有定義“正常貿(mào)易過程中的銷售”，但美國-熱軋鋼案上訴機構指出第2.2條要求調查當局在確定正常價值時排除“不在正常貿(mào)易過程中的銷售”，其目的是在于確保正常價值反映的是出口國市場上同類產(chǎn)品的“正常”價格；當一項銷售的交易條件不符合同類產(chǎn)品銷售的正常商業(yè)實踐時，該銷售就不適合用于確定正常價值。（22）換言之，“正常貿(mào)易過程”是指涉案市場上生產(chǎn)商之間“常規(guī)”的定價政策、盈利模式等交易條件，而不是指一個不受政府干預的完全自由市場。由此可以推斷，歐委會將上游市場存在政府扭曲的制成品銷售均認定為“不在正常貿(mào)易過程中”的做法，違反了第2.2條的規(guī)定。具體而言，實行差別出口稅制和能源價格受政府管制，分別是阿根廷、印尼與俄羅斯涉案原材料市場上的通行情況，將這些價格受到所謂政府扭曲的原材料用于生產(chǎn)和銷售也理應是涉案制成品市場上的“正常商業(yè)實踐”。因此在沒有額外證據(jù)的情況下，涉案原材料和制成品的銷售都屬于“正常貿(mào)易過程中的銷售”。endprint

其次，雖然原材料市場上的政府扭曲能否構成一種PMS依舊存疑，但即使這種解釋成立，原材料市場上的政府扭曲也因為沒有影響國內銷售與出口銷售進行適當比較，不能成為反傾銷當局構造正常價值的依據(jù)。具體而言：

一方面， PMS本身并非不能涵蓋任何形式的政府扭曲。絕大多數(shù)學者認為，PMS僅指出口銷售在商業(yè)實踐、產(chǎn)品特征或消費偏好等方面的特殊情況，與出口國的政府干預無關。對此筆者持不同觀點。追溯《反傾銷協(xié)定》的談判歷史，GATT成員國曾一致認同將PMS解釋為出口國政府干預的可行性與合規(guī)性。

1970年東京回合談判期間，GATT理事會要求發(fā)展中國家就適用《反傾銷守則》的特殊困難遞交報告。印度、以色列等發(fā)展中國家提出的核心問題是，鑒于發(fā)展中國家政府為解決國際收支平衡困難實行的差別稅制或進口替代機制，其制成品的國內價格通常遠高于國際市場價格，企業(yè)為促進出口不得不壓低出口價格。為避免將其出口企業(yè)并非有意造成產(chǎn)業(yè)損害的價格行為被認定為傾銷，這些國家提議修訂《守則》第2條a款，規(guī)定所有發(fā)展中國家出口商品的正常價值不應依據(jù)其國內價格或成本確定。（23）對此，發(fā)達國家則認為無須對守則作出上述不必要的修訂，因為第2條d款中的“特殊市場情況”本身就足以解決發(fā)展中國家因特殊的經(jīng)濟發(fā)展需要而存在的政府扭曲價格可比性的問題。隨后GATT工作組于1973年通過了附注草案，規(guī)定為進行適當?shù)膬r格比較，在確定發(fā)展中國家出口產(chǎn)品的正常價值時，應適用第2條d款中的“特殊市場情況”條款。（24）該草案雖最后未被正式通過，但得到了僅除一個發(fā)展中國家外所有GATT成員國的同意。由此可見，至少絕大多數(shù)成員國都曾承認，涉案產(chǎn)品市場上影響到國內銷售與出口銷售適當比較的“政府扭曲”是“特殊市場情況”的一種合理、合規(guī)的解釋。因此筆者不能斷言，澳大利亞和美國將“特殊市場情況”解釋為原材料市場上的“政府扭曲”的做法本身就一定違反WTO規(guī)則。

另一方面，暫且不論PMS的法律解釋問題，鑒于原材料市場上的“政府扭曲”不會影響到國內銷售與出口銷售的可比性，反傾銷當局以此為由棄用出口國國內價格并構造正常價值的做法違反了《反傾銷協(xié)定》第2.2條的規(guī)定。

盡管WTO爭端解決實踐尚未撥開“特殊市場情況”解釋之上的重重迷霧，但GATT時期專家組曾在歐共體-棉紗案（25）中指出：“第2.4條（現(xiàn)WTO《反傾銷協(xié)定》第2.2條）明確了調查當局采用構造正常價值的標準不在于特殊市場情況本身存在與否。只有當特殊市場情況產(chǎn)生了致使銷售本身不能進行適當比較的后果時，特殊市場情況的認定才與調查當局是否采用構造正常價值相關。”（26）也就是說，只有當某種市場情況足以影響國內銷售與出口銷售的可比性時，調查機關才可據(jù)此拒絕使用出口國國內價格。

如果澳大利亞和美國調查其所認定的“特殊市場情況”對銷售“可比性”的影響，就會發(fā)現(xiàn)這些影響并不存在。按照兩國反傾銷當局的認定邏輯，出口國甚至第三國政府的一系列干預措施共同作用于原材料市場，壓低了涉案產(chǎn)品出口商或生產(chǎn)商的成本，該“人為偏低”的成本在理論上將對涉案產(chǎn)品的國內價格和出口價格產(chǎn)生同等影響，而不會單方影響其中一種價格，以至于影響兩種價格的適當比較。在WTO澳大利亞-A4復印紙案的磋商請求中（27），印尼政府就援用了這種主張以挑戰(zhàn)澳正常價值確定方法的WTO合規(guī)性。此外，這也得到了上訴機構在中美雙反案（28）中的相關表述的支持。上訴機構在考察“雙重救濟”問題時指出，“國內補貼在原則上將以同一方式、在同等程度上影響生產(chǎn)者在國內市場和出口市場上的售價。由于所有可歸因于該補貼的價格降低會同時體現(xiàn)在正常價值和出口價格的計算中，整體傾銷幅度不會受到該補貼的影響。”（29）因此，即使原材料市場上的“政府扭曲”構成一種特殊市場情況，也不會造成國內銷售與出口銷售不可比的后果；澳美當局據(jù)此直接決定構造正常價值的做法實質上是以違反《反傾銷協(xié)定》第2.2條規(guī)定的“適當比較”和第2.4條的“公平比較”的方式，比較未被扭曲的正常價值與受到扭曲的出口價格。

（二）原材料市場上的政府扭曲不能成為進行成本調整或成本替代的依據(jù)

《反傾銷協(xié)定》第2.2.1.1條是成本調整或替代方法的國際法律淵源。該款規(guī)定，在構造正常價值時，成本費用通常應按照受調查的出口商或生產(chǎn)商所記錄的成本進行計算，只要該記錄（1）符合出口國普遍接受的會計原則；（2）合理反映與受調查產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售相關的成本。根據(jù)前述新“替代國”做法的實踐，澳、美、歐反傾銷當局通常是基于涉案原材料價格因受政府扭曲而不合理地低于外部基準價格，認定出口商的成本記錄沒有合理反映受調查產(chǎn)品的實際生產(chǎn)成本，并以外部成本基準予以簡單替代，或者在出口商記錄的成本的基礎上予以調整。

阿根廷訴歐盟生物柴油案（30）首次否定了這種做法的WTO合規(guī)性。在該案中，專家組和上訴機構首先強調了《反傾銷協(xié)定》第2.2.1.1條中的“記錄……合理反映與受調查產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售相關的成本”是指，“出口商或生產(chǎn)者保存的記錄必須適當?shù)睾统浞值卦佻F(xiàn)或復制了與特定涉案產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售存在真實關系的成本”（31）。一旦涉案企業(yè)所保存的記錄滿足了這一條件，不論其所記載的生產(chǎn)成本本身是否合理、是否高于或低于某虛擬市場價格（32），都不能成為調查機關拒絕使用該成本構造正常價值的理由。阿根廷的差別出口稅機制所導致的國內大豆價格低于國際市場價格本身，并不是認定生產(chǎn)者的記錄未能合理反映與生物柴油的生產(chǎn)和銷售相關的大豆成本，或在構造生物柴油正常價值時拒絕使用出口商成本的充分依據(jù)。（33）由此，出口國原材料市場上存在政府干預和價格扭曲這一事實本身，不足以構成第2.2.1.1條項下不使用出口國國內成本的依據(jù)。

同時，上訴機構還就當出口商所記錄的成本不滿足第2.2.1.1條中的條件時，反傾銷當局適用成本替代方法應遵守的紀律作出了澄清：《反傾銷協(xié)定》第2.2條和1994年《關貿(mào)總協(xié)定》第6條第1（b）款明確了使用替代成本的目的在于確定原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本；因此調查機關采取成本替代方法不能僅是為剔除出口國成本之上的政府扭曲效應，而是應當對其使用的來源于原產(chǎn)國以外的成本信息或證據(jù)進行必要的調整，確保其反映的是出口國成本。（34）換言之，即使使用所謂未被扭曲的外部成本基準構造正常價值，澳大利亞和歐盟反傾銷當局也有義務按照出口國政府扭曲的價格幅度調整該成本基準，以復原出口國特有的政策和監(jiān)管環(huán)境之下真實的成本情況。故新“替代國”做法中的成本替代實踐也涉嫌違反《反傾銷協(xié)定》第2.2條和1994年《關貿(mào)總協(xié)定》的相關規(guī)定。endprint

（三）小結

根據(jù)上述條約解釋結論，WTO規(guī)則不允許原材料市場上的政府扭曲構成構造正常價值和進行成本替代或成本調整的依據(jù)。由此可以對澳、美、歐三方新“替代國”做法的WTO合規(guī)性作出如下分析：

就新“替代國”做法立法而言，歐盟新修訂的《反傾銷基本法》第2（6）條要求調查機關在出口國市場存在“重大扭曲”的情況下構造正常價值，涉嫌本身違反《反傾銷協(xié)定》第2.2條；而澳大利亞2015年《海關（國際義務）條例》第43（2）（b）節(jié)實質上是要求調查機關審查生產(chǎn)成本是否是“競爭市場”上應該發(fā)生的成本，而不是與特定被調查產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售存在真實關系的成本，涉嫌本身違反《反傾銷協(xié)定》第2.2.1條的規(guī)定。其余新“替代國”做法的立法因屬于授權但不強制行政機關從事可能違反WTO規(guī)則行為的裁量性立法，難以構成WTO法項下的“本身違反”；這一判斷也與上訴機構在歐盟-生物燃油案中對歐盟《反傾銷基本法》第2（5）條沒有本身違反《反傾銷協(xié)定》的認定相符。（35）

就新“替代國”做法的反傾銷實踐而言，澳大利亞反傾銷委員會長期在對外反傾銷中采取新“替代國”做法，涉嫌在本身和適用上同時違反《反傾銷協(xié)定》第2.2條、第2.2.1條、第2.4條和1994年《關貿(mào)總協(xié)定》第6條第1（b）款。而澳反傾銷委員會對印尼出口的A4復印紙和美國商務部對原韓國出口的油井管所采取的新“替代國”做法，因尚未形成超越個案意義的、“具有一般和預期適用性”的實踐（36），僅能構成對上述條款在適用上的違反。至于歐盟對阿根廷、印尼和俄羅斯普遍適用的“不在正常貿(mào)易過程中的銷售”認定和成本替代方法，則涉嫌在本身和適用上違反了《反傾銷協(xié)定》第2.1條、第2.2條、第2.2.1條、第2.4條和1994年《關貿(mào)總協(xié)定》第6條第1（b）款的規(guī)定。

如前所述，俄羅斯、阿根廷和印尼已先后將新“替代國”做法部分或全部訴至WTO，而中國都作為第三方參與了案件程序。筆者認為在新“替代國”做法即將更大范圍觸及中國貿(mào)易和產(chǎn)業(yè)利益之際，中國有必要在力所能及的前提下完成從第三方向起訴方的角色轉變。這主要是因為，現(xiàn)有懸而未決的爭端解決案件對新“替代國”做法合規(guī)性的挑戰(zhàn)不夠準確也不夠全面。例如印尼政府在澳大利亞-A4復印紙案提出的磋商請求中，恰恰遺漏了最能夠實現(xiàn)超越個案意義的針對2015年《海關（國際義務）條例》第43（2）（b）節(jié)的本身違反之訴。又如在俄羅斯政府對歐盟成本調整方法的兩次起訴之中，俄羅斯政府均將歐委會構造正常價值的依據(jù)誤判為PMS，甚至荒謬地主張WTO規(guī)則只允許將PMS解釋為GATT第六條第一款“附注二”中的極端情形（37）；對此專家組有可能以俄羅斯訴請所依據(jù)的事實和法律錯誤為由，繞開對PMS能否被擴大解釋為政府扭曲這一問題的澄清。在這種情況下，中國作為程序介入權本就有限的第三方，能從爭端解決中獲得的實質性利益將大打折扣。因此筆者大膽提議，中國既可以針對澳大利亞長期對華適用的新“替代國”做法提起WTO訴訟，也可以美國對韓國油井管采取的新“替代國”做法會極大限制中國鋼鐵產(chǎn)品的出口利益為由，直接對美國的反傾銷措施提起 WTO 訴訟（38），以有效堵住傳統(tǒng)“替代國”做法全面終止后可能存在的規(guī)則漏洞。

注釋：

（1）對此，中國已于2016年12月12日就美國、歐盟對華反傾銷中的“替代國”做法，先后提出世貿(mào)組織爭端解決機制下的磋商請求。參見Request for Consultation by China，United States-Measures related to Price Comparison Methodologies，WT/DS515/1；Request for Consultation by China，European Union-Measures related to Price Comparison Methodologies，WT/DS516/1. 值得注意的是，美國商務部在2017年10月27日作出的對華鋁箔紙反傾銷初裁中拒絕承認中國的市場經(jīng)濟地位，繼續(xù)適用“替代國”做法計算出了高達160%的傾銷幅度。參見Decision Memorandum for the Preliminary Determination in the Antidumping Duty Investigation of Certain Aluminum Foil from the Peoples Republic of China （October 26，2017），A-570-053.

（2）Australia Anti-Dumping Commission，Dumping and Subsidy Manual，November 2015，available at http：//www.adcommission.gov.au/accessadsystem/Documents/

Dumping%20and%20Subsidy%20Manual%20-%20November%202015_20%20Nov%202015%20-%20final%20on%20website.pdf.

（3）Ibid，at 35-36.

（4）Ibid，at 44-46.

（5）Australian Customs and Border Protection Service，Certain Hollow Structural Sections Exported from the peoples Republic of China，the Public of Korea，Malaysia，Taiwan and the Kingdom of Thailand，Report to the Minister No.177（REP 177，“碳鋼焊管案”）；Australian Customs and Border Protection Service，Aluminium Road Wheels Exported from the Peoples Republic of China，Report to the Minister No. 181，June 2012 （REP 181，“鋁制車輪案”）；Australian Customs and Border Protection Service，Dumping of Zinc Coated（Galvanised） Steel and Aluminium Zinc Coated Steel Exported from the Peoples Republic of China，the Republic of Korea，and Taiwan，Report to the Minister No.190，April 2013（REP 190，“鍍鋅板和鍍鋁鋅版案”）；Anti-Dumping Commission，Dumping of Hot Rolled Plate Steel，Exported from the Peoples Republic of China，Republic of Indonesia，Japan，the Republic of Korea and Taiwan，and Subsidisation of Hot Rolled Plate Steel Exported from the Peoples Republic of China，Report Number 198，September 2013 （REP 198，“熱軋剛案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping and Subsidisation of Silicon Metal Exported from the Peoples Republic of China，Report to the Minister No. 237，June 2015 （REP 237，“硅金屬案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping of Steel Reinforcing Bar Exported from the Peoples Republic of China，March 2016 （REP 300，“螺紋鋼案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping of Certain Steel Rod in Coils Exported from the Peoples Republic of China，F(xiàn)ebruary 2016 （REP 301，“線圈棒案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping of Grinding Balls Exported from the Peoples Republic of China，September 2016 （REP 316，“耐磨球案”）；endprint

（6）Appendix 1 of REP 198，Assessment of A Particular Market Situation，pp. 5-22； Non-Confidential Appendix 1 of REP 237，Assessment of A Particular Market Situation，pp. 77-82； Appendix 1 of REP 300，Assessment of A Particular Market Situation for Steel Reinforcing Bar Industry in Peoples Republic of China，pp.93-100.

（7）Australian Customs and Border Protection Service，Alleged Dumping of A4 Copy Paper Exported from the Federative Republic of Brazil，the People's Republic of China，the Republic of Indonesia and the Kingdom of Thailand and？Alleged Subsidization of A4 Copy Paper Exported from the Peoples Republic of China and the Republic of Indonesia，Report to the Minister No. 341，17 March 2017 （REP 341，“A4復印紙案”）

（8）在該起反傾銷調查中，澳反傾銷委員會首次采用中國國內價格確定正常價值。這是因為在認定中國上游紙漿產(chǎn)業(yè)存在廣泛的政府影響之后，委員會發(fā)現(xiàn)了該案有別于既往調查的“價格扭曲”情況，即中國復印紙產(chǎn)業(yè)由于主要依賴進口紙漿，其國內價格明顯高于亞洲和韓國基準價格，這就使得反傾銷委員會一反常態(tài)認定前述政府影響不足以構成“特殊市場情況”。

（9）Trade Preferences Extension Act of 2015，Public Law 114-27，June 29，2015，Title V，Sec. 504. Available at： https：//www.congress.gov/114/plaws/publ27/PLAW-114publ27.pdf.

（10）Fresh Kiwifruit from New Zealand； Final Results of Antidumping Administrative Review，61 FR 46438 （September 3， 1996）；Certain Cold-Rolled and Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products From Korea：Final Results of Antidumping Duty Administration Review （Cold-Rolled from Korea）62 FR 18404 （April 15，1997）：Issues and Decision Memorandum for the Final Determinations of the Antidumping Duty Investigations of Certain Durum Wheat and Hard Red Spring Wheat from Canada，68 FR 52741 （September 5， 2003）.

（11）Final Results of Antidumping Duty Administrative Review：Certain Oil Country Tubular Goods from the Republic of Korea；2014-2015，82 FR 18105， April 10， 2017.

（12）在2016年10月作出的行政復審初裁中，美國商務部認定產(chǎn)業(yè)申請者提供的證據(jù)不足以證明存在特殊市場情況。

（13）Memorandum from James Maeder，Senior Director，Office I，Antidumping and Countervailing Duty Operations，Issues and Decision Memorandum for the Final Results of the 2014-2015 Administrative Review of the Antidumping Duty Order on Certain Oil Country Tubular Goods from the Republic of Korea，at 40-44，April 10，2017.

（14）See Memo from Peter Navarro，Director of National Trade Council，Recommendation for Action： Application of Particular Market Situation Protocol in Pending Antidumping Case，March 2，2017.

（15）Council Regulation （EC）No 1972/2002 of 5 November 2002 amending Regulation （EC）No 384/96 on the protection against dumped imports from countries not members of the European Community，Official Journal L 305 ，07/11/2002 P. 0001-0003.endprint

（16）歐委會僅在兩起反傾銷調查中，明確將特殊市場情況作為構造正常價值的依據(jù)。其中，在2000年對原產(chǎn)自韓國的滌綸短纖維的反傾銷調查中，歐委會裁定涉案企業(yè)國內銷售在稅負安排、支付方式等方面的特殊性構成一種特殊市場情況，使得國內價格無法與出口價格進行適當比較。而在2005年對原產(chǎn)自俄羅斯的氯化鉀的反傾銷調查中，歐委會所認定的特殊市場情況是受調查企業(yè)77%的涉案產(chǎn)品均銷往同一國內客戶，且其國內售價在調查期間內呈現(xiàn)反常抬高的趨勢，導致該受調查企業(yè)的國內銷售不能作為確定正常價值的基準。

（17）Panel Report，European Union-Anti-dumping Measures on Biodiesel from Argentina，WT/DS473/R，adopted March 29，2016，paras. 7.259-7.260

（18）Judgment of the General Court （Ninth Circuit），PT Ciliandra Perkasa vs.Council，in Case T-120/14，15 September 2016；Judgment of the General Court（Ninth Circuit），Unitec Bio SA vs. Council，in Case T-111/14，15 September 2016.

（19）Judgment of the General Court，Unitec Bio SA vs. Council，para.50-57.

（20）這是因為歐盟法院認為，如果允許歐委會將出口國當局任何可能或輕微影響原材料價格的措施，都作為拒絕使用應訴企業(yè)成本的依據(jù)，那么《反傾銷協(xié)定》第2.2.1條和《反傾銷基本法》第2（5）條第1款所確立的有關成本確定方法的原則將失去效力。與此同時，在原材料價格扭曲并非政府干預的直接后果、而是涉案政府措施作用于市場供需后所間接造成的情況下（如本案），歐委會有義務分析涉案政府措施的運行機制及其市場效果，而不能僅憑臆測或理論研究。鑒于歐委會沒有證據(jù)證明兩國的差別出口稅制直接扭曲了原材料價格，也無法證明該價格扭曲達到了“相當可觀”的程度，歐盟法院判決歐委會對阿根廷和印尼生物燃油出口商采取成本調整做法違反了《反傾銷基本法》第2（5）條，并據(jù)此撤消了歐委會對兩國出口生物燃油征收的反傾銷稅。

（21）See European Commission，Commission Welcomes Agreement on New Anti-dumping Methodology，3 October 2017，available at http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3668_en.htm See also，European Commission，Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council amending Regulation （EU）2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation （EU）2016/1037 on protection against subsidised imports from countries not members of the European Union，November 11，2016.

（22）Appellate Body Report，United States-Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan （US-Hot-Rolled Steel），WT/DS184/AB/R，adopted 24 July 2001，para.140.

（23）GATT Working Party on Acceptance of the Anti-dumping Code，Special Problems of Developing Countries，Communication from Israel，Spec（71）27，15 April 1971；GATT Working Party on Acceptance of the Anti-dumping Code，Meeting on 23 September 1971，Note by the Secretariat，Spec（71）127，2 November 1971.

（24）Report of the Working Party on Acceptance of the Anti-dumping Code，L/4239，4 November 1975，para.9.

（25）GATT Panel Report，EC-Imposition of Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton Yarn from Brazil，42S/17 （adopted 30 October 1995）.

（26）Ibid，para.478.

（27）參見腳注9。

（28）Appellate Body Report，United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，WT/DS379/AB/R，adopted 25 March 2011.endprint

（29）Ibid，para.568.

（30）Panel Report，European Union-Anti-dumping Measures on Biodiesel from Argentina，WT/DS473/R，adopted March 29，2016； Appellate Body report，European Union-Anti-dumping Measures on Biodiesel from Argentina，WT/DS473/AB/R，adopted October 2016；

（31）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.26.

（32）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.41.

（33）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.56.

（34）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.71.

（35）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.242-6.243.

（36）Appellate Body Report，US-Zeroing（EC），WT/DS294/AB/R，WT/DS294/AB/R/Corr.1，para.198.

（37）See Request for the Establishment of a Panel by the Russian Federation，European Union-Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-dumping Measures on Imports from Russia，WT/DS474/4，6 June 2014. Request for the Establishment of a Panel by the Russian Federation，European Union-Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-dumping Measures on Imports from Russia （Second Complaint），WT/DS494/4，11 November 2016.

（38）歐共體-香蕉案（DS27）上訴機構認為，DSU第3.3條以及3.7條以及DSU的任何其他規(guī)定，都沒有明確要求一成員必須擁有一項“法律利益”legal interest）作為要求成立專家組的先決條件。

（責任編輯 秋 妍）endprint