公法私法化問題初探

摘 要 公法和私法并不是相互對立的兩種法律，他們在共同的價值目標驅使下，出現公法、私法相互影響或者說相互融合的現象，是公法私法理論在現實生活中正常的表現。中國特色社會主義市場經濟推行之后，政府職能開始簡化，政府對經濟的干預也在逐步放寬。經濟基礎決定上層建筑，這種經濟現象在法律中最為突出的表現，就是公法私法化。公法私法化現象的產生，有利于修復已經遭到破壞的社會關系，簡化政府職能、提高政府效率，促進多元化社會控制手段的均衡性發展。

關鍵詞 公法 私法化 刑事法律 行政法律

作者簡介：陳泓至，寧波大學。

中圖分類號：D903 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.132

一、公法私法化基礎理論分析

（一）公法私法化基本概念

古羅馬的法學家最早將法律分為公法和私法，烏爾比安從法的目的入手，將以保護國家利益（公共利益）為目的的法律稱之為公法，將以保護私人利益為目的的法律稱之為私法。隨著歷史的發展，公法和私法的劃分標準也產生了不同的學說，主要有：“主體說”、“權利說”、“調整關系說”、“多元關系說”等。目前大陸法系的法學家多數贊同調整關系說。調整關系說認為，私法是調整平等主體之間民事生活關系的法律，而公法則是調整國家機關之間、國家與公民之間政治生活關系的法律。在這種理論下，調整國家與公民之間民事關系的法律，也屬于私法的范疇。在我國，最為典型的公法就是刑法、行政法等，而私法即為民事法律部分。但是，經濟法有其一定的特殊性，其既有管理性法規，又有自治性法規，管理性法規屬于公法，而自治性法規屬于私法的范疇。在我國現行經濟體制中，經濟法的公法部分強于私法部分。在“調整關系說”的理論支撐下，公法和私法的劃分是有一道明確的界限的。公法私法化，就是私法的某些調解手段被運用到公法之中，是公共管理領域協商和放任的法律手段，我們國家在刑事領域，尤其是刑事和解的運用，是公法私法化最突出的表現之一。

（二）公法私法化產生的歷史背景

雖然根據“調整關系說”可以將公法和私法清晰的劃分出一道界限，但公法和私法本身，并不是相互對立的，二者有著共同的價值目標，而且會出現公法私法化或私法公法化這種相互影響的現象。二戰后，現實主義法學家就認為，公法與私法、公共權力的行使領域與私人自治領域之間的界限不是固定不變的，而是流動的、活的，且二者之間正在形成一些介于公法與私法的具有兩個領域的某些特征的“中間領域”。有些學者認為公法私法化和私法公法化是現象的產生，對于公法私法理論來說，是一場很大的危機。筆者并不贊同這種觀點，公法和私法并不是相互對立的兩種法律，他們在共同的價值目標驅使下，出現這種相互影響或者說融合的現象，是公法私法理論在現實生活中正常的表現，更加談不上危機二字。我國自改革開放以來，才開始推行中國特色社會主義市場經濟，1978年之前的計劃經濟，國家在經濟領域處于絕對控制的地位，也是政府職權最大的時期，公法對于私法領域的干預最為集中。中國特色社會主義市場經濟推行之后，政府職能開始簡化，政府對經濟的干預也在逐步放寬。經濟基礎決定上層建筑，這種經濟現象在法律中最為突出的表現，就是公法私法化。

（三）公法私法化的發展趨勢

目前，公法私法化主要有兩種發展趨勢：一是私法原則引入公法領域。公法和私法的劃分只是為了更好的掌握法律理論，形成一個有效的法律體系以更好的維護社會制度。但二者并不是嚴格對立的，反而是相互滲透、交叉融合。即有公法私法化問題，又有私法公法化問題，二者具有相同的價值目標。因此，私法的原則運用到公法之中，也是十分正常的法律現象。例如，誠實信用原則在刑事領域的運用，我國刑事和解制度的引入等，這些內容筆者將在后文中詳細論述。二是公共任務的私人化管理。改革開放之前我國實行的是計劃經濟，計劃經濟就要求政府對經濟的全權掌控，政府權力很大，管理國家社會的各個領域。但是對著改革開放的推行，我國由計劃經濟轉入中國特色的社會主義市場經濟，市場經濟是一個能充分發揮市場自身調控手段自由經濟，這就要求政府“放權”，不得過多的干預經濟的發展，但也不能忽視政府的宏觀調控職能。公共任務的私人化管理，也就成為了我國公法私法化發展的必然趨勢之一。筆者在本文中，主要以第一種發展趨勢為重點進行闡述。

二、公法私法化的一般體現

隨著社會經濟的不斷發展，公法、私法的理論從古羅馬時期被創制至今，已經不再那么涇渭分明了。但是其作為一種影響廣泛且深遠的法律方法論，其獨特的觀察法律現象的視角，仍然有助于我們從宏觀的層面去理解法律現象、解決法律問題、把我法律發展趨勢。“公法私法化”的主要表現是將平等對立、協商較量、等價有償、恢復補償等私法手段引入政府和公權力加入、以公共利益為考量的公法關系。公法私法化問題在刑事法領域表現的尤為突出，其中最集中的體現就是刑事訴訟法中“誠實信用原則”、“刑事和解制度”的引入。

在民法中，誠實信用原則是公認的“帝王條款”，是調整平等民事主體之前私法關系的根本準則。但是，隨著社會的不斷發展，世界經濟水平的進步一提高，作為上層建筑的法律也在隨之發生相應的變化，作為私法原則的“誠實信用原則”也在向公法領域進行擴張，影響著公法的指定、實施、修改。無論法律概念、規則、規范還是法律原理、制度，均在誠實信用原則的沖擊或影響下發生了巨大變化，并且隨著道德理論在法律中地位的提高，誠實信用原則已經開始從私法領域向公法領域擴張。在刑事偵查階段，從公安機關立案、偵查到偵查終結，都要堅持誠實信用原則。在證據排除規則中，刑訊逼供和來源不明的證據將被排除，這些都是誠實信用原則在刑事法律領域中的具體體現。在審查起訴階段，檢察機關也應當本著誠實信用的原則來辦理案件，對于公安機關退回兩次補充偵查仍然證據不足的案件的處理，也是誠實信用的一種體現。在審判階段，秉持誠實信用原則也是法官公正判決的前提。當事人不得濫用訴訟權利，不得惡意請求回避，不得做證據突襲，不得輕易發動自訴等；律師不得越權代理，不得泄露當事人的商業秘密和個人隱私都是誠實信用原則的體現。endprint

刑事和解制度，是國家基于對已經被犯罪行為破壞的社會關系的修復的考慮，允許因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯人權權利民主權利、侵犯財產權利，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，通過調停人或其他組織使得被害人與犯罪嫌疑人達成賠償協議，從而由司法機關根據具體情況，對犯罪嫌疑人、被告人不再追求刑事責任或者從輕減輕刑事責任的一項制度。法在所有的社會規范中具有最強的強制約束力，而刑法是所有的法律中的強制力最強的一個部門法，也是其他法律得以實施的堅強后盾。刑法是典型的公法，且犯罪的追訴權在國家，也就是我們說的偵查權、檢察權、審判權。在2013年1月1日之前，刑事法律中，根本沒有刑事和解這一說法，在之后的刑事訴訟法中，才確立了這一制度。隨著我國社會經濟水平的不斷提高，人們對于刑法的認識也在不斷變化。雖然我國刑法明確規定刑法制定的目的是懲罰犯罪、保護人民，但長久以來，我們過多關注的是對犯罪的懲罰，通過這種懲罰以達到保護人民的公法效果。但，后來人們開始意識到僅僅懲罰犯罪是不夠的，對于一些并不嚴重的犯罪，對被害人造成一定的精神、身體或物質傷害僅僅通過懲罰，是難以彌補的。于是產生了刑事和解制度。刑事和解制度的創制，即有利于對被害人進行彌補，又有利于犯罪人的教育改造，且可以在很大程度上節約司法成本。本身和解、調解都是私法領域的概念，但仍然被運用到刑事訴訟之中。這也是公法私法化最為典型的體現之一。

三、公法私法化現象產生的意義

（一）有利于修復已經遭到破壞的社會關系

總體來講，工作住重的是國家權力的運用，尤其是在刑事法律領域，公法更多關注的通過懲罰犯罪，來實現社會的公平正義，卻忽視了對已經被犯罪分子破壞的社會關系的修復問題。在現實社會中，本身存在著無數種社會關系，對于社會關系的破壞應當可以分為三種：一種是完全不可修復的，一種是不可完全修復的，最后一種是可以修復的。但這并不能推出公法前兩種，私法調整后兩種的結論。筆者認為，無論是哪一種法律，都可以同時調整上述三種社會關系。刑事和解制度引入刑事訴訟之中，就是基于對社會關系的修復目的，盡量減少被害人家屬所受到的傷害。總之，公法私法化現象的產生，有利于修復已經遭到破壞的社會關系。

（二）有利于促進多元化經濟調控手段的均衡性發展

無論在哪一種領域，對于社會關系的調控手段總是呈現多元化的發展趨勢的。在經濟領域，我國自改革開放以來實行中國特色的社會主義市場經濟，實現經濟轉型，對經濟的調控手段，由開個開放之前的國家單一調控，到現在的市場調控和國家宏觀調控，這兩種調控手段是一種宏觀與微觀上的區別，二者相輔相成，缺一不可，是我國經濟健康發展的保障。在這種從計劃經濟到市場經濟轉型的經濟轉型期，政府控制再逐步放寬。比如，在合同法領域，合同的必備內容由以前較為復雜的幾點轉化為當事人和標的兩種，只要合同中有當事人和標的物，合同都可以成立生效。在公司法領域，有限責任公司的最低注冊資本降為0元，由之前的實繳出資，改為認繳，放寬公司的準入條件。這些都是政府控制的放寬，也是公法私法化的體現，有利于市場經濟的穩步發展。宗旨，公法私法化有利于促進多元化經濟調控手段的均衡性發展。

（三）彌補現代公法實施中的不足和缺陷

單純的在公法領域，僅僅運用公法手段來實現功法追求公平正義、社會秩序的價值目標是很難有效實現的。對于犯罪而言，我們可以通過刑事法律將罪犯繩之以法，但此時被破壞的社會關系卻并沒有得到修復，被害人或者被害人家屬仍然困苦不堪。在這種情況下，僅僅依靠公法是很難實現法的價值追求的。公法本身及其實施方式的固有缺陷，決定了公法的實施不可能單純的在公法領域，而需要私法的介入。無論是公法還是私法，都是以公正、秩序為價值追求目標的，二者目標的相同性，就決定公法和私法不可能完全割裂開心，公法領域中需要引入私法來調整，同時私法領域也離不開公法的調整。比如，在合同法中，追求的是契約自由，但當雙方當事人所簽訂的合同違法合同法的強制性規定時，合同就會自始無效。公法和私法是相互依存的有機整體，公法私法化是二者存在的必然狀態。公法私法化，有助于彌補現代公法實施中的不足和缺陷。

參考文獻：

[1]孟軍.公法私法互動視角下刑事訴訟制度的運作與發展.學術探索.2015（11）.

[2]熊亞文.刑法私法化：現實途徑與理論空間.現代法學.2016（4）.

[3]曾云燕.我國公法實施中的私法化問題研究.山東社會科學.2012（7）.

[4]邊慧亮.刑事訴訟的“公法私法話”現象研究.甘肅理論學刊.2015（3）.

[5]龔剛強.法體系基本結構的理性基礎——從法經濟學視角看公私法劃分和私法公法化、公法私法化.法學家.2005（3）.

[6]于柏華.“公私法混合”、“公法私法化”與“私法公法化”辨析.黑龍江省政法管理干部學院學報.2010.

[7]曾云燕.論現代公法實施中的私法化發展趨勢.才智. 2012？（20）.

[8]王建林.誠實信用原則在刑事訴訟中的適用基礎探析.浙江工商大學學報.2006（6）.endprint