論法治理性及其功能

高振懷

一、法治溯源

貫穿西方法治的主線是人類理性的自覺。在“愛智慧”的西方哲人中，亞里士多德是最早提出“人是理性動物”這一命題的，他的法哲學一開始就顯示出鮮明的理性特征：“凡法治主張者乃是崇尚理智和秩序，而提倡人治者無異在其間摻雜了些許獸性。……法律即是擺脫了一切欲望的理性。”①亞里士多德：《政治學》，北京：臺海出版社，2016年，第133頁。亞氏的法治主張對西方法治建設影響深遠。古羅馬法學家、政治家西塞羅在他的一系列著作和演講中，把“真正的法律”與“正確的理性”直接統一起來，并且認為這樣的理性和法律適用于所有的人而永恒不變。這成為法律史上不朽的理性論斷。縱觀人類社會治理的漫長歷史，凡法治論者皆導源于理性精神。自然法思想對西方法治的成型與發展所產生的作用實難估量，而自然法的本質特征就是理性。法治理性是西方法治的邏輯起點和當然主題。

中國的文化存量不支撐法治。論及現代法治，有人將源頭追溯到先秦法家，實為謬說。法家對法律的重視，從來沒有達到把“法”放在統治地位的層面，只是作為人治的工具而已。法家力倡“法、勢、術”，“法治”至多是跟權勢、謀術相并列的人治手段，它從未成為最高權威而受到尊重。回溯歷史，在中國傳統社會，法律工具主義作為古老的中國政治哲學與人治專制互為表里，相得益彰，基本上斷絕了法治的文化基因。

黨的十八大是中國法治建設的重要里程碑。“法治中國”的啟動和有序推進，將使法治成為治國理政的基本方式。作為“法之統治”，法治將摒棄權大于法的人治思維，不僅以法律約束民眾，更要以法律制約當權者，法律成為社會的最高主宰，從而真正樹立法律的至上性。作為“規則之治”，法治將成為可見可感可實踐的理性和正義，建構社會生活的程序性和規范性。作為“良善之治”，法治將以公平正義為價值取向，弘揚自由、平等、秩序、契約、民主、人權等現代文明價值，實現形式正義與實質正義的有機統一。總之，法治就是理性之治。法治理性在中國社會的生成和發揚，將使我們確信，一個通過全方位法治化而實現國家治理現代化的中國正在熔爐中鍛造。

二、法治理性的質的規定性

法治理性，是法治社會的靈魂和基石，是各種法治現象背后不變的本質。法治理性的質的規定性和現實價值，至少可從三個維度進行考量和描述。

其一，法治理性合規律。在人類幾千年綿長的發展史上，宗教觀曾長期制約包括法治觀在內的其他觀念。西方中世紀的政教合一，神權對政權的影響直接而巨大。至近代，美國《獨立宣言》、法國《人權宣言》確定“宗教信仰自由”，方有政教分離。由哥白尼日心說取代地心說為肇始，科學觀逐步取代宗教觀。啟蒙運動的理性化思想蘊含了自然科學中幾乎所有的進步因素，并使之擴展到社會科學領域包括法學中去。這便是法治理性得以建構的合規律的衍化過程。

法治理性合規律，是指它與人類社會發展的必然規律相契合。當今的現代文明區別于傳統的農耕文明，在于它是以理性精神建構的文明。近代以來，有志向的中國人一直孜孜以求強國之良策，先是學習西方的船堅炮利，繼而在實業救國上殫精竭慮，至20世紀初，方研究借鑒世界上先進國家的制度體系包括法治模式。法治理性作為一種文化現象，它啟示我們的是，在依法治國、“法治中國”的建設中，我們不能草率地否認人類歷史演進的規律和社會進步的邏輯，而應在國情認知的基礎上，借鑒人類法治文化中的精華和共通的法治價值。

其二，法治理性合目的。法治理性乃良法之關鍵。通過良善追求以彰顯法律的目的性價值，實現現代文明的和諧與秩序。英國功利主義哲學家、法學家邊沁在闡述立法原則時強調：“立法者應以公共利益為目標，最大范圍的功利應成為他一切思考的基礎。”①邊沁：《立法原理》，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第1頁。邊沁所說的最大范圍的功利應理解為公眾的最大幸福所在。這里僅以自由價值為例。重視與追求自由是西方文化的傳統特征，自由乃西方法律文化的理性設定與價值目標。在法律上，自由意味著法律不予禁止的皆可做。作為基本人權，自由是“最大范圍的功利”。“不自由，毋寧死” 在法國大革命的呼嘯聲中一直響徹至今。而限制自由的唯一權威只有法律，故而西塞羅才強調要做法律的仆人，以便可以獲得自由。

法治理性合目的，在于它體現的是社會成員中絕大多數人的意志和權利，即人民公意。法治能提供良好的社會秩序；法治能賦予公民以尊嚴和幸福；法治是社會公平正義的保障。

其三，法治理性合真理。近代哲學之父笛卡爾是主客二分哲學思想的創立者，他把主體——人的理性能力唯一地與真理體系聯結起來。笛卡爾著名的“我思，故我在”論斷，其實質是強調人的主體性，人作為主體的理性能力是達至真理的最重要基礎。

笛卡爾思想對法治社會的建設性價值在于，人作為主體，其本質就是思想，在“思想”的質疑與思辨中，只有合乎理性、合乎正義的法律才具真理性特征。因此，法律的正義性和正當性構成了法治文明的基礎。這也正是亞里士多德特別強調“良法”的要義所在。此為人本法治，它以正義、平等、權利神圣為根本原則。具有真理性的法律所體現的自由、平等、民主、法治的基本精神，既符合人性，同時能促進人類整體有序發展。此種個體與群體的價值同向，是法治理性合真理的具體體現與直接表達。

三、法治理性的基本要義

法治理性是對法律本質及其發展規律的科學認知與建構。建立在市場經濟和人文精神基礎上的法治理性，產生了以鏟除人治、契約自由、保障人權、公平正義為特征的法治模式。若要卓有成效地推進“法治中國”建設，就離不開對法治理性基本要義的全面理解并使之深入人心。

第一，憲法、法律至上。憲法的產生是近代法治確立的標志。1856年，在美國第18屆總統選舉前夕，詩人惠特曼曾寫下著名的一段話：“美國憲法不單純是一種見解，而是一種正式的神圣的諾言，舉行過各種儀式，由長官簽署，得到國家的批準，并有華盛頓站在他的軍隊前面一只手放在《圣經》上，宣過誓的，它高于一切其他法律，比總統、國會、選舉等等更為重要，因為這些都是曇花一現而美國憲法卻永存。”①惠特曼：《惠特曼散文選》，長沙：湖南人民出版社，1988年，第51-52頁。惠特曼的認知已然變成美國人的信條，并形成美國社會獨有的憲法信仰和憲法文化。今天的中國，依憲治國已成為國家治理現代化的基本方略。憲法是神圣的，但它離我們已不再遙遠；憲法是抽象的，而它已化為有血有肉的具體實踐。讓憲法條文從法學家的殿堂里走出來，讓尊憲、崇憲蔚為風氣，必能導引全社會憲法信仰的形成。

憲法至上是法治中國的首要要求。憲法必須在事實上享有最高權威、絕對權威，具有不容置疑的至尊性。同時，法治社會必須通過憲法表達價值觀。憲法的生命在于它的神圣，憲法所表達的理想，具有對全社會普遍的道德感召力和統領力，能夠強力引導人民的價值取向。對執政黨而言，其執政行政的思維理念，首先是憲法至上，憲法權威至高。在此意義上，憲法所表達的人民公意在國家中表現為最高權力。

法律至上與憲法至上具有同樣的內在邏輯。17世紀英國著名大法官柯克在與國王的爭辯中提出了“法律是國王”的著名論斷，這在本質上揭示了現代法治的核心精神，即唯有法律的地位至高無上。在西方近現代社會法律理性化的過程中，法律至上由一種精神形態演進為制度形態，對理性化身的法律的自信和尊重，構成社會治理的理想模式和機制。法治的要義在于任何人都不能超越法律，包括執掌最高權力者亦不例外。對法律權威不能質疑只能信仰。如果一個社會尚停留在以人的主觀意志、人的認識水平來論證法律的權威性質，就等于在本質上否定了法律的至尊地位。

第二，以法治替代人治。法治是人治的否定概念，具有人類理性完美的品格和文明價值。法治在功能上表現為對民主政治的選擇，對專制權力的摒棄。故而，法治是民主制度的果實，人治是專制制度的遺產。法治優于人治無須復雜論證而其理自明。古希臘賢哲畢達庫斯最早提出人治不如法治的思想，亞里士多德在《政治學》中反復強調法治優于一人之治。法治的形成基于這樣的理性：一切權力必致腐化，絕對權力必致絕對腐化。人們并不相信凡世間有任何絕對的權威，也不相信任何政治權威的道德性，口含天憲至善至美的圣賢壓根就不存在。而只要有一人凌駕于法律之上，則法治在本質上就已不復存在。

否定和反對人治，是現代法治的精髓。真正的法治社會，人們只是服從體現人民公意的法律，而非服從長官意志；人們只是忠誠國家的法律，而非忠誠某種個人權威。這種“依法而治”的境界的達成，不僅使法律權威具有獨立品格，而且具有穩定性品格。

真正做到以法治替代人治，是“法治中國”建設的重要課題。中國人治傳統悠久，制度、心理和行為上的巨大慣性決定了中國的法治化進程，必定是一個法治和人治不斷博弈的過程。時至今日，在一些地方，人治思維依然主導著社會生活和政治生活，一些缺乏基本法治意識的領導干部，以言代法，以權壓法，甚至以權廢法。在民眾中同樣存在人治思維，典型的是信官不信法、信權不信法、信訪不信法。改變或改善上述狀況，必須以根本性的制度措施來變革現實，使法治在國家的統治方式中占據主導地位。

首先，梳理改善前流程圖，確定改善重點。明確卒中患者入院便應進行吞咽功能評估，然后根據吞咽障礙情況，在防止肺部感染的同時，加強患者營養。

第三，以人民權利制約政治權力。以人民權利制約政治權力，是法律的基本功能之一。法治是約束公共權力最理性的社會政治機制。“法治中國”的精髓在于人民作為法治的主體，其個人權利和尊嚴能夠得到法律保障；政府則首先是作為法治的客體，接受法的統治和約束。理想的法治狀態，是公共權力與公民權利在法律施行中達到和諧與平衡。

法治的價值前提是它承認個人尊嚴與權利神圣不可侵犯。為確保公民的基本人權不受踐踏，法治的運行必須做到對公權力嚴格限制。因此，依法治國重在依法治權、依法治政、依法治官。近代思想家揭示出“權力腐敗律”，此乃人類對權力本性最精準最深刻之洞見。孟德斯鳩在《論法的精神》中，曾深刻闡述握有權力的人容易濫用權力，并認為這是萬古不易的經驗。與過往民眾寄望“明君清官”不同，現今的人們終于明白法治的力量更為可靠。包公，永遠都是小概率事件，可能幾百年才出一個。文明社會必須建構有效而穩定的制惡體制。當野蠻與專制的政治力量得到法治的切實控制，就會生成一個國家和社會的善治之道。

在“法治中國”建設的進程中，必須清醒地看到，制約政治權力的現實障礙依然存在。對此，必須以法治來規范權力運行，下足功夫打造有限政府、法治政府，有效縮減行政決策機關的自由裁量空間，對公權力的行使實現全時空監督，當公權力在越出法定疆界時，能夠得到及時有效糾正且形成穩定常態的糾錯機制。

第四，以契約自由驅逐天然自由。契約自由是法治理性的題中應有之義。作為近現代契約法的基本原則，契約自由興起于19世紀的西方。當時，西方各國確立市場經濟體制、建立代議制民主政體、盛行自由主義經濟理論和古典自然法學說，這一切為契約自由提供了經濟、政治和理論基礎。在近代資產階級革命中興起的法典化運動，把契約自由推至西方文明社會的主流精神地位。

盧梭是全面闡述契約自由、契約精神的偉大思想家，他在《社會契約論》中深刻分析到：人們怎樣才能“由自然狀態進入社會狀態”，形成有秩序的群體而又不失自由？答案便是社會契約：“要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使得每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由。”①盧梭：《社會契約論》，北京：商務印書館，2003年，第19頁。在盧梭看來，社會契約比政治權威更為重要而可信。在社會生活中，只有每個人同等地放棄個體的全部天然自由，人類才能獲得平等的契約自由和社會自由。

契約自由延展到社會治理中，就成為社會契約精神。契約精神，對我國正在進行的“法治中國”建設和社會主義市場經濟的良性運轉，具有毋庸置疑的價值。我國長期實行計劃體制，一直缺乏契約自由理念。從文化積淀的角度，我國傳統文化更重“誠信”而不是契約。須知，契約的內涵指向是法治，“誠信”的內涵指向則是道德。我國歷史上一個突出問題是以道德代替法律和規則。對此，胡適在《道德與規則》中講過一段非常深刻的話：一個骯臟的國家，如果人人講規則而不是講道德，最終會變成一個有人情味兒的國家；一個干凈的國家，如果人人都不講規則而大談道德、高尚，最終這個國家會墮落成為偽君子遍布的骯臟國家。而講規則的本質、契約精神的本質，就是法治和秩序。當我們理性地反思法治時，就會發現，江湖、權術、潛規則更為人們看重并沉積在群體的內心深處。于是，在今天的中國社會里，出現一個耐人尋味的現實：歷史上最講究“誠信”的民族卻至今未能建成信任社會，人際關系的復雜與防范已成難以治愈的社會病癥。從法治理性的意義上，只有弘揚契約精神，才能使人際和社會澄明而單純。故而，契約自由、契約精神，就是用規則取代無序，用法治取代人治，用簡約取代復雜，用理性和責任約束行為。也可以說，契約自由的背后是對法治制度的要求，這理應納入“法治中國”建設的重要議事日程。

第五，以法治文化構建公平正義。法治的首要價值是公平正義。“法者，平之如水。”②許慎：《說文解字》，北京：商務印書館，2013年，第201頁。正義、公平是法律的核心本位問題，法治要求社會對公平、正義、民主、自由形成統一的價值選擇。法是公正的“藝術”，不符合此要求的法律則不是法律。盧梭指出：“法律的條件對人人都是同等的，因此就既沒有主人，也沒有奴隸。”③盧梭：《社會契約論》，北京：商務印書館，2003年，第20頁。同人治相比，法治具有明晰性、科學性和穩定性特征，惟有法治能夠給社會帶來公平正義并予以保障。

四、法治社會的構建

要構建和實現社會的公平正義，固然離不開法律本身的制度性安排，但十分重要的方面是建設法治文化。“法治中國”應是民眾法律素質的現代化，法治風尚和法治精神的社會化，法治文化的定型化與成熟化。以法治文化建構公平正義，至少應從三個方面持續強化和發力。

其次，切實推進司法正義。黨中央提出“要在每一個司法案件中都體現公平正義”，這是對司法正義的極高要求。而要做到這一點，就必須實現司法職能的獨立行使，此乃能動司法的前提要件。比如正義不能“遲到”，遲到的正義就是不正義。這是能動司法首先要體現的邏輯定律。像聶樹斌案，在時隔21年后得到改判糾正，然而斯人已去，正義何在？我們決不能忽視個案正義，若司法以其獨立性品格致力于每一個具體個案的公正、及時處置，那正是社會正義的微觀基礎。反之，司法若在具體個案中失去正義本位，長期積累的后果，就會使社會正義的大廈從根本上坍塌而不可救治。因此，司法正義是社會公平正義的底線要求。

再次，要使法治成為人們的工作方式和生活方式。要在全社會全方位強化法治思維和法治精神，這其中至為艱巨的任務就是培養更多的社會成員具有法治教養。法治教養的根本標志是法治精神進入人的內心、進入人內心中的無意識層次，成為人們尊崇、敬畏法治的內在自覺。這正如一個人有禮貌和有教養是兩碼事一樣，前者更多出于理智，后者則源于深入骨髓的修煉。法治深層蘊含的價值文化，凝結、流淌于民心民意的自覺之中，才能成為人們的工作方式和生活方式。法治教養的形成離不開普法實踐。我覺得，應該對多年的普法成效進行省思，對普法思路、方式方法、存在問題作出切實總結。可試從三個方面創新：從小學生抓起，在各級各類學校教育中有效推進法治教育；既要強化“誰執法誰普法”，更要重視社會合力，真正形成大普法格局；在方式方法上突破，再也不能局限于發傳單、擺地攤、聽講座、宣傳日等慣常的形式普法，這些做法即使花樣翻新亦難收實效。有效普法、法治教養、法治成為工作和生活方式，這是法治文化真正達成的重要標志，也是社會公平正義機制得以建構的基本前提。

綜上所述，本文從法治理性的提出，進入到對法治理性內在價值和基本要義的探討，旨在描述法治生成和法治建設的一些內在規律。斯賓諾莎表述過這樣的思想：一切優秀的事物有多么珍貴就有多么困難。無論是對于國家、社會還是個人，法治無疑是“優秀”的，而要真正實現法治，則必是一個曲折而漫長的歷程。西方如此，中國更如此。值得慰藉的是，“法治中國”的旗幟已經升起在古老的華夏大地上，中華民族最為熾熱的法治情感已經形成，法律最為極致的理性思辨將自覺而有效地服務于這種公眾情感。由此，我們終于可以矚望一個與以往的傳統歷史不一樣的未來。這亦是規律使然。“世界潮流，浩浩湯湯”，順昌逆亡的認知早已深入人心。法治文明是現代文明的最重要構成，我們堅信，由法治理性生成的法治文明，必將使中國建成真正意義上的現代化國家，并以其獨特風姿屹立于世界文明之林。

[1]亞里士多德.政治學[M].北京：臺海出版社，2016.

[2]邊沁.立法原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.

[3]盧梭.社會契約論[M].北京：商務印書館，2003.