論動產抵押物轉讓規則的缺陷分析及立法完善

楊善長，馬 莉

(南京審計大學 法學院，南京 211815)

一、問題的提出

我國立法對待抵押物轉讓的制度安排，可謂一波三折，在不同時期的不同立法文件和司法解釋中，立法者的態度一直在是否應當限制抵押物轉讓的問題上搖擺不定。最終，《物權法》第191條確立了“債權人同意”規則，對抵押物的轉讓予以嚴格限制。自《物權法》頒布以來，學界、實務界對191條可謂褒貶不一，很多學者從不同角度對該條的條文內涵、立法意圖以及法律適用各抒己見。隨著動產類型的多元化和價值的攀升，實踐中當事人以機器設備、船舶、航空器、機動車輛等有形動產設定擔保進行融資的需求也不斷增加。動產抵押不轉移財產占有的特性決定了其比動產質押更受青睞。經濟生活中，基于各種不同的原因，轉讓抵押物已成為抵押人對抵押物進行利用的一種重要方式。動產抵押物的轉讓關涉到抵押權人、抵押人和受讓人等多方主體之間的利益關系，然而，《物權法》第191條所確立的“債權人同意”規則并沒有合理平衡和調和上述主體的利害沖突，該規則既違背傳統物權法理，在實踐運行中又面臨重重困境。筆者擬從解釋論和立法論的視角，以《物權法》第191條為中心，在學界既有研究的基礎上，對現行動產抵押物轉讓規則的缺陷進行分析，進而提出解釋和完善的路徑。

二、《物權法》第191條的缺陷分析

任何一項民法制度的設計，至少應當考慮兩方面的因素：一是要契合現有的民法理論體系，其邏輯合理性能夠在既有的理論框架內得到證成，達到理論上的自圓其說；二是要符合法律制度本身所預設的基本功能，不僅要滿足現時條件下經濟關系法律調整的需要，還要符合法律制度發展的基本趨勢。從這兩個方面審視《物權法》第191條，可以發現該條所確立的抵押物轉讓規則存在難以掩飾的缺陷和現實困境。

(一)抵押權人同意規則背離抵押權的物權屬性

根據傳統民法理論，民事權利有支配權與請求權之分。請求權是指要求他人為或不為一定行為的權利。與請求權相對應的支配權則指：“無需他人協作的意思，即可在客體上單方面實現自己意思的權利。”[1]可見，支配權的實現無需義務人的配合，對于義務人而言，其義務主要表現為消極不作為，即不妨礙、不干涉權利人行使權利。物權是最典型的支配權，其支配權屬性表現為，物權人僅憑自己對標的物的支配即可實現物權所包含之利益。物權的支配性決定了自物權成立之日起權利和標的物之間就存有一種附著關系，呈現出“物在則權利在”的法律效果，從而使物權具有追及效力，即不論標的物輾轉落入何人之手，物權人皆可追及物之所在行使物權。

抵押權是以擔保債權實現為宗旨的他物權類型，自應符合物權的支配權屬性。盡管抵押期間，抵押人并不占有抵押物，抵押權的支配權能不如所有權以及轉移占有型的動產擔保物權那樣直觀，但只要滿足抵押權實行的條件，抵押權人即可對抵押物的交換價值進行直接支配以使其債權優先得到清償。在抵押權人實現優先受償權的過程中，包括抵押人在內的任何其他人均無權干預，就此點而言，與所有權人對標的物的支配并無本質區別。物權公示制度尤其是抵押登記制度的出現，強化了抵押權的物權屬性，使動產抵押權取得了對抗第三人的法律效力。動產抵押權一經設立并公示，抵押權與抵押物之間的附著關系即以確立。在抵押期間，不論抵押物為抵押人占有抑或為第三人實際控制，只要抵押權未因權利人放棄或其他原因而致消滅，一旦抵押權實行條件成就，權利人皆可追及抵押物之所在，行使優先受償權。由此看來，對于已公示的抵押權而言，抵押人是否轉讓抵押物并不會損害抵押權，抵押權人通過行使同意權控制抵押物的轉讓實屬多余之舉。因此，抵押權人同意權的制度安排雖然從表面上看最大限度地保護了抵押權人的利益，但很顯然，這種制度設計是失當的，是對抵押權的支配權屬性以及由此而生發的抵押權追及效力的視而不見[2]。

或許，有人認為，抵押物的易主也可能造成抵押權的損害或者會增加抵押權的實現成本。主要有以下兩種情形。

第一種情形：抵押物的轉讓可能會因新所有權人或使用權人利用標的物方式的變化或保管不善而導致標的物的價值減損甚至滅失，此時，就會對抵押權人的利益造成實質損害，因此賦予抵押權人同意權實有必要。筆者認為，這種顧慮是多余的。誠然，抵押權是不轉移標的物占有的擔保物權，權利存續期間，抵押權人未能如質權人一樣與擔保物“朝夕相處”，但抵押權的物權屬性決定了權利人對抵押物的利用進行監督乃抵押權的應有之義，抵押權人的監督可針對抵押人，在抵押物轉讓的情況下當然亦可針對受讓人[3]。不僅如此，《物權法》第193條還規定了抵押權人的保全請求權，即在抵押人的行為足以使抵押財產價值減少或者已經減少的情況下，抵押權人對抵押人享有“停止侵害請求權”“恢復價值請求權”“提供擔保請求權”“提前清償請求權”。在抵押物被轉讓的情況下，基于抵押權的追及效力，抵押權人的保全請求權也可向受讓人主張。因此，抵押物所有權的變動并不會導致抵押權人監督權和保全請求權的喪失或減弱。更何況，在抵押物不轉讓的情況下，抵押人于占有、使用期間也可能因利用方式的改變或保管不善而導致抵押物價值減損。不僅如此，抵押人還可能將抵押物出租、出借給他人或者因將抵押物質押給其他債權人而轉移占有，這些情形都可能產生抵押物價值減損的風險，但法律并沒有規定上述情形下抵押權人的同意權。也就是說，抵押物價值是否減損與抵押物為抵押人還是第三人占有并無必然關聯。

第二種情形：抵押物的轉讓可能會因抵押權人不知受讓人而導致抵押權不能實行或增加抵押權實行成本。此種顧慮有一定道理。確實，若允許抵押人自由轉讓抵押物，抵押權人對抵押物的受讓人以及交易細節可能完全不知情，此時，縱然抵押權具有追及效力，抵押權人仍可能因為不知確切的受讓人而導致抵押權實現受阻，或者，即便能順利追及抵押物之所在，也會因此而耗費額外的成本而致使抵押權人最終獲得清償的數額減少。筆者認為，誠然，賦予抵押權人同意權是使其知悉抵押物轉讓的最直接方式，但并非唯一方式，法律可以規定抵押人的通知義務使抵押權人知悉抵押物受讓人的情況，抵押權人亦可通過監督抵押物主動了解抵押物的所有權變動。而且，抵押人的通知義務還應當延續至新的抵押人(受讓人)，如此一來，在抵押物發生連續交易而致使所有權主體多次變更的情況下，抵押權人也能及時了解受讓人，從而保證其抵押權的正常實行。至于因抵押物的轉讓而導致額外增加的抵押權實行成本，則應由抵押人承擔，在抵押物價值范圍內，由抵押權人與被擔保債權一并優先受償，若超出抵押物價值范圍，則轉化為抵押權人對抵押人的一般債權，由抵押人清償。由此可見，抵押權人對抵押物轉讓的“信息盲塞”問題完全可以通過其他制度安排予以解決，無須動用成本更高的“抵押權人同意權”制度[2]。

總之，抵押權的物權屬性決定了抵押權具有支配效力和追及效力，對于已公示的動產抵押權而言，抵押權人的優先受償權不會因抵押物轉讓而受到損害，只要抵押權未被放棄或因其他事由而消滅，抵押權人均可追及抵押物之所在，滿足其優先受償權，而無論抵押物身處何人之手。因此，《物權法》第191條所確立的抵押權人同意權制度完全是多余的，從法理上講違背了抵押權的物權屬性。

(二)“一刀切”式的規范模式不符合物權公示理論

前文已述，在公示對抗主義模式下，存在經公示抵押權和未經公示抵押權之分。經公示的動產抵押權的對抗效力要強于未經公示的動產抵押權，后者不能對抗善意第三人。這兩種動產抵押權法律效力上的如此差別決定了在抵押物轉讓的制度安排上亦應區別對待。

抵押權的法律效力涉及到抵押權人與抵押人之間的關系以及抵押權人與第三人之間的關系。就抵押權人與抵押人之間的關系而言，抵押權的法律效力主要通過抵押合同對雙方當事人權利義務的配置予以呈現，不論抵押權是否公示，雙方當事人都應該遵守抵押合同的約定，因此，這種意義上的抵押權法律效力不因抵押權公示與否而有所不同。理性的抵押權人在為抵押交易的過程中，一般都會與抵押人就抵押期間抵押物的轉讓問題作出明確約定，此約定作為抵押物轉讓的“意定規則”在抵押權人與抵押人之間可發揮調處作用。因此，在抵押合同就抵押物轉讓已作約定的情況下，根據“約定規則優先適用”規則，《物權法》第191條對抵押人實際上并無拘束力。只有當抵押合同沒有約定抵押物轉讓規則時，《物權法》第191條對抵押人才有必須遵守之效力。從對抵押人行為進行約束的角度，該條確立的主要是倡導性規則，旨在提醒抵押人注意未經抵押權人同意之抵押物轉讓可能引起相應的賠償責任[4]。據此，可以明確的是，《物權法》第191條規范的重點不是抵押權人與抵押人之間的關系，而是抵押權人與抵押物受讓人之間的關系，其所解決的主要問題是：抵押物被轉讓時，受讓人能否取得所有權以及抵押權人如何實現抵押權。

抵押物的受讓人屬于抵押權法律關系中的第三人，因此，抵押權人與受讓人之間的關系因抵押權是否公示而大不相同。已登記的動產抵押權，其效力范圍已突破抵押權人與抵押人之間，可以對抗善意第三人；而未經登記的動產抵押權，其效力范圍受到嚴格限制，除了在抵押權人和抵押人之間產生相對效力之外，其對外效力僅能向抵押人的其他債權人和惡意第三人主張。抵押物的受讓人屬于動產抵押權公示對抗規則中的第三人。因此，對于已登記的動產抵押權而言，當然具有對抗受讓人的效力；而未經登記的動產抵押權因缺乏公示，自應讓位于受讓人的所有權[5]。《物權法》第191條在處理抵押權人與抵押人之間的利益沖突方面，沒有視抵押權是否公示，而是籠統地采取了抵押權人利益優位的規則，且不論這一規則是否為保護抵押權人利益的最佳制度安排，至少從已登記抵押權和未登記抵押權的效力差別而言，這種“一刀切”式的規制模式并不妥當。如果說為了保護已公示抵押權人利益而限制抵押物的轉讓還具有些許合理性的話，那么，對未公示抵押物的轉讓施加如此嚴格之限制，顯然違背物權公示的效力理論。

(三)抵押權人同意規則折損了抵押權的經濟功能和制度優勢

動產抵押制度產生和發展的歷史表明，該制度之所以在現代法制背景下勃發出生機和活力，主要是因為其所擁有的功能滿足了經濟社會發展的需求。作為非轉移占有型的擔保方式，動產抵押一方面具有擔保債權實現的基本功能，另一方面又不影響抵押人對抵押物的正常使用、收益，因此與以轉移占有為要件的動產質押相比，能夠最大限度地發揮財產的使用價值。動產抵押所擁有的優勢，使其成為現代經濟生活中推動經濟發展所不可或缺的制度安排。從微觀層面看，動產抵押為工商業經營者特別是中小企業、農業生產經營者提供了更為便利的融資渠道，有效地緩解了其資金難題；從宏觀層面看，動產抵押制度在為社會個體的融資提供方便的同時，也對有效擴大社會信用總量頗有助益，從而大大提高了社會資源的利用效率[2]。

然而，《物權法》第191條所確立的抵押權人同意規則嚴重制約了動產抵押權上述功能的發揮。抵押權人同意規則意味著抵押人轉讓抵押物完全受制于抵押權人。抵押人雖然對抵押物享有所有權，但抵押物的轉讓卻由抵押權人說了算，這不僅使得抵押人對抵押物的所有權被虛化，而且不利于抵押物的充分利用，阻礙了抵押物價值的最大化實現。這是因為，一般情況下，抵押權人完全站在有利于其債權安全實現的角度決定是否同意抵押物的轉讓，而不會考慮抵押物的轉讓能給抵押人帶來何種利益，在抵押權人不同意轉讓的情況下，抵押人只能忍痛坐失以最好的交易條件轉讓抵押物的良機[2]。因此，抵押權人同意規則導致動產抵押權所具有的制度優勢大打折扣，在相當程度上使抵押人對抵押物的使用收益預期落空，再加上取得抵押權人同意本身就需要耗費一定的成本，如此一來，有融資需求的當事人經過權衡利弊，很可能作出放棄實施抵押融資交易的決定。更為重要的是，隨著經濟的發展和動產在社會財富結構中的地位不斷上升，動產抵押在擔保交易中的比重也會越來越大，這就意味著，在債權人同意規則之下，越來越多的抵押動產的交易受到限制，市場機制對資源進行優化配置的功能無以發揮。

三、動產抵押物轉讓中利益沖突之應然解決模式

動產抵押物的轉讓涉及到抵押權人、受讓人和抵押人三方利益，這就要求，抵押物轉讓的制度設計在價值取向上既要考慮到抵押權人與抵押人之間的利益平衡，又要顧及受讓人的交易安全。此外，在公示對抗主義變動模式下，基于已公示抵押權與未公示抵押權效力上的差異這兩種情況下，當事人在抵押物的轉讓中的權利義務配置自應有所區別。因此，下文分別探討動產抵押權已公示與未公示情形下抵押權人與抵押物受讓人之間利益沖突的解決模式。

(一)已公示動產抵押物轉讓中利益沖突之解決模式

1.承認已公示抵押權的追及效力以保護抵押權人利益

動產抵押權采用公示對抗主義規則，經公示的動產抵押權即具有對抗第三人的效力，抵押物的買受人通過查閱抵押登記簿或者通過打刻、貼標簽等輔助性公示方式所表達的信息，即可了解動產之上的抵押權狀況。這就是說，在受讓抵押動產之前，買受人基于對標的物上抵押權負擔的了解就能控制和避免交易風險，換言之，買受人既可選擇買受標的物，亦可放棄購買，一旦選擇購買就意味著其自愿承受因抵押權實現而導致的損失。因此，對于已公示動產抵押物的轉讓，應當賦予抵押權以追及效力，以解決當事人之間的利益沖突。具體而言，抵押期間，抵押人完全可基于自愿轉讓抵押物，只要轉讓行為本身不存在效力瑕疵，受讓人可以取得抵押物所有權；對于抵押權人而言，其擔保權益通過抵押權的追及效力獲得實現，即于債務人屆期不履行債務時，可追及抵押物之所在，行使優先受償權，此時，受讓人的所有權不能對抗抵押權。

賦予已公示動產擔保權以追及效力已成為各國動產擔保立法之通例。例如在日本，盡管《農業動產信用法》規定已登記動產抵押權不能對抗善意買受人，但其他有關動產抵押的立法均承認已公示動產抵押權具有絕對的對抗效力，即便抵押物發生轉讓，受讓人仍應負擔抵押義務[6]。《美國統一商法典》9§9-315(a)(1)規定，擔保物被變賣、互易或以其他方式進行處分的情況下，擔保權人的擔保權益不受影響，也就是說，擔保物上仍然存在擔保負擔，除非擔保權人同意免除該負擔。我國臺灣地區《動產擔保交易法》第17條也規定，抵押期間抵押物被轉移、出賣或受其他處分，致使抵押權的行使受到妨害時，抵押權人可請求占有抵押物，若抵押人或實際控制抵押物的第三人拒絕交付抵押物，在經登記之抵押契約有載明的情況下，抵押權人可申請法院強制執行。由此可見，不論是大陸法系國家或地區，還是英美法系國家，只要是承認動產抵押的立法體例，基本上都明確承認已公示動產抵押權具有追及效力。

追及效力是抵押權物權屬性在抵押權人與抵押物受讓人之間關系上的效力表現。但凡采取公示對抗主義物權變動模式，就必然得出已公示的動產抵押權具有追及效力的邏輯結論。由此看來，《物權法》第191條所確立的抵押權人同意權規則雖然表面上看強化了抵押權人的利益保護，但是其實這種制度安排在理論上與抵押權的追及效力相背逆，從實際效果看則徒增抵押權人的煩惱，因為對抵押權人而言，即便通過同意權的行使拒絕抵押物的轉讓，其抵押權的最終實現仍需通過拍賣、變賣或折價程序，相比之下，通過追及效力實現抵押權則可省卻行使同意權增加的成本。除此之外，承認已公示抵押權具有追及效力還可以釋放抵押人處分抵押物的自由，充分發揮市場對資源的配置作用，提高財產的利用效率，實現物盡其用。由此可見，承認抵押權的追及效力是可以實現抵押權人和抵押人“雙贏”的制度安排。

2.確立替代清償制度和代價清償制度以保護受讓人利益

從上文分析可以看出，承認已公示抵押權具有追及效力，主要是從抵押權人利益保護角度進行的制度設計。抵押權人追及權的行使，對抵押物受讓人而言，意味著其所有權因抵押權人實現抵押權而歸于消滅。基于利益平衡之考量，法律應當通過相應的制度安排賦予抵押物受讓人一定的權利，以對抗抵押權的追及效力。《物權法》第191條規定了受讓人的替代清償制度，但此處受讓人替代清償的目的在于對抗抵押權人的同意權，只要受讓人替債務人清償了被擔保的債務，抵押權人便無資格對抵押物的轉讓“指手畫腳”，不得再行使同意權。這是因為，債權人設定抵押權的目的在于擔保債權實現，其對抵押物的轉讓享有同意權同樣是為了確保其抵押權的安全，既然受讓人代為清償了債務，債權已獲得實現，作為債權擔保的抵押權自無繼續存在的理由，抵押權的消滅意味著作為其客體的動產之上存在的抵押負擔被解除，抵押權人喪失了對抵押物轉讓進行干預的任何依據。

筆者所主張確立的替代清償制度旨在使受讓人可以對抗抵押權人的追及權，因此須以承認已公示抵押權具有追及效力為前提，這一點與《物權法》第191條所確立的旨在對抗抵押權人“同意權”的替代清償制度存在明顯區別[2]。也即是說，不論是否經抵押權人同意，在受讓人替代清償之前，其已經獲得抵押物所有權，替代清償之目的僅在于使標的物上的抵押負擔歸于消滅。因此，替代清償實際上是受讓人“凈化”抵押物的過程。惟應注意的是，受讓人替代清償的具體數額取決于兩個因素：一是抵押物的價值；二是待清償債務的數額。若抵押物的價值低于待清償債務的數額，替代清償的數額以抵押物的價值為限；若抵押物的價值高于待清償債務的數額，替代清償的數額為待清償債務的數額。此外，替代清償其實是法律賦予受讓人的一項權利，換言之，只要受讓人提出替代清償的要求，抵押權人無正當理由不得拒絕，因為在替代清償機制下，被擔保債權因受讓人的清償而獲得滿足，抵押權人設立抵押權的預期目的已經獲得實現，抵押權人自無拒絕的必要，亦無拒絕的理由。從這個意義上講，替代清償制度作為消滅抵押權的一種方式，對于抵押權人而言具有一定的強制性[2]。

(二)未公示動產抵押物轉讓中利益沖突之解決路徑

在登記生效主義立法體例下，不動產抵押權與后買受人取得的所有權相競存的結果是抵押權恒優于所有權，因為不動產物權的變動以登記為要件，在先成立的抵押權已有登記作為公示方式，其自始即具有完全的對世效力，后買受人在辦理所有權變更登記時不可能不知抵押權之存在，故此時不存在后買受人的善意問題。在奉行公示對抗主義的動產抵押制度中，在抵押權未經公示的情況下，對于后買受人而言，無從通過外觀或查閱登記簿知悉動產之上的抵押負擔，其完全可能因占有而信賴抵押人對動產享有不受限制的處分權，進而做出交易的意思表示，此時，基于保護交易安全之需要，應賦予后買受人取得的所有權以完全對世效力，即能夠對抗抵押權人的抵押權，這就意味著，一旦抵押權人欲行使抵押權，后買受人可基于所有權對抗抵押權人的優先受償權，此種對抗的結果實際上導致抵押權歸于消滅，亦即后買受人取得無抵押負擔的所有權。

因此，根據公示對抗主義規則，在動產抵押權未經公示的情況下，抵押權沒有對抗善意第三人的效力，此時若發生抵押物的轉讓，抵押權人與抵押人之間利益沖突的解決關鍵看買受人主觀上善意或惡意。具體而言，若買受人主觀上為善意，即買受人非因重大過失而不知動產之上存在抵押權，只要抵押物轉讓行為本身不存在效力瑕疵，且已完成動產交付，買受人取得抵押物所有權，此時，抵押權歸于消滅，此即“未登記不得對抗善意第三人”規則的體現。這種情況下，既然抵押權已經消滅，自無抵押權人行使追及權就抵押動產優先受償的問題；因為受讓人取得的所有權本來就是純凈無暇的，因而亦無替代清償與代價清償適用之余地。若買受人主觀上為惡意，即買受人知道或因重大過失而不知動產之上存在抵押權，買受人取得的所有權則不能對抗在先設立的抵押權，也就是說，抵押權人仍可就抵押物行使優先受償權。此時，抵押權的追及效力仍然存在，受讓人亦可通過替代清償與代價清償消除動產之上的抵押權負擔。

四、結語

動產抵押物轉讓關涉擔保交易雙方以及受讓人的核心利益，因此，其制度安排要在尊重抵押權物權屬性的前提下，盡可能實現各方利益之最大衡平。《物權法》第191條的邏輯失當在于：一方面通過“債權人同意權”強化對抵押權人的保護，另一方面又對抵押權的物權屬性熟視無睹，沒有看到，抵押權可以完全無視抵押物的所有權變動即可通過追及效力實現自贏。不僅沒有讓抵押權人得到實惠，更限制了抵押物經濟功能的最大化，損及抵押人的利益，可謂“費力不討好”又“傷及無辜”。當前正值民法典編纂的關鍵時期，對包括《物權法》在內的現有民法規則進行全面梳理、補充、完善和整合是法典化過程中的一項核心任務。期許本文的觀點能為《物權法》擔保物權編的完善有所助益。