我國現代企業全面法律風險管理

蔣修賢

（廣東廣信君達律師事務所，廣東 廣州 510000）

一、企業法律風險概述

（一）企業法律風險的概念

“企業法律風險”的概念從提出到現在已經發展了十多年的時間，成為了一個專有名詞，法律風險管制是企業規范的管理制度的重要部分。根據國家標準化委員會《企業法律風險管理指南》的規定，“企業法律風險”是指基于法律規定、監管要求或合同約定，由于企業外部環境及其變化，或企業及其利益相關者的作為或不作為，對企業目標產生的影響[1]。概括的說，“企業法律風險”其實就是指在法律實施的過程中,由于行為人做出的具體法律行為不規范而導致的與企業所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。法律風險不等于違法風險,但所有導致法律風險的行為都具有不規范性[2]。企業法律風險在外延上與企業的經濟活動和經營管理密切相關,它泛指企業在經濟活動和經營管理中可能發生的一切法律風險,包括企業管理人員違法犯罪風險、合同法律風險、知識產權法律風險、企業侵權糾紛法律風險、勞動關系法律風險等等多種風險，不一而足。

企業法律風險管理根植于企業風險管理的相關理論，但有獨立的法學理論、法律法規和司法實務作為支撐，同時也借鑒了管理學、經濟學、統計學等諸多交叉學科的分析框架和工具，并將其運用于法律風險的管理過程之中。因此，企業法律風險管理體系是一個涵蓋了法律風險識別、法律風險評價、法律風險控制、法律風險機制測評等幾個方面的動態循環體系[3]。

（二）企業法律風險的發展歷程

企業法律風險的發展歷程，大致可以分為如下幾個階段：

第一階段是二十世紀30年代至80年代。這段時期，風險管理思想萌芽（30年代）并以科學形式發展起來（50年代至70年代）。風險管理思想首先在美國獲得廣泛發展，隨后在歐洲、亞洲、拉丁美洲傳播開來。但在這一階段，大多數企業的風險管理形式較為單一，多數情況下只是指信用風險管理。也就是說，企業多是通過提供財產擔保或者購買其他保險公司擔保這種形式來轉移企業的風險，在這一階段尚未發展出其他的法律風險規避形式。直到進入20世紀80年代以后，企業風險管理才逐漸多樣化起來，企業主開始針對投資風險和財務風險進行更加科學與專業化的管理。

第二階段是進入20世紀90年代以后，也就目前世界企業界的管理學發展情況，隨著經濟全球一體化的持續發展，企業外部環境也不斷發生變化，尤其是各國法律環境的修訂、變化，使企業所面臨的不確定性也在這種國際化的大背景下陡增。在這一階段，一些新的企業風險管理的概念、模式、方法等也不斷發展、產生，隨后，美國政府先后發布《COSO內部控制整合框架》（ICIF）、《薩班斯法案》以及《企業風險管理-整合框架》等文件以應對這一新狀態。

（三）我國企業風險管理制度的發展

我國企業風險管理制度的發展，很大程度上是由政府主導、企業協會推進、法律服務機構協助支持。近年來，全國人大先后出臺了諸如《安全生產法》、《公司法》、《證券法》等大量涉及風險管理的規范性法律文件。2006年6月，國資委下發了《中央企業全面風險管理指引》，該指引較為詳細的介紹了中央企業的法律風險管理方法，要求企業從制度層面加強企業內部控制，對于我國企業深入開展風險管理工作具有重要的指導意義。2007年3月，全國工商聯合會又發布了《關于指導民營企業加強危機管理工作的若干意見》，專門對民營企業的法律風險管理做出了指導，進一步提高了我國企業的法律風險管理意識，推動了我國企業開展企業全面風險管理的進程。中華律師協會、企業或企業家協會，都積極開展法律服務工作。

但是，我國國內目前對企業法律風險，尤其是對中小企業法律風險的研究、企業家重視的意識還不夠充分，原因多方面的，其中一是我國法制建設還不健全，法治環境不理想，企業家、市場的法律意識不強，二是法律規范雖然規定，但執法環境需要加強和健全，有些企業權益受損，缺乏法律保護，導致企業本身對法律信心不足。另外，從法律技術層面來講，主要表現兩個方面：第一，對國外企業法律風險研究成果引進不多，資料翻譯匱乏，對國外法律風險測評指標、技術、手段及防范對策的研究和推介極其不夠。第二，國內目前對企業法律風險的研究大多都局限在單一學科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少對企業法律風險研究的系統歸納和分類，且多停留在法學層面的研究，對其內在機理尚未充分深入。

而在現實市場經濟發展中，中小企業的法律風險較之大企業表現出更多的問題。中小企業在內部管理、制度建設、資金財力、風險防范能力等方面更不健全、甚至脆弱，因此，這對我國中小企業的發展不利，也將受到將嚴重損害企業競爭力[4]。

二、我國企業法律風險的特征

近年來，國內一些實力較強的企業（如中海油、中石油、中石化、阿里巴巴、華為、中興、中建集團……）相繼走出國門，開展跨國投資與經營活動。我國企業能夠積極主動的參與全球化背景下的國際貿易，既是中國企業參與全球化意愿的表達，也是其自身競爭能力突出的體現。但相應而來的，是在這樣一個國際化的市場背景下，對于企業法律風險的防范要求也隨之提高。這些跨國企業在對外投資的過程中，既可能會面臨諸如征收、稅收、環境責任、勞工保護等東道國公法層面的、強制性的約束與限制，也可能會面臨東道國的私法層面的限制，比如合同欺詐、第三者責任風險等。這種法律風險將進一步加強，2018年出現的中興公司被美國政府處罰一案，就是典型的案例，面對這些可能的法律風險，采取全面、務實的管控措施，是對外投資貿易的必經之路，也成為增強企業國際競爭能力的必要條件。

（一）企業法律風險的必然性

法律風險并不是一個獨立的風險，它與信用風險、市場風險、運營風險相互關聯，互為因果。因此，若對上述風險處理不當乃至坐視不管，這些風險均可能以法律風險的形式表現出來。也就是說，企業法律風險是市場主體不可避免、必然面對的。

（二）企業法律風險的可控性

企業一旦發生了企業法律風險，將嚴重損害企業的競爭力，危及信用鏈條以及信用環境。但企業的法律風險本身又是可控的，提前規避與預防企業法律風險，將在很大程度上減少企業日后可能承擔的法律后果與權益損失，從而間接增強企業的競爭力[5]。現代企業所面臨的問題之一就是風險防范意識的不足，企業常常是將法律風險控制問題作為事后補救的措施與手段，且多是在訴訟發生時才開始關注法律風險，這實際上會增大法律風險的防范成本，對于企業來講得不償失。所以企業要防微杜漸，只有提高風險防范意識，將風險控制手段放在事前與事中，才能不斷增強企業競爭力，釋放企業活力。

企業法律風險本身的可控性與必然性使得企業風險防范顯得尤為重要。可以說，法律風險防范是企業的助推器，只有制定科學可操作的風險防范機制，完善企業的法律風險防范措施，才能不斷提高企業的競爭力，為企業的長足、穩定發展保駕護航。

三、我國企業法律風險的來源與分類

企業法律風險發生的來源，可分為兩類，一類為外因型風險，一類為內因型風險。顧名思義，外因性風險就是指因企業的外部因素導致的風險，內因型風險是指因企業的內部因素而產生的企業風險。但實際上，這些法律風險都有其內在聯系，也都可以通過相應的風險防控手段和機制加以規制，在降低企業法律風險的同時，也一并降低了其他法律風險發生的可能性。

（一）企業法律風險中的外因

企業法律風險中的外因主要包括政治因素、經濟因素、法律變動因素、自然因素、第三方行為與意外事件因素等等。這些風險都有相應的方式加以控制。

1.政治風險。企業所面臨的政治風險主要表現為東道主國征收、強行收購、投資回報限制等多種形式。其誘因也多為東道國政權更迭、政局不穩定、原有的經濟優惠取消、區域經濟保護等等。企業在合同訂立之初就應該對該類風險有所注意與防范，這也是跨國經營中格外需要注意的風險。企業可以通過引入東道主國的資本、加強東道主國的情況分析等途徑對該類風險加以防范，尤其是在構建體系化的法律風險防范措施時需要關注該類風險。

2.法律變動風險。法律變動風險是所有企業都需要面對的風險。由于法律本身的穩定性，一般不會在短期內進行高頻大幅度變動。該方面的風險可以由企業的法律顧問進行關注，了解政策變化的規律和動向，從而降低企業面臨的該類風險。

3.對手方或第三方行為風險。對手方或第三方行為風險也是企業要在合同訂立或者相關法律關系發生之初就要考慮的問題，要將企業法律風險的防范融入到企業的日常經營活動之中。企業應當針對對手方的信用狀況、交易實力等問題重點關注，并認真評估，衡量其中的利弊因素，對于可能產生的第三方也要進行評估，制定必要的風險預防措施。

4.意外事件。之所以被稱為意外事件，就在于其具有突發性與不可預測性，這類事件不能簡單的通過預測來獲得信息，只能在企業法律風險防范體系構建的過程中對可能產生的意外事件做好緊急備案措施和解決方案，以防止事件發生后出現一時無法應對的情況。

（二）企業法律風險中的內因

企業法律風險中的內因主要包括企業家精神因素、企業員工行為因素、風險防控因素和管理機制等。這些與企業法治文化建設有著密切的聯系。內因風險除了通過管理體系和風險防范體系的建設來進行管控以外，企業的法治精神文化力量顯得十分重要。

1.企業員工行為。企業員工行為既包括員工蓄意傷害公司利益的行為，也包括員工缺乏法律意識，在外簽訂合同或者進行公司業務時遭遇欺詐等。企業員工自身行為可以通過法律體系的健全來加以防范。但歸根到底，最主要的還是要加強法治文化的建設，從本源上解決問題，從而防止企業員工的失當行為。

2.企業家精神。公司的決策人和執行人的行為和重視程序，對于企業法律風險的產生與否具有重要影響。當決策人和執行人的行為不適當時（比如，決策人和執行人為了謀求個人利益而損害公司利益），企業的法律風險就會隨之產生，并且決策者對企業法治制度的建設和重視，也很大程序上決定了企業法律風險的走向。要規避這類風險，一方面是要健全企業的內部治理體系，通過制度強化對公司高級管理人員行為的規范和法治培訓；另一方面，培植、加強企業的法治文化建設、提高企業高級管理層的法治意識尤為重要。

3.風險防控機制和水準。企業的風險防控制度與標準水平與企業對于法律風險防范的態度有很大關系，當企業對于法律風險防范報以極大關注時，企業在風險發生時的應對措施也就必然得當。這就要求企業在整體的運作過程中，不斷加強企業內部的法治文化建設，同時滲透進企業法律風險的防控體系，進而降低風險防控缺失所導致的法律風險，推進企業的長足發展[5]。

四、加強企業法律風險防范機制的優勢

制定企業法律風險防范措施的優勢，主要體現在三個方面：

首先，法律風險防范有利于企業資產權益的保障和企業業務的順利發展，換言之，企業法律風險防范直接貢獻于企業利潤的創造，這被俗稱為風險伴隨利潤原則；

其次，法律風險防范有利于控制和化解企業法律風險，從而降低成本（事先防范的成本遠遠小于事后補救的成本），并且再次參與了對企業凈利潤的貢獻（這主要體現在法律顧問制度的設計上，因此也被稱為法律顧問工作原則）；

最后，法律風險防范有利于規范和完善企業管理，穩定核心管理層和員工隊伍，建立起企業的長效發展機制。

五、我國企業如何建立法律風險防范機制

近年來，諸如平安集團、中興、長虹、華為等等國內一些知名的大企業都曾遭遇企業國內、國外法律風險的困擾，使企業的發展和海外投資貿易面臨嚴重危機。國資委黃淑和老師曾在某企業法律風險防范國際論壇上的講話中談到：“法律風險一旦發生，企業自身難以掌控，往往帶來相當嚴重的后果，有時甚至是顛覆性的災難”。那么我國現代企業，應如何建立務實有效的法律風險防范機制？

（一）建立體系化的企業法律風險防范機制

《黃帝內經》中說：“上醫醫未病之病，中醫醫欲病之病，下醫醫已病之病。”創建企業風險管理體系的目標就在于防范未病之病，處理欲病和已病之病。

企業法律風險并不僅存在于事發之后，而是存在于企業的整體營運過程中，甚至在企業創設之初就存在著各種企業法律風險。所以企業法律風險防控并不僅僅是指事發之后的處理方式，而是說其應貫穿于企業的全部營運過程中。因此，企業的法律風險防范應是一個體系化的防范機制，即包含事前預測、事中控制、事后補救三方面[6]。

根據(COSO-EMR)及《中央企業全面風險管理指引》的要求，建設全面風險管理體系，其重中之重，實際上是建立一個以公司治理為基礎，以業務運作單位、風險管理單位、內部審計單位等三方面（或稱三道防線）構成的全面風險防范組織框架。其中，業務單位在日常工作中處于風險防范的第一線，企業必須把風險管理的手段和內控程序融入業務單位的業務工作流程中。風險職能管理部門是第二道防線，是建立在業務單位之上的更高層次的風險管理防線，主要由風險管理部門、法律事務部門、投資審批委員會、信貸審批委員會等部門組成。第三道防線則為公司的內部審計部門和董事會下設的審計委員會。

（二）設立總法律顧問制度

除構建適合本企業的法律風險管理體系外，另一個重要的風險防控措施就是設立企業總法律顧問制度，聘請資深律師主管負責，從宏觀上協調、管理企業的法律風險[7]。

在我國，設立總法律顧問制度的企業占比還相對較少，法律顧問的作用也總是容易被低估。但實際上，企業設置法律風險防范總法律顧問是很有必要的。原因有三：首先，總法律顧問在風險真正發生之前有話語權，不至于由于缺乏企業決策中話語權的缺失而導致企業面臨法律風險。其次，總法律顧問能兼顧與協調公司各個部門之間的利益，會對企業整體利益進行宏觀考慮，不會只考慮某單一部門的利益謀求，從而將企業置于法律風險之下。且總法律顧問能在全局觀念下統籌企業法律風險，是風險防范的較優選擇。最后，相對于企業內部的員工，總法律顧問具有不可比擬的專業性優勢，能通過研究與企業相關的法律的變動情況，在企業整體的法律風險體系創建過程中給出專業的意見，務實中，總法律顧問應列席董事會的會議。

據世界大企業聯合會的調查，48%的美國企業、29%的英國企業、21%以上的其他發達國家企業特別是大企業都設立了企業總法律顧問。總法律顧問的設立對于企業長期、健康、穩定的發展有重要意義，對于企業的社會責任履行、企業信用保障、企業良性發展都有著不可替代的作用。因此，設立企業總法律顧問是非常重要的。

（三）重視企業法治文化建設

企業法治文化是企業法律風險防范的靈魂，是確保企業可持續發展的內在源泉，也是推動企業可持續發展的不竭動力。法治文化歸屬于意識形態領域，是一種內在觀念與文化象征，是物質世界發展到一定階段的產物。企業家的法治意識與法治觀念對于企業法治文化的形成具有重要意義。因為唯有企業家關注企業法治，才能開展好企業內部法治文化的建設。這便是一個企業由“人治”向“法治”推動的過程。也是企業做大做強的必然過程。

1.企業法治文化本身降低了企業法律風險。企業法治文化使全體職工在認同企業文化的基礎上形成—致的行動，從企業領導層到企業員工都能按照同一價值規則行事。企業家通過在日常的商事交往中展現出來的嚴守法度、合規辦事、尊重契約、誠信待人等諸多方面的良好品質，可以為企業上下全體員工做出表率，形成示范作用，為企業法治文化的形成提供良好的樣本以參照。企業法治文化的建設直接減少了企業面對的法律風險。減少了對手方或者其他第三方可能對于企業造成的傷害，也減少了企業員工故意對于企業進行欺詐等不當行為的企業法律風險。

2.企業法治文化能推進其他防范措施的實施。企業擁有良好的企業法治文化，可以為企業法律風險防范體系的建設提供積極有利的環境，有利于保障前述的技術防范手段以及風險防范體系的構建與落實。同時，良好的企業法治文化，還會成為企業員工的內在價值標準與共同信念，為企業員工在實施該類防范手段以及防范措施時提供價值尺度與標準，這既可以淡化、減少企業部門間可能存在的矛盾，也可以成為構建企業法律風險防范體系的正向能量。

3.企業法治文化是其他防范措施的內在與補充。實體性的風險防范措施在制度層面為企業發展提供了保障，但也有其內在的局限性，容易產生呆滯、僵化等問題。同時，如果缺少了法治文化的觀念，制度層面的規定往往會引發抵觸情緒，使規定浮于表面、難以執行。而企業法治文化因其是精神性的特點，能有效彌補這一制度性的缺陷。當制度層面的企業法律風險防范措施不能有效應對某些問題的發生時，企業法治文化中所蘊含的精神力量就會發揮作用，成為企業法律風險防范的重要補充。

正如著名法學家江平先生所言：“市場經濟下面，企業所面臨的陷阱越來越多，在眾多的陷阱里面，主要有兩個陷阱：一個是犯法的陷阱，可能造成你坐牢或殺身之禍；第二個是風險的陷阱，簽壞一個合同，隨便給別人做一個擔保，可能就使一個好端端的企業毀于一旦。如何避免這兩個陷阱，只有學好法律才能避免。”

如前所述，企業法律風險防范對企業競爭力有著積極的、正向的推進作用。企業要將企業自成立到死亡的過程中可能面臨的全部法律風險進行深入的思考與梳理，并根據企業的自身情況，構建適合自己特點的法律風險防范體系，并在條件許可的情況時設立企業總法律顧問，從宏觀層面對企業運營過程中可能出現的法律風險進行整體協調。另外，當前的法律風險體系不能完全應對企業的法律風險（尤其是突發性的、意外的、不可預測的法律風險）時，企業應當將企業法治文化的理念與原則作為風險處理的標準。唯有如此，企業法律風險防范才能持續推動企業發展，成為企業提高競爭力的一劑良方。