共同犯罪轉化犯中的若干問題研究

□史艷紅，張晉芳

(山西廣播電視大學長治分校，山西 長治 046011)

轉化犯概念是我國刑法學界的首創,最早由王仲興教授于1990年提出,一經提出,便得到理論界的普遍青睞。大陸法系和臺灣地區也有對轉化犯的相關研究,大陸法系稱之為“事后行為”或“準行為”,臺灣地區稱之為“追并犯”。單一犯罪形態下的轉化犯問題一般不存在爭議,共同犯罪中的轉化犯問題爭議較多,研究較少,共犯轉化理論較為匱乏。共同犯罪中的轉化犯是理論界的難點,在司法實務中出現的情況也相當復雜,研究共同犯罪中的轉化問題,主要目的是為了確定共犯人的刑事責任問題。

一、共同犯罪轉化犯的概念

轉化犯是指某一犯罪在未完成時或不法狀態持續的過程中,由于有特定因素的加入,出現了原來的犯罪所不能容納的結果,從而轉化為更嚴重的犯罪。單一犯罪的轉化犯有刑法269條規定的轉化型搶劫罪。共同犯罪轉化有刑法238條非法拘禁罪、247條刑訊逼供罪、248條虐待被監管人罪、292條聚眾斗毆罪,在這些犯罪中均有出現致人重傷或死亡的嚴重結果后轉化犯的規定;另外共犯轉化犯還有集團類犯罪的轉化犯。

轉化犯的規定屬于法律擬制,而不是注意規定。注意規定是對刑法已經做出的規定作出解釋,其目的是讓學生、學者或司法工作人員等對刑法基本規定有準確的把握和理解。因此注意規定和基本規定并不沖突、相悖,是在遵循基本規定的前提下做出的理解和分析。如果沒有注意規定,在處理相關法律問題時,也會按照基本規定處理。法律擬制卻不同,以刑法247條刑訊逼供罪的轉化犯為例:刑法第247條的刑訊逼供罪,如果司法工作人員只是對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或暴力取證的,構成刑訊逼供罪;如果造成受害人傷殘、死亡的,按照刑法234條故意傷害罪和232條的故意殺人罪從重處罰。盡管行為人主觀上并不存在故意傷害或故意殺人的罪過,也要根據實際出現的后果,把罪名擬定為故意傷害罪或故意殺人罪,這就是法律擬制的罪名。再者,在聚眾犯罪過程中,行為人對可能造成的危害結果沒有明確認識,持放任態度,而且行為方式也沒有節制,對所要打擊的部位、打擊力度、打擊方式都不能有效控制,就連打擊工具都是就地取材。這種情形下造成傷亡結果無法從主觀上辨認是故意傷害還是故意殺人,只能從傷亡的危害結果上擬制為相應的故意傷害罪和故意殺人罪。

二、共犯轉化的條件性

探討共犯轉化的條件性是準確界定和把握共同犯罪轉化犯的關鍵所在,在共犯轉化應具備的條件中,涉及如下幾個問題存在爭議:共犯轉化主觀上是否要求故意內容的轉化?共犯轉化是否是罪與罪之間的轉化?基礎罪是否必須是犯罪的實行行為?基礎罪是否必須是故意犯罪?共犯轉化的主體是否必須是身份犯?下面將從這幾個方面展開探討。

(一)共同犯罪轉化犯主觀上是否要求故意內容的轉化

共犯轉化是由基本犯罪行為和轉化犯罪行為兩部分組成,因此無論在轉化犯的基礎行為還是轉化行為上,都必須有相同的主觀意思聯絡。這便是故意內容的轉化。如果共同犯罪人在事前就對轉化犯罪有意思聯絡,即使在發生犯罪轉化時,共犯中的一部人不在現場或沒有實施轉化行為,仍然可以認定不在現場的行為人與在現場的行為人構成轉化犯罪的共同犯罪。例如,甲、乙、丙三人于春節前一起商量搞點錢且隨身帶著刀具,并商量一旦被人發現,便拿出刀子威脅。之后三人分別去了三戶不同的人家,結果甲、乙行竊非常順利,沒有被發現,丙行竊時,剛好撞見回家的戶主,丙于是拿出刀子進行威脅并逃跑。丙的犯罪已經構成轉化型搶劫罪,這是毫無疑問的,那么甲、乙的行為如何定性?因為事前三人就商量如果被發現,就持刀威脅,盡管丙持刀威脅時,甲、乙不在現場,但三人在轉化犯罪的層面有共同的犯罪故意,因此三人都構成轉化型搶劫罪。把這個案例變通一下,如果三人事前明確商量只是盜竊財物,不得實施暴力或暴力威脅行為,之后三人分別去了三戶不同的人家行竊,在盜竊過程中,其中一人丙使用了暴力或暴力相威脅,那么丙構成轉化型搶劫罪,其余兩個人只構成基礎罪,即盜竊罪。因此,在共犯轉化犯罪中,如果行為人事前對轉化犯罪有共同通謀,即使在實施轉化行為時只有部分人參加,所有共犯人依然都構成共同犯罪的轉化犯。但也有一種情況,如果行為人之間對轉化犯罪沒有共謀,在實施轉化犯罪時,只有部分共犯參與實施,其他共犯在現場但沒有制止,沒有實施轉化行為的是否也構成共犯轉化犯?例如,甲、乙相約夜里盜竊自行車,當二人于一天夜里來到一戶人家院子里行竊時,被戶主丙察覺,于是戶主丙揮著刀子跑出大門外,抓住自行車后架,讓甲把自行車放下,甲不予理睬,繼續往前推車,乙見狀用車子鏈條鎖抽打戶主丙,丙慌忙中拿手里的刀子向甲連捅數刀,甲失血過多而死。該案中,乙構成轉化型搶劫沒有問題,甲是否也構成轉化型搶劫罪呢?要認定共犯人是否構成轉化罪的共同犯罪,需要把握的關鍵是無論何種情況下認定共同犯罪,都需要既有基礎犯罪的共同故意,又有轉化犯罪的共同故意,二者缺一不可。具體到本案中,如果事前甲、乙對轉化犯罪有共謀,才能確認他們是轉化型搶劫罪的共犯,如果事前對轉化犯罪并沒有共謀,當犯罪行為被發現時,只是其中一人單獨實施了暴力或暴力威脅行為,那么實施了此行為的行為人構成轉化型搶劫罪,未實施轉化行為的行為人只構成基礎罪,這種客觀的實事求是的態度,可以避免無端擴大刑事責任范圍。對于甲是否構成轉化型搶劫罪也可以從另外一個角度加以分析。要認定甲是否構成轉化型搶劫罪關鍵看甲是否有阻止乙實施轉化犯罪的義務。乙用鏈條打戶主丙的行為盡管是為了讓甲能順利將車子推走,但甲并沒有阻止乙實施轉化行為的義務。原因如下:甲、乙沒有職業上和法律上的監督管理關系,只是兩個具有刑事責任能力的獨立個體,沒有義務為對方行為負責,甲沒有義務阻止乙的行為。因此,對于甲和乙來說,只需要承擔在共同盜竊范圍內的刑事責任,至于轉化犯罪的刑事責任,誰實施,誰承擔。

綜上所述可以看到,共同犯罪轉化犯主觀上要求故意內容的轉化。

(二)轉化犯罪是否是罪與罪之間的轉化

這個問題也可以轉為基本犯罪行為是否必須達到犯罪的標準。轉化犯在大多數情況下,是罪與罪之間的轉化。轉化犯由兩個行為構成,基本行為和轉化行為。對于基本行為是否必須達到犯罪的程度,學界有爭議。一部分學者主張基本行為必須達到犯罪的程度。理由是轉化犯概念的提出是為了解決行為人在出現轉化犯罪時不以前罪處罰(較輕的犯罪)而按照轉化罪(較重的犯罪)處罰問題,所以轉化犯的本質是罪與罪之間的轉化。例如刑法第292條第二款規定的構成故意傷害罪、故意殺人罪就是在構成聚眾斗毆罪的前提下發生的轉化犯罪。但是轉化犯也不排除非罪向罪的轉化。例如我國刑法第269條的轉化型搶劫罪, 其盜竊、詐騙、搶奪行為不需要達到犯罪程度,只需要有相應的盜竊、詐騙、搶奪行為,再加上情節嚴重的暴力威脅行為,就可以轉化為轉化型搶劫罪。再比如刑法第289條對“聚眾打砸搶”的規定,只有在聚眾打砸搶過程中導致受害人傷亡或造成公私財產毀損的,才構成犯罪,并且罪名的確定是依照轉化行為導致的實際結果來確定。雖然聚眾打砸搶不是獨立的罪名,但不能忽視其是轉化犯的一個類型。與之相類似的還有刑法第238條的非法拘禁罪,當拘禁過程中出現受害人的傷殘或死亡時,犯罪便發生轉化,但轉化之前的基礎罪并不一定要達到犯罪的程度,也可以在還未構成非法拘禁罪的基礎上發生轉化。非法拘禁如果長時間的拘禁或雖然拘禁時間短,但有毆打、侮辱等嚴重情節的,構成非常拘禁罪,但拘禁時間短且沒有造成嚴重后果的,不以犯罪論。但如果雖然拘禁時間短,拘禁行為還沒有構成犯罪,但出現了傷亡結果的,依然可以構成故意傷害罪或故意殺人罪。通過以上論述可以看到,轉化犯罪不僅僅是罪與罪之間的轉化,也可以是非罪向罪的轉化。

(三)基礎犯罪是否必須是犯罪的實行行為

這個問題也可以轉化為是否必須是基礎犯罪的正犯才能構成轉化犯,基礎犯罪的共犯能否構成轉化犯? 比如:甲、乙共謀實施盜竊,甲在屋內實施盜竊,乙在外面放風,甲竊得價值一萬元的財物。盜竊剛得手時,碰見回家的戶主丙,甲為了抗拒丙的抓捕和乙一起對丙施以暴力威脅,乙是否構成轉化型搶劫罪?答案是肯定的。乙雖然在基礎行為即盜竊行為中是幫助行為,但乙和甲在基礎犯罪的層面構成盜竊罪的共同犯罪,因為事前甲乙有共謀;在犯罪發生轉化時,乙和甲也取得了共同的犯罪故意,因此,乙的犯罪行為也發生轉化,與甲一起構成轉化型搶劫罪的共同犯罪。所以,共同犯罪轉化犯中,除了共同犯罪的正犯可以構成轉化犯罪外,其他共同犯罪人也可以構成轉化犯罪。

(四)基礎罪是否必須是故意犯罪

轉化犯罪一般是故意向故意的轉化,這點沒有爭議。關鍵是能否是過失向故意的轉化。2000年11月最高人民法院發布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定:交通肇事后行為人把被害人拖到隱蔽的地方,放任被害人再次被撞或得不到及時救治而死亡,按故意傷害罪或故意殺人罪處罰。這種情況很容易被人理解為轉化犯罪的前提可以是過失犯罪,但這種情況本身構不成轉化犯罪。理由如下:1.轉化犯是在犯罪過程中發生的,如果在犯罪行為已經結束或不法持續狀態已經結束再犯其他罪的,是另起犯意,是犯了新罪,在處罰上應該數罪并罰。在交通肇事罪中,當行為人下車準備將受害人挪走時,交通肇事這一不法行為已經結束,當行為人將受害人挪至隱蔽的地方時,對于受害人的傷害或死亡,行為人主觀上是放任的,已經產生了新的犯意,由之前的過失轉為故意。2.再者交通肇事罪和故意傷害罪、故意殺人罪不存在犯罪性質上的重合性和延展性,這就失去了犯罪轉化的基礎。3.轉化犯罪罪名的設定屬于法律擬制而不是注意規定,在交通肇事后又將受害人移動的,即使不參照司法解釋,按照犯罪構成理論也會得出故意傷害或故意殺人的結論。綜合以上三點可以看到,轉化犯罪基礎罪只能是故意,而不存在過失。

(五)轉化犯的主體是否屬于身份犯

身份包括廣義和狹義兩種。廣義的身份既包括行為主體所具有的資格,比如男女性別、國籍、公務員等,也包括與犯罪行為有關的行為人在人的關系上的特定地位和狀態,比如遺棄罪中的撫養關系、侵占罪中的持有關系等。狹義的身份就是上述中的第一種情況,也即主體具有的資格。我們贊同廣義說,因為探討身份的目的是為了明確身份對于刑事責任的影響,從上述可以看到,無論是主體所具有的資格還是在人的關系上的特定地位和狀態,都會對刑事責任有影響。從上面對身份的分析可以得出結論,轉化犯屬于身份犯,而且指的是廣義上的身份。

三、共犯轉化與共犯過限的關系

轉化犯由兩個犯罪行為組成,基本犯罪行為和轉化犯罪行為,而且前后兩個行為必須是前后相繼、密切聯系,或者說基礎行為和轉化行為在罪質上存在重合性和延展性。共同犯罪的轉化犯可以分為全案轉化和部分轉化,全案轉化是全體共犯人的犯意發生了轉化,當然不存在過限問題。全案轉化有兩種情況:一種情況是在共同犯罪中,如果全體共犯的犯意都發生了轉化,這是毫無疑問的;另外一種情況是當部分人發生犯意轉化時,其他共犯人知情或可以預見,也構成全案轉化。其中部分轉化指的是共同犯罪人基于共同的犯罪故意實施了某個犯罪行為之后,共同犯罪人中的一部分在新的共同犯意的支配下實施了一個隨附的、獨立的更為嚴重的犯罪,這種獨立的犯罪是其他共犯人不知情或不能預見的。共同犯罪中的部分轉化實質就是共同犯罪中的重合性過限,重合性過限就是部分共犯所實施的犯罪與共同犯罪人所犯之罪在某種重合性的情況下發生的過限。因此,部分轉化問題可以適用共犯過限理論。

共犯過限有以下特點:在程度上過限行為要比基礎行為嚴重;共犯過限只存在實行過限,而不存在實行減少;共犯過限只存在重合性過限,而不存在非重合性過限,這是由共犯過限的特點決定的。在共犯過限中,過限行為人首先是實施基礎犯罪,再與全體共犯人在基礎罪的前提下產生過限行為,重合的部分便是基礎罪,因此,共犯過限屬于重合性過限,且只能是重合性過限。

四、共同犯罪轉化犯的認定

共同犯罪分為任意共犯和必要共犯,任意共犯指的是本可以由一人實施的犯罪,由二人以上實施,例如轉化型搶劫罪,本可以由一人實施,如果兩人以上實施的,則構成轉化型搶劫罪的共犯;必要共犯指必須由兩人以上行為人共同實施的犯罪,必要共犯比較典型的有聚眾犯罪和集團犯罪。因此,共同犯罪的轉化犯分為任意共犯的轉化犯和必要共犯的轉化犯。

共犯轉化犯的認定應該把握兩點:一是聚眾犯罪中受害人的重傷或死亡是聚眾轉化犯罪的基礎條件,如果沒有受害人的重傷和死亡就談不上犯罪的轉化。二是致人重傷死亡的結果如果發生在聚眾犯罪行為結束時,則屬于另起犯意,不屬于轉化犯罪,應該與前面之罪數罪并罰。同時,對于共犯轉化犯的認定也會涉及共犯過限問題,在認定時應該正確區分是過限行為還是轉化行為。

在聚眾犯罪或集團犯罪中,一部分行為人的行為明顯超出了共犯故意的內容而造成人員死傷的,可以認定為實行過限,對于出現的死傷后果應該由過限行為人即實施加害的行為人承擔。比如,在聚眾斗毆犯罪中,首要分子和積極參加者事先明確約定不允許致人傷亡,說明首要分子對發生人員死傷的后果主觀上是抗拒的,是極力想避免的,這種情形下出現的死傷后果,自然會出現部分轉化,也即共犯過限。可以分兩種情況討論:對于出現的傷亡情況,如果能查明是誰所為,那么行為人構成聚眾斗毆罪的轉化犯,其他相關人員構成聚眾斗毆罪;如果不能查明傷亡結果是誰所為,則對首要分子和積極參加者都依照聚眾斗毆罪定罪處罰,且從重處罰。這一處理體現了刑法的罪責刑相適應原則。事前約定不允許致受害人重傷或死亡結果,說明行為人之間僅有聚眾斗毆犯罪共同故意而沒有故意傷害或故意殺人的主觀惡性,如果行為人的行為導致了后面的嚴重結果,純屬其個人行為,而非共同故意支配下的結果,對這種行為應該按共犯過限理論處理。與之類似的過限行為還有行為人事前擅自藏匿武器,在斗毆過程中致人死傷的,對行為人也按過限處理,其他行為人只構成聚眾斗毆罪。

與前面共犯過限行為相反的是首要分子和積極參加者事先約定死傷不論,如果出現重傷或死亡的危害結果,根據共同犯罪“部分犯罪、全部歸責”的原則,首要分子和積極參加者都應該對危害結果承擔刑事責任。這里就不存在過限問題,無論出現什么樣的后果,都沒有超出共犯故意的范圍,首要分子和積極參加者屬于全案轉化。屬于全案轉化的還有一種情況,首要分子和積極參加者對于聚眾斗毆的后果事前沒有約定,所有行為人對發生傷亡結果均有概括性認識,彼此間有協調配合,如果造成死傷結果,盡管能查明直接加害人,但仍屬于全案轉化,各共犯人共同構成轉化罪的共同犯罪。同樣是首要分子和積極參加者對于聚眾斗毆的后果事前沒有約定,但不存在所有行為人對發生傷亡結果均有概括性認識,如果發生了傷亡結果,則首要分子和直接加害人均構成聚眾斗毆的轉化犯,其他積極參加者構成聚眾斗毆罪。對于首要分子來說,事先對傷亡結果沒有特別強調表明其對聚眾斗毆可能造成的傷亡結果是放任的,因為首要分子對聚眾斗毆可能出現的傷亡結果是可以預見或明知的;再者,首要分子的組織、策劃、指揮行為影響著具體行為人的行為。所以在這種情形下就不宜認定為全案轉化。

以上對于共犯轉化與過限的區分,是以普通聚眾斗毆的轉化為例的,持械聚眾斗毆罪是聚眾斗毆罪的情節加重犯,如果持械聚眾斗毆致人重傷、死亡的,對于首要分子和其他積極參加者按照實際出現的結果定罪處罰。因為持械聚眾斗毆不同于普通聚眾斗毆,行為人手持兇器斗毆極有可能造成人員傷亡,對此,首要分子和積極參加者是明知的,所以一旦在斗毆過程中造成人員傷亡,無論結果是誰造成的,如何造成的,首要分子和積極參加者都應該對此結果承擔責任,也就是承擔持械聚眾斗毆轉化犯的刑事責任。

五、共犯轉化犯的處罰

轉化犯具有趨重的特點,是由一個輕罪向重罪轉化,因此按轉化后的重罪處罰。具體到共同犯罪轉化犯罪中,需要結合過限問題來考慮。對于過限行為人來說,構成兩個罪名,基礎罪的罪名和轉化罪的罪名,但在處罰時不是數罪并罰,根據吸收犯原理,重罪吸收輕罪,按轉化后的重罪處罰;對于沒有過限的行為人,只構成基礎罪罪名,按基礎罪處罰。

對共犯轉化犯的處罰除了分清楚轉化犯和過限犯之外,還有一些問題需要注意,比如行為方式、罪數的確定等。還以聚眾斗毆罪為例:在聚眾斗毆罪中,在共同犯罪故意這一前提下,各行為人可以有不同的行為方式,有的刀砍、有的使用棍棒擊打、有的使用石塊磚頭砸等,但導致受害人重傷或死亡是以一種方式為主。盡管能查明直接加害人是誰,但在處罰時并不只處罰直接加害人,直接加害人和其他共犯一起構成轉化犯罪,只是在量刑的輕重上需要加以區分;另外還有一個罪數問題,如果行為人參加多起聚眾斗毆,在其中幾起斗毆中造成人員的重傷或死亡,其他斗毆中并沒有造成人員重傷死亡,則造成重傷死亡的定故意傷害或故意殺人罪,沒有造成重傷死亡的定聚眾斗毆罪,對這兩個罪實行數罪并罰。