刑法規范形式的多元觀察

鐘 凱

“任何制度性法律都不可能完整地處理一切糾紛,都必然會有缺憾之處。”①齊文遠,蘇永生：《寬嚴相濟刑事政策下的少數民族犯罪控制——以治理、互動和謙抑理念為視角》, 《甘肅政法學院學報》2009年第6期。在刑法領域,既有的犯罪控制手段就是單一的國家制定的刑法,然而,這樣一種類似于 “專治”的治理模式同樣不能克服法律失靈的痼疾。原因就在于,我國的刑法是一種以移植外國法為基本模式的規范,個中雖然間或保留一些本土要素,但絕大部分內容是立足于城市階層、工商階層以及陌生人社會和漢族社會的。②蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》,中國政法大學出版社,2000年,第277頁。由此建構起來的刑事法體系一方面會對多元的社會關照不足,遺漏了部分社會主體對刑事法律規范的需求;另一方面,刑法規范的運作只能單純依賴于國家的直接強制,而排斥其他可能與刑法形成互動關系的社會控制手段,由此也就導致了刑法的功能性不足。但若是立足于法律多元的理念并在對既有“法”概念進行重構過后,我們會發現,刑法規范同樣是具有多元形式的,而對犯罪的有效控制也應是國家制定的刑法和其他規范形式相互作用的結果。

一、概念重構：“法”的再定義

“關于人類社會的問題,極少像 ‘什么是法律?’這個問題一樣,持續不斷地被問著,同時也由嚴肅的思想家以多元的、奇怪的,甚至是似是而非的方式做出解答。”③哈特：《法律的概念》(第二版),許家馨、李冠宜譯,法律出版社,2011年,第1頁。在如何定義 “法”的概念以及 “法”的表現形式等問題上,法律存在或有效標準的問題上,其代表的應是主權者的強制抑或是人民的合意以及是否必然需要與國家相聯系等問題上,包括希臘的經典法律理論、自然法理論、法律實證主義理論,也包括進化的、歷史的、馬克思主義的、社會學的以及工具主義的法律理論,不一而足,也一直嘗試著從不同的角度給出不同的答案。①布賴恩·Z.塔瑪納哈：《一般法理學：以法律與社會的關系為視角》,鄭海平譯,中國政法大學出版社,2012年,第2頁,第2頁。法律多元主義背景下的 “法”和傳統概念中的“法”,其生成邏輯和關注焦點自然也是有所區別的。

(一)“法”概念的解構

對 “法”的概念的探尋往往都是徒勞無功的。考夫曼的總結指出,一個邏輯嚴謹、要素完整的“法”的概念是不存在的,所謂的 “法”,只能是人們立足于自身觀點和理解所做的大致說明。②阿圖爾·考夫曼：《法律哲學 (第二版)》,劉幸義等譯,法律出版社,2011年,第157頁,第123－124頁。故此,即便是最為精明和睿智的法理學家,其所界定的 “法”也往往是千差萬別的。筆者無意對 “法”的概念做不自量力式的定義,本文所要嘗試的無非是從法律多元的理念出發,圍繞 “法”的功能這一核心,來對 “法”以及 “刑法”做一個描述。而之所以將功能作為核心,則是立足于對既有的關于 “法”的概念的理論中鮮有的一種共通性假設的維持,也即：法律是社會的一面鏡子,它的主要作用就是維持社會秩序。③布賴恩·Z.塔瑪納哈：《一般法理學：以法律與社會的關系為視角》,鄭海平譯,中國政法大學出版社,2012年,第2頁,第2頁。

循此思路,關于什么是 “法”,落腳點也就不應再局限于其具體的表現形式,而應在于其能否發揮社會控制之功能從而有效維持社會秩序上。因為形式雖與功能相關,但卻并非功能實現的關鍵要素。就如同在原始社會中,法并不存在于一個現代意義上的法規體系之中,它既不考慮預見可能性,也不涉及罪刑法定,當然,更不會為法的恣意設定任何的限制或補救措施,而只是體現為部落生活和結構的一個方面。④李清偉：《法律人類學視角下的法的概念與法律失靈》,《甘肅政法學院學報》2008年第5期。同時,也要注意到,承認形式在 “法”概念中所具有的次要作用,并不意味著要放棄 “法”的形式意義,只是這里的形式不應該再是固定的、僵化的、程序化的規定,而應是承載法的內容及功能實質的必要載體,以滿足法所應具有的包括被人所感知、客觀實在等必要的特性。按照這一理解,法源的形式也就一定會是多樣的,如考夫曼所區分的實質意義的法律 (其中包括形式意義的制定法、法規命令和自治規章)、習慣法、國際法的一般規則以及團體協約法共四個大類的法源形式就是一適例。⑤阿圖爾·考夫曼：《法律哲學 (第二版)》,劉幸義等譯,法律出版社,2011年,第157頁,第123－124頁。當然,承接法律多元的理念,筆者對 “法”的這種理解方式也是符合法律人類學科的基本思維慣式的,在方法論上,法律人類學更關注的也是實證主義者所提倡的 “法律實際是什么”而非自然法上的 “法律應當是什么”。⑥李清偉：《法律人類學視角下的法的概念與法律失靈》,《甘肅政法學院學報》2008年第5期。因為,按照法律人類學的邏輯,法律只是文化中的一個因素而已,它只是借助于有組織的社會集團的力量來對個人和團體的行為進行規范,并防止、糾正并且懲罰可能的失序行為。⑦霍貝爾：《原始人的法——法律的動態比較研究》,嚴存生等譯,法律出版社,2012年,第4頁。

(二)“法”概念的再造

通過對 “法”概念的解構,我們會發現,“法”在功能上是單一的,但在形式上則是多元的,其既可以是與各類亞文化群或次要制度相對等的平面形式,也可以是呈現為高低等級之分的垂直形式。⑧勞倫斯·M.弗里德曼：《法律制度——從社會科學角度觀察》,李瓊英、林欣譯,中國政法大學出版社,1994年,第229頁。當然,這一理解必然是和我國長期以來形成并堅持的 “法”概念相沖突。在既有認識中,“法”即是國家制定或認可的,以國家強制力為保證的,反映統治階級或國家意志的規范或制度體系。顯然,這一概念是排斥制定法以外的其他任何規范形式的,當中也不可能有包括民間法、政策等在內的規范形式的生存空間。但筆者認為,出現這一沖突的原因是可以梳理清楚的,即傳統概念是立足于清楚的標準事例所做之歸納,而排斥了可能引發異議的邊緣事例。為了回避矛盾,傳統概念有意識地對構成 “法”的要素進行了篩選,并人為地混用了 “法”和 “制定法”兩個概念,從而既迎合了大多數人的理解,又滿足了包括政治需要在內的一系列背景因素的考量。

然而,“有時候,詞句使用上的標準事例或典型和成為問題的事例之間的差異只是程度問題……有時候,對標準事例的偏離并非僅僅是程度的問題,而是發生于當標準事例事實上是由通常相互伴隨而又各具特質的要素結合而成時,當缺乏其中某個或某些要素,可能就會引發異議。”①哈特：《法律的概念 (第二版)》,許家馨、李冠宜譯,法律出版社,2011年,第4頁,第3－5。比如飛艇是不是船?大炮能否劃歸為槍支彈藥?口淫、手淫能否作為賣淫的行為方式?凡此種種可能出現的理解上的爭議,均和某些特定語詞欠缺了作為標準事例的某個或某些特定要素有關。但我們也必須認識到,在 “法”所意指的標準事例之外,你也將發現在社會生活中,還有些安排具有標準事例之外某些顯著的特征,但又缺乏其他特征。②哈特：《法律的概念 (第二版)》,許家馨、李冠宜譯,法律出版社,2011年,第4頁,第3－5。對于這些安排在分類上能否視為法律,筆者認為確實不可能找到一個決定性的作為贊成或否定的論據,就如同對于通說的 “法”概念雖然可以被質疑,但卻不能被否定一樣。因為通說概念是立足于特定的語境和社會環境的產物,若單從規范意義上來理解 “法”概念,將 “法”與 “制定法”予以混用并無不妥。但若是從本文所選擇的社會維持的功能視角來看,這里的 “法”就應是指為維持行為和決定的正當性而進行社會控制的任意規范形式。這一理解和托馬斯·阿奎那對 “法”的理解是一致的,也即 “法”并非規范的存在,亦非抽象的正當行為模式,而是具體情況下正當行為本身以及適當決定。③阿圖爾·考夫曼：《法律哲學 (第二版)》,劉幸義等譯,法律出版社,2011年,第162頁。

據此,能夠被描述為 “法”的規范形式在實質上就應具備三個特征：一是公意性;二是強制性;三是規范性。

這里的公意性對應維持行為和決定的正當性的要求,所謂 “公意”,其本意即是 “共同利益”,④崔之元：《徹底的自由主義者必須關心人民民主和盧梭的 “公意”》,《讀書》1996年第7期。“法只是公共機構為了滿足社會成員的訴求與利益 (無論是公益還是私益,但最終都是私益)的手段,它與神圣的主權與高高在上的國家就只存在著或然性而非必然性的聯系;我們既需要國家意志轉化成的那種法來實現公共性更強的公共利益 (其典型形態是國家安全和發展等國家利益),同時也需要將公共自治組織的公共意志轉化為諸如自治章程之類的 ‘法’,據此保證國家與社會在提供各類公共物品符合形式理性與實質理性的要求,符合效益原則且可以預期。”⑤羅豪才,宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》,法律出版社,2009年,第136頁。據此,國家意志屬公意,但卻只是公意的上層形態,這種公意設定了國家權力的運行機制,實現了國家管理的規范化、程序化和制度化;而公共組織、特定地域的民眾對公共利益的訴求亦屬公意,因為社會中的多樣主體也完全可能為了全面保障國民的安全、自由和財產而對國家意志施以影響或輔助。進而言之,評判規范是否具有正當性所能依賴的,往往是其所適用的地域乃至社區的居民對該規范適用效果的反應,若這種反應是積極的,則意味著該種規范形式具有民意基礎,也就自然會是正當的;若反應是消極的,則無論這種規范設計得如何精妙得當,又或是通過何種指標體系予以了充分檢驗,均會因為民意基礎的欠缺而導致其付之闕如。所以,作為一種樸素的認識,公意和正當在此時就是一個互為檢驗的標準。

至于強制性,則對應于 “法”的社會控制機能。耶林強調：“沒有任何強力的法律徒有虛名。”⑥霍貝爾：《原始人的法——法律的動態比較研究》,嚴存生等譯,法律出版社,2012年,第22頁。傳統概念對 “法”的強制性特征存在某種誤解,將之等同于了權威,而為了說明這種權威屬性,自然不可避免地要與國家聯系在一起,并會本能地認為 “法”所具有的強制應是以國家暴力機器為背景。但這種源自國家層面的制裁只是強制效果得以實現的終極方法,并非唯一方法。事實上,“法”的實施與國家的強制力之間存在著多種可能性。就特定法律規范的實施而言,包括以最嚴厲的強制方法——刑罰為代表的刑法,其有效實施也不是以國家強制為前提的,而是以公眾對一個正當的制度安排的自愿服從為前提的,而包括死刑在內的各種制裁手段無非是在違反刑法之后所對應的法律后果,而非刑法得以實現的保障。單一依靠強力推行的規則,不是強制而是控制或壓制。此時的刑法,尚能夠依賴于各種刑罰措施來維持其法益保護之機能,但卻可能喪失了對國民的激勵和教育、對國民行為的規范和引導等功能。綜上,“法”所具有的強制屬性,至少可能表現為三種形式：國家強制、公共強制、自律機制。

而規范性,則是對 “法”所具有的效力的描述。規范意味著 “應當”,這是 “法”的規范性的核心含義。其所描述的是這樣一種狀態：“行為人P在面臨行動選擇時,既有基于其自身偏好或者個人自利性 (self－interest)的判斷A,也有基于區別于自身偏好或自利判斷之外的行動理由所導致的行動要求B,此時他受到行動理由的拘束,以B的方式行使,而沒有遵從A的指引……這些條件說明：一旦行為人擱置自身的偏好或自利判斷,轉而依賴于其他標準做出特定的行動,那么他的行為就擁有了 ‘應當’的性質;與此同時,我們還可以將這種行動叫做 ‘規范性的行動’。”①陳景輝：《道德善、理性化與法的規范性——以哈特理論為中心的反省》,《法律科學 (西北政法大學學報)》2012年第4期。這意味著 “法”含有一種允許、命令、禁止或調整人的行為與行動的概括性聲明或指令。②E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社,2004年,第246－247頁。那么,關于 “應當”的何種命令能夠表明 “法”的規范性呢?這和命令的發出者所取得的某種授權相關,也只有在經由授權的情況下,命令的發出者所發出的命令才能夠對命令的接收者的意志產生約束。正如凱爾森所言：“法”的規范性所指稱的就是某種帶有約束力的命令,它能夠要求它所指向的人執行命令所要求做的事情。因為發出這個命令的命令人是 “被授權”(authorized)的主體,他的意志也因為這種授權而具備了約束之效果。③凱爾森：《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,商務印書館,2013年,第66頁。那么,這種約束效果是否僅能來自以制定法形式表現出來的國家制定法呢?當然不是。事實上,這種授權的取得與國家意志以及國家的程序性安排并無多大關系,比如父母對子女,家族內部的長輩對晚輩,甚至于天賦,都可能形成這種表達 “應當”的命令。故而,可以說,法的“規范性”無關 “法”的形式,而只關乎于該種規范形式能否對行為產生約束之效果。

二、何謂刑法：立足于機能的分析

既然本文所描述的 “法”是立足于其社會維持功能所作之描述,那么,作為其子概念的 “刑法”在這一設定下,也就必然會呈現出與僅局限于規范意義的傳統概念所不同的內涵。從功能實質也即其現實與可能發揮的作用的角度分析,能夠被冠之以刑法之名的,應具備兩大特征：一是作為 “法”規范的功能性特征;二是刑法規范的機能性特征。需要說明的是,下文對刑法機能所做之討論是在肯定既有的機能及其內容的基礎上展開的,不涉及否定,只涉及拓寬。

(一)刑法與行為規制機能的實現

從刑法所具備之社會功能來看,其行為規制機能所對應的實為一種社會控制手段或機制。這一點,與道德或其他社會規范并無二致。④曾根威彥：《刑法學基礎》,黎宏譯,法律出版社,2005年,第5頁。換言之,刑法就是關于懲罰的制度技術,其目的就是為了控制人的行為,使其不實施刑法所禁止的行為;⑤周少華：《刑法理性與規范技術——刑法功能的發生機理》,中國法制出版社,2007年,第55頁。而對于違反刑法之禁止命令的行為人,則須針對其所實施的犯罪行為來給予某種制裁。同時,由于刑法控制的嚴厲性,因此立足于國家強制的傳統刑法概念將包括道德、習俗、紀律等在內的社會控制手段通通排除在了刑法控制范疇之外,并為傳統刑法冠以了 “最后手段”性。

但筆者的認識稍有不同,關于刑法的行為規制機能就是一種社會控制手段或機制的認識是沒有問題的。然而,所謂 “弱狗常叫,企圖多利用刑罰權的政權就是虛弱的政權”,在秩序維持和打擊犯罪方面,刑法并非唯一一種可用于實現該種機能目標的規范形式,其他社會規范諸如宗教、道德、習慣等也同樣可以發揮此種作用。①西原春夫：《刑法的根基與哲學》,顧肖榮等譯,法律出版社,2004年,第44－45頁。既有認知對刑法的行為規制機能的理解陷入了對國家刑罰權的依賴,并以行為已然構成某種犯罪為前提,否則刑事制裁就不具備發動的時空條件。也即是說,傳統刑法概念是以事后法的眼光,從外在控制的角度在審視刑法的行為規制機能,②從約束性力量的來源看,社會控制一般劃分為內在控制和外在控制。內在控制指涉這樣一種過程,人們遵從社會規范和秩序是因為信服它們,當他們按照規范行事時,就覺得好、對、自豪;而當他們不按照規范行事時,就覺得不好、錯、有罪。外在控制則指涉這樣一種過程,人們遵從社會規范和秩序是因為,當他們按照規范行事時,他們就會在身份、特權、金錢、自由等方面得到回報,而當他們不按照規范行事時,他們就會受到懲罰,在身份、特權、金錢、自由等方面遭受損失。參見胡水君：《法律的政治分析》,北京大學出版社,2005年,第93－94頁。由此反映出來的現實效果更多的是對行為的制裁而非對行為的規范,因為對行為的規范并不完全依賴于制裁來實現,同時還依賴于事前的引導與教化等能夠達致內在控制的手段或機制。這一認識與社會學和技術哲學對社會控制的理解也是基本一致的。在社會學上,社會控制是借助于國家法律、社會規范以及風俗習慣等來實現的;而在技術哲學上,社會控制則是通過運用多種社會規范 (以及與之相對應的方式和手段)來對國民的價值觀念尤其是社會行為產生約束或指導來實現的。③田鵬穎：《社會技術哲學》,人民出版社,2005年,第154頁。也即是說,刑法的行為規制機能應不止于事后的制裁這般單一,其還涉及社會學上所談及的對國民行為的 “影響”以及技術哲學上所關注的對國民行為的 “指導”,而這兩類效果的實現依托的一定不止于 “政府的社會控制”,④理查德·謝弗：《社會學與生活》,劉鶴群、房智慧譯,世界圖書出版公司北京公司,2006年,第210頁。更多的還可能依賴于社會多元主體的自我控制,這種控制既可能源自某一公共組織如政治團體所制定的政策,也可能發端于某一社會群體如自治民族的自發性要求,由此方能形成一個完整的社會控制體系,而這一體系中的諸種控制力量無一例外的都可以被評價為能夠約束人類行為的某種外部規則。當然,其中自然也包括傳統概念下的刑事法律。

(二)刑法與法益保護機能的實現

刑法規范的實質在于法益保護,因為刑法的目的即是為了秩序維持,而侵害或威脅根據國家意志所篩選和確認的需要動用刑罰予以保護的法益的行為,就是犯罪。⑤木村龜二：《刑法學詞典》,顧肖榮等譯,上海翻譯出版公司,1993年,第9－10頁。可以說,所有的法律,都是為著某種利益而生;離開利益,就不存在法的觀念。在對法益概念進行分析的過程中,我們會發現,法益既與利益相關也與法相關,但歸根結底是落腳于人的生活利益之上的,法益之所以會與法產生具體的聯系,并不意味著法益的內容即利益本身是在實定法之后方才產生的,而是在實定法之前就已經存在,其只是因為法對這種利益予以了確認并加以保護,所以才成為法益。⑥張明楷：《刑法學 (第四版)》,法律出版社,2011年,第67頁。換言之,在法益保護機能當中,真正重要的不是法而是利益,只是這些利益是經由法尤其是憲法篩選并確認下來的。

那么,對于這些重要的生活利益,應該借由何種手段來予以保障呢?答案其實并不復雜,傳統意義上的刑法首當其沖,其必然要履行好保護這些利益的職責。但除了傳統刑法概念依靠 “政府的社會控制”所施行的利益保護之外,我們會發現,事實上還存在大量的非傳統刑法概念下的規范形式也在保護著國民重要的生活利益。原因很簡單,作為一個前實定法的法益概念,其所對應的生活利益本就源于普通國民生活中最基礎、最重要的那一部分利益,而這些利益當中的如個人的生命、身體、自由、名譽、財產乃至建立在保護個人利益基礎之上的可以還原為個人利益、國家利益、社會利益等利益,和經由國家確認的刑法規范所保護的生活利益要么完全重合、要么部分重合,但絕不會互不相關。這也就意味著,是否存在一個國家制定法對國民基于自我需要而對個人生活利益所施之保護并不會產生影響,若恰巧國家制定法對該種利益采取了保護措施,我們會為之冠以 “公力”二字;若國家制定法未能對該種利益采取保護措施或采取的保護措施不恰當、不充分,國民仍會采取自認為合理的變通措施來予以保護。此時,只要這種保護措施沒有違反原則性的制定法規定,我們就會為之冠以“私力”的名字。換言之,即便是對于傳統刑法概念來說最為重要的一項機能,也不是單由國家制定法這一種形式在負擔著的,我們能夠承認的,僅是國家制定法是擔負該功能的主要形式,而非唯一形式的判斷。

(三)刑法與人權保障機能的實現

“刑罰的適用,與保護法益成正比,與人權保障成反比。”①張明楷：《刑法原理》,商務印書館,2011年,第9頁。法益保護重視對人的生活利益的維持,對這一機能的極端放大反而可能導致對人權的侵害。但是,隨著社會由單一的政治國家向政治國家和市民社會二元模式轉型,刑法的人權保障機能也得到了空前的強調,并發展為善良公民的大憲章和犯罪人的大憲章。但這里亦涉及一個需要予以深化的認識,人權保障機能是否單靠刑法的形式要件就能予以實現?顯然不行。一方面,必須承認制定刑法通過描述罪與非罪、重罪與輕罪的具體罪刑規范,盡其所能地保障國民尤其是犯罪人的人權,至少在立法層面是在力圖確保無罪的人不受刑事追訴,輕罪的人不受重罪的追訴。當然,這種保障機能的實現還有賴于程序法對制度的具體設計。另一方面,我們也必須承認,試圖以國家制定的刑法完成人權保障之期待在司法中確是不現實的。

眾所周知,立法側重一般而司法側重個別,立法不應該也不可能在對罪刑規范的描述中窮盡社會現實中的所有可能,也不可能照顧到廣袤地域及多民族中國的所有情形,立法的普遍特性決定了其只需關照到大多數的情況。換言之,國家制定法本身在乎的是一般的正義而非個案的正義。然而,司法是不同的。司法針對的是具體的個案,面對的是某一特定當事人的具體需要。對于當事人而言,重要的不是制定法的規定,而是符合其理解或觀念的對公民權利的合理訴求能否得到有效保障。也正是基于這一原因,立法在司法中從來都是需要被解釋的,而如何確保法官的解釋結論合法、合理并有利于人權保障,就需要法官樹立符合普世價值之要求的法治理念,也需要為這種解釋結論的形成提供必要的參照物,這些參照物既可能是國家制定的刑法中的某一條款,也可能是其他部門法乃至于憲法的規定,還可能是國家的公共政策、特定地域的地方性知識等。而這些非國家立法形式的參照物要想進入司法活動當中,需要一種身份。這種身份不僅是為了便于法官的引用或在裁判文書中做出記載,使其兼具合理與合法兩種特性。因為法官的裁判結論不能僅憑某種見解,而應始終堅持合法性的前提,個案中,且不論合理性有多大,只要不合法,就必然涉嫌枉法裁判。同時,對這種身份的認同也是為了保證對同一類型的案件在同樣的人群中能夠取得相同的裁判效果。因為我們能夠假設某一些司法官員在裁判過程中會兼顧可能影響裁判結論的各種參照,但卻無法確保每一位司法官員都會如此勞心費力。但若對同樣的情況不能做到一視同仁,則裁判又必然會遭受公平性的質疑,而公平與人權從來都是孿生關系,公平的喪失帶來的就是對人權的侵犯可能。然而,尷尬的狀況是,此時的裁判結論雖然不公,但卻合法,因為法官沒有履行這種參照的法定義務。

所以,我們可以假設：若是這些參照具備了某種身份,司法公正乃至人權保障的狀況就可能大不相同,此時法官所面對的不再是一個選擇題而是一個填空題,無論其是否愿意,都必須要對相關參照進行全面的考量,以確保職責對合法性的下限要求能夠得以實現。因此,這里的 “刑法規范”應該做出某種擴容,將其范圍拓寬至與定罪量刑相關且有利于國民人權保障的各種規范形式。

三、多元刑法：探索可能的規范形式

和 “法”概念一樣,關于什么是 “刑法”也是無法準確定義的,但卻不妨礙我們從功能的角度去描述 “刑法”所應呈現的基本樣態。在法律多元的理念下,能夠發揮刑法規范之社會控制機能的,除了國家制定的實體刑法之外,可能還有其他規范形式。這些規范形式和國家制定法的關鍵區別多集中在形式要件上。但就功能實質來說,它們亦在以自身獨特之形式和方式,與國家制定法一同完成社會控制的全部機能,從該角度來說,將它們納入刑法規范范疇之中,并不為過。在此前提下,若是非要完成一個法律多元理念下 “刑法”概念的定義,或許可以將之界定為：以國家強制、公共強制、自律機制等形式回應公民對自由、秩序、平等和安全等與犯罪和刑罰相關的公共需求和公意表示的規范形式。在這一概念下,根據公共需求的大小與強弱不同,按照刑法規范的創制、運行和法律效力等級的不同,又可以將之劃分為硬法、軟法和民間法三種類型。

就硬法 (hard law)而言,意指國家立法意義上的法律、法規和規章,即只能是國家立法中的那些具有 “命令—服從”行為模式、能夠運用國家強制力保證實施的規范。①羅豪才：《軟法的理論與實踐》,北京大學出版社,2010年,第101頁。本文引入硬法概念,并非為了做某種標新立異似的理論移植,而只是為了與下文所要討論的軟法、民間法概念形成某種關系上的對應。其實,甚至無需動用過多筆墨去描述,單從概念來看,便可發現這里的硬法實際上就是指國家制定法,落腳在刑法規范層面,即是指刑法典與單行刑法,故本文重點討論軟法和民間法兩種規范形式。

(一)軟法：應對犯罪的非強制性公共規范

軟法 (soft law)是相對于硬法的概念,其最初產生于國際法領域,并具備兩大基本特征：一是較弱的強制力;二是具有法律上的效果。顯然,軟法源自國際法的血脈不會因為理論上的引入而發生突變,國內公法領域內的軟法概念仍然不能脫離上述兩大特征。當然,若只以該兩項特征作為評價軟法與否的指標,必有導致外延過寬之虞。為此,國內公法領域內的軟法概念在經過長期的論爭過后,又形成了界定軟法概念的一些補充性要求。筆者對此進行了綜合歸納：

其一,軟法的制定主體應是多元的,可以拓寬至正式的國家機關或法律授權的公共組織以外的各類公共組織。其二,軟法依然是一種立足于行為的規范。其三,軟法的規范形式是客觀可感的成文形式。其四,軟法的制定過程強調成員的共同參與、平等協商一致。但這種協商過程不是經典理論中的金字塔結構,也即無需從下而上不斷篩選和集中民意,而是在共同體的各個層面內、各個層面間,各個組織就涉及它們的事項所展開的協商,此時的協商過程所呈現的是一種網狀結構。其五,軟法的強制力不依賴于國家強制力實現。大部分軟法并不依據國家強制力,而是靠成員自身的合意,從而達到自我約束、共同體的制度約束、社會輿論、利益驅動等機制來實現其強制效果;還有一些類型的軟法如國家性的公共政策、專業標準等雖伴隨著某種國家強制力,但這種強制力是在軟法自我施行的同時,通過其他非正式的立法程序,由硬法來間接實現的。故而,直接以國家強制力作為實現機制的如司法解釋等就不能被評價為軟法。其六,軟法應當恪守國家法保留和優先原則,其在規范形式的位階中低于硬法,受硬法制約。易言之,軟法只能在以憲法為基礎的硬法框架下施行,即便是由政府或政府性組織制定的軟法,亦不能越權。②翟小波：《“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景》,《法律科學 (西北政法學院學報)》2007年第2期。最后,軟法的實現是依托于彈性手段的。軟法或希望或建議或提倡或鼓勵某些主體按某種方式來行為,由于未與國家強制力發生直接關系,因此軟法在表述方式上就一般不會使用禁止性的表述,而會以彈性表述賦予當事人更大的選擇權。由此也就導致軟法的表現形式多樣,覆蓋了包括意見、建議、決議、守則、綱領、指南、備忘錄甚至是倡議書等各種形式,而司法解釋等以罪刑規范或制定罰則為主要內容的規范形式則會被排除在軟法規范之外。

那么,刑法規范形式中是否存在軟法?這是一個學界尚未觸及的問題,這種謹慎的自持有其合理性。正如同筆者為打開刑法規范形式大門所做之嘗試一般,其代價是以質疑經典、推翻傳統為思維起點的,而這不僅會增加論證的難度,也可能因自有理論的不足或論證的不周等原因導致認同上的障礙。因此,在理論建構初期,為盡可能地減少證明風險,筆者仍立足于既有概念,以 “發現”而非“創造”的方式來為刑法規范匹配可能的軟法形式,并暫不準備在對法概念進行改造之后又以全面推翻軟法概念為代價來重構一套嶄新的理論體系。換言之,刑法中的軟法并非一個封閉的概念,也并不指稱為某一固定或特定的規范類型,隨著理論自身的充實與發展,我們在刑法中亦有發現多樣軟法的可能。而現階段,筆者在刑法規范中能夠發現的最為典型的軟法形式是各類由國家權威機關創設、解釋和制定的,但是無國家強制力的規則,①羅豪才：《軟法的理論與實踐》,北京大學出版社,2010年,第49頁。如刑事政策、中央及地方國家機關出臺的與犯罪防控相關的各種規定、②典型的如公安部1995年頒布的 《關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》以及與之相關的于2001年頒布的 《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》等既非法律又非法規的規范。行業協會和其他公共組織制定的與犯罪防控相關的各種規定等。為便于論述,避免在一個問題上出現過多的樣本導致思維的紊亂,同時,也是因為各類刑事軟法在功能、特性等方面的相似性,本文僅挑選上述諸形式中最具代表性的刑事政策作為分析的樣本。

將刑事政策界定為軟法,主要基于其具有軟法的特質：

其一,刑事政策具有公意性,決定了其具備從普適意義上發揮行為規制機能的基礎。“作為社會公共政策的刑事政策是國家公共權力運行和國家政治系統運行的具體體現,必然服從和服務于公共權力和政治系統的意志、利益、任務和目標……同時,社會公共政策作為政治系統和公共權力進行社會公共管理、維護社會公正、協調社會公眾利益、確定社會穩定發展的基本手段,也必然具有公共性,即它立足于整個社會發展,從全社會絕大多數人的公共利益出發來制定和實施各種方略。”③魏東：《刑事政策學》,四川大學出版社,2011年,第34頁。

其二,刑事政策具備規范性,決定了其能夠介入社會治理環境中完成對行為的規制機能。如前所述,規范性是關于效力的描述,將刑事政策界定為 “法”的前提在于能否證明其所具有的等同或相當于硬法的效力。筆者認為,刑事政策也是一種命令,且是經由國家授權的合法主體依照合法的程序發布的命令,這種命令在意旨上與憲法的基本規定是一致的,在內容上則是與硬法的明文規定的精神內核相符合的;同時,刑事政策在司法化的過程中又往往會通過引導、調節硬法相關條文的解釋結論來滿足其政策目標,并會最終表現為某一具體的裁判結論。④鐘凱,鄧君韜：《論刑法中 “軟法”及其解釋意義》,《學術論壇》2015年第8期。

其三,刑事政策是一種指導規則而非裁判規則,決定了其能對司法活動產生適度的干預并進而影響法益保障的重點。一般而言,刑事政策的內容的概括性和原則性較強,往往是黨和國家在文件、決議或者是領導人的報告、講話中表述的與犯罪防控相關的內容,作為宏觀戰略的刑事政策不可能如刑法這類裁判規則一般事無巨細,并以具體的犯罪、法律后果、刑罰裁量等為其基本內容,司法者也不能僅僅根據刑事政策的要求和指示來完成對犯罪的認定和裁判。作為一種指導規則,刑事政策擁有更高的眼界,它不會局限于現行或過去的刑法條文本身,也不會針對某一具體犯罪做出應對,而是以其特定的方式對刑事資源進行配置,并借助于這種配置來將政策所代表的傾向或意志貫穿于人們的行為模式中,并對人們的行為模式形成鼓勵或反對之效果,從而為犯罪防控提供了宏觀的指導。⑤侯宏林：《刑事政策的價值分析》,中國政法大學出版社,2005年,第112頁。

其四,刑事政策系由公共機構制定的,也即執政黨、政府、權力機關和司法機關制定的。從效果上看,基于該類組織或機構在國家政治體系中的地位,他們都能夠代表國家。但具有國家意志的代表性并不意味著就取得了當然意義上的刑事立法權,因此,相較于刑法,刑事政策的制定過程就一定會區別于刑法的立法過程,在這一過程中,以政黨和政府等為主導的公共機構才是政策制定的主導者。與此同時,各種社會力量包括社會組織乃至個人也會借助于各種渠道或途徑直接或間接地介入政策制定的過程中,⑥何秉松：《刑事政策學》,群眾出版社,2002年,第40頁。以表達其利益訴求。

其五,刑事政策較為溫和。刑事政策的真正落實,從根本上講依靠的是行為人的自覺。當然,作為一種權威意志,刑事政策的強制屬性會在一定程度上借助于刑法的強制性內容實現,但這種依賴,并不一定表現為刑罰或與刑罰相同性質的手段,而是指能夠產生犯罪防控效果的一切手段。①劉仁文：《論刑事政策的概念與范圍》,《中國人民公安大學學報》2005年第1期。這種強制性是基于其公意屬性而產生的,其實現一方面有賴于其對刑事立法和司法活動的調控;另一方面,會借助諸如宣傳教育等方式,使之作為一種理念或思維方式根植于政策實施者乃至政策對象的內心,而若從其所采用的諸如教育、矯治、調解、補償、安置、調控等非制裁性的反應方式來看,刑事政策的強制屬性確實較刑法要緩和許多。

其六,刑事政策具有較強的靈活性。這是政策的天然優勢。必須承認,作為硬法的刑法尤其強調其作為國家制定法的剛性特征,這種剛性一方面表現在其內容當中,另一方面體現在其所具有的穩定性上。因為刑法的穩定與否直接與國民的預測可能性、行為疆域等重要內容相關。而刑事政策的創制、實施乃至廢止都更為靈活,也沒有嚴格意義上的程序性要求,故而,往往可以根據政策制定者防控犯罪的需要適時地進行調整和變化。②侯宏林：《刑事政策的價值分析》,中國政法大學出版社,2005年,第110頁。也正是因為刑事政策所具之靈活特性,也為其彌合硬法穩定性有余而靈活性不足的缺陷提供了機會。

(二)民間法：非正式的犯罪防控機制

由包括宗族、宗教、社群以及政治聯盟等次群體創設的帶有強制屬性的民間法雖不是嚴格意義上的 “法”,但卻常常在形式上模仿或者分享國家制定法的符號,在實質上發揮或者至少是影響國家制定法的功能與運作。③蘇力：《法治及其本土資源 (第三版)》,北京大學出版社,2015年,第55頁。無法否認,習慣在一定意義上也是法的淵源,法官在特定情況下援引民間法所創設的規則,不是因為硬法的 “命令”,也不是基于先見的判例,更不是某種已被法學家反復驗證的精深法理,當然也和道德無關,而只是因為法官發現,該規則正基于其犯罪防控之效果在特定群體中普遍地被遵守,或至少是被部分遵守。④約翰·齊普曼·格雷：《法律的性質與淵源 (第二版)》,馬馳譯,中國政法大學出版社,2012年,第242頁。

若從 “法”概念的角度來審查,民間法所具有之公意、強制和規范的屬性與硬法、軟法是截然不同的,如在 “法”所體現的公意的層面,硬法可以說是國家意志的直接體現,軟法是國家意志的間接體現,而民間法則至多只能與國家意志在精神內核上保持一致。但正如前文所述,國家意志并非“法”所對應的公意的全部內容,國家意志的強弱和有無只能影響 “法”的具體表現形式或類型,卻不能影響該種規范作為 “法”的性質。理由在于：

第一,民間法與國家法具有親緣性。易言之,民間法基于其與國家法的血脈關系,決定了其在社會治理機能上的一致性。不同于一般的風俗習慣,民間法有著相對確定的行為模式和規范內容,從譜系學意義上來說,民間法與硬法、軟法屬于同一家族,具有親緣性,都是屬于用于進行社會控制的規范形式。英國學者布萊克斯通對習慣法的分類巧妙地將硬法與民間法的親緣關系連接了起來,他認為,習慣法共有三類,分別是為國家普遍認可并遵守的通用習慣、為特定地域的公民所認可的特殊習慣、為特定法院在其管轄范圍所采納和應用的某些特殊法律。⑤威廉·布萊克斯通：《英國法釋義》,游云庭、繆苗譯,上海人民出版社,2006年,第81－82頁。按此分類,即便是作為國家制定法之典型形式的硬法,也與民間法部分同根、同源。只是有些習慣在經國家篩選后,以國家意志的形式被納入硬法范疇,并以包括但不限于刑罰權的制定法典型制裁方式來為其實施進行保駕護航;而余下的一些習慣,部分可能是因為欠缺普遍性等入駐制定法范疇的一些必備要素而被排斥在了制定法范疇之外;部分則可能因為其內容已嚴重滯后于時代,甚至是與時代之精神相沖突,這種習慣即便能在一定時期內穩定的存在于民間社會,也必定會隨著歷史車輪的滾動而最終淡出歷史舞臺,故沒有納入國家制定法的現實價值。

第二,民間法具有規范性,決定了其能在特定的地域空間和行為區間對相應人群的行為產生規制效果。民間法雖不具有制定法意義上的形式,但卻與制定法一樣,能夠以其所具之機能在特定地域的特定人群中發揮出其作為法規范的效果。民間法不同于硬法的自上而下、強制習得,相反,其植根于民間長期的生產生活,經由時間的沉淀,逐漸發展為特定地域的特定人群所默認或公認并遵守的帶有行為約束效果的規范形式,并具體表現為該類人群的行為方式和生活準則,指引著他們的社會生活。①于語和,張殿軍：《民間法的限度》,《河北法學》2009年第3期。作為一種在特定人群、特定區域中得以傳承、沿襲和共享的規則,民間法雖不以條文的形式表達其主旨與內涵,卻通過習慣塑造、文化養成和心理影響等方式,明確表達了其對法與不法的基本立場,并能借助于心理或物理強制手段的保障,完成對行為的評判與制裁。

第三,民間法具有普遍性,決定了其在保護的法益上取得了群體共識。“只有當習慣是普遍的,或接近普遍時,實踐才會有效果。若沒有一致的意見,習慣便沒有力量,或者說根本不存在。”②約翰·齊普曼·格雷：《法律的性質與淵源 (原書第二版)》,馬馳譯,中國政法大學出版社,2012年,第245頁。民間法的普遍性應是一種相對意義下的理解,但亦如國家制定法的普遍性也是一個相對概念一般,國家制定法只能作用于特定空間也即本國領土或擬制領土之上的國民。對于外國人在本國實施的或在外國針對本國國民實施的違法犯罪行為,也會以地域或對象來嚴格限定對行為進行違法性評價的范圍。同理,民間法也是作用于特定空間,如民族聚居地、社區院落等地域中長期居住的民眾的一種規范形式。正如國家制定法不能放眼于全球一樣,民間法亦不能放之于四海,其普遍性表現為某一地域范圍至少是大多數人的認可。這種認同會使得相關人群自覺按照民間法的指引來生活,并以該種規范形式來解決可能存在的各種糾紛。

第四,民間法具有強制性,決定了其作為一種規范形式在開展社會治理活動過程中的有效性。不同于硬法以國家強制力來對其實施提供保障,民間法的實施并無任何外在的強制性力量,其之所以能夠得到普遍的遵守或認同,只是因為其效力范圍的人群基于長期以來養成的心理認同、共同的價值取向以及社群輿論等,賦予了其在鄉土社會中的穩定性、延續性、群體認同性和權威性,從而使它在國家制度設計之外,滋長為一種常見且有效的準法律形式。③司春燕：《城鄉一體化進程中國家法與民間法的沖突與協調》,《前沿》2010年第7期。易言之,民間法的強制性不會體現為硬法的以國家暴力機器為后盾的強制形式,其作為一種體現普通民眾文化的非正式規范,會在國民認同的基礎上,以一種更加多元的形式來展示其強制性效果,如內心確信、社會輿論、經濟制裁和人身強制等都是可供選擇之手段。這種手段不關乎形式,只在意效果。而正是這樣一種長期成功社會化了的普遍認同,使得民間法可能具備遠勝于國家制定法的強制效果,如果有人違背了國家制定法,其受到的更多是來自外力的制裁,但若是違背了民間法,卻可能引發社群對其的孤立與放逐,使其在社群中難以立足,無法正常的生產生活。④于語和,張殿軍：《民間法的限度》,《河北法學》2009年第3期。

因此,和刑法中的軟法一樣,刑事民間法亦不是一個為了某種理論需要而予以創設的全新概念,其就是對現實司法的一種典型情境的發現、描述。比軟法概念幸運的是,刑事民間法在刑法學科雖非主流話語的討論對象,但卻一直被持續關注著,只是理論上一般選擇習慣法這一基本可與民間法進行混用的提法來展開討論。