回歸20年：香港特區司法的經驗與反思

郭天武

法治，是香港社會的基石，是香港繁榮和穩定的前提保障。捍衛香港特區法治，維護基本法的權威，是中央與特區的共同目的。香港回歸20年來的實踐表明，“一國兩制”方針與《香港基本法》的實施無疑是成功的。在香港基本法的框架下，律政司獨立行使檢控權，各級法院獨立行使審判權，二者在彰顯法治、保障基本權利方面擔當了非常重要的角色。律政司雖然屬于特區政府組織，但刑事檢控工作也不受任何干涉，地位顯要。可以說，特區檢控權與審判權的行使情況直接決定了香港的法治進程，因此，更加應當謹慎行使，充分考慮其在貫徹“一國兩制”、維護國家安全和社會秩序方面的責任和義務。

一、 回歸20年香港司法的成功經驗

（一）明確人大釋法的權力與效力，積累了釋法的經驗

《香港基本法》第158條規定的解釋機制,“正是‘一國’與‘兩制’的巧妙安排，這既兼顧到我國憲法規定的法律解釋體制，又考慮到香港由法院解釋法律的普通法傳統”。①王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第109頁。明確全國人大常委會解釋基本法的權力及其效力，是正確實施基本法、維護基本法權威的關鍵。迄今為止，全國人大常委會對基本法的解釋共有五次。②第一次釋法是對《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第三項的解釋；第二次解釋是關于《香港基本法》附件一和附件二行政長官和立法會產生辦法的解釋，是關于政改方案的解釋；第三次是關于補選產生的行政長官任期的解釋，及時保證了政治體制的平穩發展；第四次是剛果金案件中關于《香港基本法》第13條第1款和第19條香港特區法院管轄權的解釋；第五次就是關于《香港基本法》第104條宣誓制度的解釋。其中有香港特區政府通過國務院提請的解釋，有特區終審法院根據《香港基本法》第158條第3款向全國人大常委會提請的解釋，也有全國人大常委會主動進行的解釋。五次釋法實踐完善了基本法的解釋程序，進一步明確全國人大常委會解釋基本法的權力及效力。①特區終審法院在判決中指出：“常委會解釋《基本法》的權力在特區是完全獲得承認及尊重的。”“常委會在不同制度下依照第一百五十八條的規定作出的解釋在特區是具有約束力的，并且是特區制度的一部分。”參見入境事務處處長訴莊豐源，FACV 26/2000，第6.2節。從實踐來看，中央對基本法解釋權的行使是非常審慎的。每一次解釋都是為了使法律更加清晰，解決重大問題的爭議，維持香港的穩定和法治。

（二）堅持司法獨立，保持法律制度的穩定性

司法獨立是香港法治的基石，是司法公正和司法權威的保障。司法獨立原則是香港特區司法權運作的首要原則。香港特區享有獨立的司法權和終審權，中央不干涉香港特區法院獨立行使審判權。因此，司法獨立不僅是權力制約和權利保障的一般原則，也是“一國兩制”方針和香港特區高度自治的重要體現。

司法復核是香港特區針對行政行為最常見的一種司法救濟途徑，通過司法復核程序，市民可以向法院提起訴訟，挑戰公共機構的決定。撇除居港權案件，2001年共有116宗司法復核申請，至2005年已升至149宗。2009年，入稟的司法復核申請共有144宗。2016年共有228宗，較1997年的112宗增加了一倍。2008—2014年期間，法院對司法復核申請給予許可的數目范圍為51—84宗，獲批準許可的比例約為47%。近年獲批許可的比例明顯下降，分別為2015年的25%及2016年的7%，②立法會秘書處資料研究組：《數據透視司法及法律》，ISSH24/16-17，訪問地址：http://www.legco.gov.hk/research-publications/chinese/1617issh24-judicial-review-20170426-c.pdf，最后訪問時間：2017年5月4日。表明香港特區法院提高了司法復核的門檻，適當平衡保障居民權利和政府施政之間的關系。

香港特區律政司及法院在監督公權力行使方面發揮了巨大的作用，推動了香港特區的良政善治。根據“透明國際”發表的清廉指數，歷年來香港特區的清廉指數在亞洲地區均名列前茅，排名保持在全世界前20名。

（三）充分保障香港居民的基本權利

《香港基本法》中有關基本權利的規定，意味著香港居民可以獲得維護這些基本人權的救濟手段。基本法中的這些規定均有可能被援引作為請求法院進行司法審查的根據。而回歸后香港特區的司法審查實踐也印證了這一點，“自1997年以來，不少基本法的條文，包括關乎個人權利，如言論自由、集會自由、以及牽涉財產和經濟利益的條文，都曾在司法復核案件中考慮過。不少案件關乎對個人權利加以限制是否有效的議題”。③香港終審法院首席法官李國能在2008年12月10舉行的“有效的司法復核：良好管治的基石”會議上的演辭。香港特區法院始終將個人權利和自由置于首要位置，充分保障了香港居民的基本權利。

香港特區法院對權利限制行為進行嚴格審查。法律或者政府限制基本權利，必須符合兩項要求：有關限制必須由法律規定；有必要才限制。例如，在“梁國雄及其他人訴香港特別行政區”④FACV 1、2/2005。案中，終審法院裁定：《公安條例》相關條款賦予處長為了公共秩序的目的而限制和平集會的權力這項“酌情決定權”適用范圍過于寬泛，不符合“有關限制須由法律規定”的要求。在考慮有關限制是否必要時，特區法院采取“相稱的驗證標準”，即該限制是為了達致某個合法目的；該限制必須有合理理據可以認定跟合法目的相關聯；該限制不能超越為達致該合法目的所必須作出的限制。⑤終審法院在多個判決中強調限制權利的“相稱的驗證標準”，如：破產管理署署長及其他訴破產人陳永興及林海三，FACV 7、8/2006；陳健森訴律政司司長，HCAL 79、82、83/2008；莫乃光訴譚偉豪，FACV 8/2010。而有關限制是否正當，須由政府提供證據加以證明。

香港特區法院采取不同的解釋方式，以此擴大基本權利的范圍，嚴格控制公權力對個人基本權利和自由的限制。在審查有關限制居民基本權利的法律或者政策是否符合《香港基本法》時，特區法院“對于受憲法保障的權利應采取寬松釋義，對于任何針對該權利的限制則應作狹義詮釋”。①終審法院在多個判決中強調這一點，例如，梁國雄及其他人訴香港特別行政區，FACC 1、2/2005；破產管理署署長及其他訴破產人陳永興及林海三，FACV 7、8/2006。例如，在Gurung Kesh Bahadur②Gurung Kesh Bahadur訴入境事務處處長，FACV 17/2001。案中，法院對《香港基本法》第31條有關旅行和入境權利的條文，給予寬松的釋義，而對《香港基本法》第39條第2款有關限制權利和自由的條文，則給予狹義的解釋。又如，在秘密監察案③古思堯及另一人訴香港特別行政區行政長官，FACV 12、13/2006。中，特區法院對《香港基本法》第30條所指的“依照法律程序”中的“法律”限縮解釋為“立法會制定的法律”，因此裁定行政長官發布的行政命令并不能作為執法機關進行秘密監察的依據。

二、香港特區司法權行使中存在的問題

（一）律政司的起訴裁量權有待完善

香港實行起訴便宜主義，根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第15條，律政司司長在任何案件中如認為為了社會公正而不需要其參與，則并非一定需要檢控任何被控人。檢控人員決定是否提起檢控，通常考慮兩方面的因素，首先是證據是否充分；其次是提出檢控是否符合公眾利益。因此，即使在證據充分的情況下，檢控人員仍然可以基于公眾利益的考慮而決定不提起控訴。“檢控人員必須時刻按公眾利益行事，審慎和公正執法，同時以公眾利益考慮為依歸或主導。”④《檢控守則》，2013年。雖然律政司頒布的《檢控守則》中列舉了進行公眾利益評估時需要考慮的因素，在一定程度上使檢控標準透明化，但最終如何評估由檢控人員決定。“立法機關通過行使質詢獨立檢控方的權力來監察該決策程序是否符合公眾利益,但從本質上講，這種監察的范圍和效果是非常有限的。”⑤Albert H Y Chen , Prosecutorial Discretion, Independence, and Accountability, 28 Hong Kong L.J. 406 (1998), p.411.檢控方可以拒絕透露案件的具體情況。因此，“似乎不存在對獨立控訴權進行問責的完美機制”。⑥Albert H Y Chen , Prosecutorial Discretion, Independence, and Accountability, 28 Hong Kong L.J. 406 (1998), p.411.

在香港特區，按照普通法，人人皆有權為公眾利益提出刑事檢控。但律政司司長有權介入私人檢控程序并接手進行檢控，成為當事法律程序中的一方，取代原來檢控一方。由私人檢控而展開的法律程序，律政司司長可繼續該等法律程序，也可拒絕簽署控罪書或公訴書，從而阻止該等法律程序繼續進行（見《區域法院條例》第336章第74和75條，以及《刑事訴訟程序條例》第221章第17條）。“對于檢察官決定不起訴的案件，基本不存在制約措施。”⑦宋英輝、吳宏耀：《不起訴裁量權研究》，《政法論壇》2000年第5期。律政司司長決定是否提起檢控、是否接管私人檢控，以及是否中止法律程序，法院也不得干涉。

在香港現有控訴制度下，針對律政司濫用起訴裁量權，應當提起控訴而沒有提起的情況，目前沒有任何合理的機制予以制約。因此，一旦律政司決定不起訴，意味著案件將排除在訴訟程序之外，無法接受法院的審查，直接造成放縱犯罪的后果。例如，截至2017年3月27日，警方在2014 年占領運動期間及之后共拘捕了1003人，但已經或正在經司法程序處理的僅有225人（直至2017年3月底，包括占中三子在內的9名占中參與者，才被分別控罪），其中有123 人須承擔法律后果（被定罪的僅81人，另42人須簽保守行為）。⑧參見立法會會議過程正式記錄，2017年3月1日，另見《明報》，2017年4月18日。

（二）審判權的行使尚有不足之處

中央與香港特區的關系是《香港基本法》的核心內容。“一國兩制”方針創造性地在我國社會主義的單一制框架下解決了實行資本主義的香港與澳門的統一問題。香港特區享有高度自治權，中央對香港恢復行使主權。在具體制度的設計上，中央授予香港特區獨立的司法權和終審權，但香港特區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。①參見《香港基本法》第19條。中央授權香港特區法院在審理案件時自行解釋香港基本法中關于特區自治范圍內的條款，但基本法的解釋權屬于全國人大常委會，在特定的情況下，部分條款不能由法院自行解釋，而是應由香港特區終審法院請全國人大常委會進行解釋。②參見《香港基本法》第18條、第158條。總之，基本法精心構筑了中央與特區的關系的基本內容，然而，在香港特區的司法實踐中，基本法關于中央與特區關系的制度安排并沒有得到全面落實。

1.外籍法官的比例問題③至2015年10月31日，除了高等法院首席法官張舉能之外，香港上訴法庭的12名法官中有8名中國籍的法官；原訟法庭的25名法官中，有21名為中國人；區域法院的37名法官中，有31名為中國人；裁判法院的82名裁判官中，有80名為中國人。林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，《中外法學》2016年第6期。

根據《香港基本法》，香港特區雖然是一個地方行政區域，卻享有高度自治權，行使著傳統主權理論屬于主權標志的一些特權。④國家主權理論的鼻祖博丹認為主權是不可轉讓、不可剝奪、不受時效限制的國家絕對和永久的權力，并列舉了只屬于主權者而不能和他人分享的十項主權權利，包括對全體普遍地或對每一個人個別地施與法律、宣布戰爭和媾和的權利、設置罷免主要官員、終審權、赦免權、效忠儀式、鑄幣權、度量衡的規制、設定直接和間接稅的權利和海事權。陳端洪：《憲治與主權》，北京：法律出版社，2007年，第54-56頁。然而，“一國兩制”下香港特區實行獨立的財政、貨幣金融和關稅制度，享有獨立的司法權和終審權，享有相對完整的立法權，無疑是對博丹主權理論的重大突破。同時考慮到香港回歸時的現實情況，《香港基本法》第92條明確規定香港特區的法官和其他司法人員可以從其他普通法適用地區聘用，第82條規定終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。“外籍法官”一直是香港法官隊伍中的重要力量，對香港普通法的發展具有突出貢獻。如果說由于本地化起步較晚，香港在回歸時本地法律人才不足，那么時至今日，“香港缺乏合資格的本地法律人才擔任法官的論點在今天已經完全沒有說服力了”。⑤林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，《中外法學》2016年第6期。司法也是治理香港的核心，“港人治港”強調必須由愛國者為主體的港人擔任法官，參與治港。

2.法院對中央和特區關系的理解存在誤區

在行使審判權的過程中，香港特區法院通過解釋基本法重新詮釋了中央與地方的關系。一是對基本法解釋權的重新詮釋。法院創造性地提出了提請全國人大常委會解釋基本法的“類別條件”及“有需要條件”。通過對基本法解釋權的重新詮釋，香港特區法院掌握了是否提請全國人大常委會解釋的主動權，并且增加了一個可參照的技術性標準，限縮了需要提請全國人大常委會解釋的范圍。

二是對全國人大常委會解釋內容和效力的重新詮釋。全國人大常委會的解釋對香港特區法院具有約束力。吳嘉玲案后，全國人大常委會第一次對《香港基本法》作出解釋，解釋中提到《香港基本法》第24條第2款其他各項的立法原意體現在1996年香港特區籌委會第四次全體會議通過的意見之中。⑥參見全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋，該解釋第二點提到：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施<中華人民共和國香港特別行政區基本法>第二十四條第二款的意見》中。本解釋公布之后，香港特別行政區法院在引用《中華人民共和國特別行政區基本法》有關條款時，應以本解釋為準。”該解釋對《香港基本法》第24條第2款的立法原意進行澄清。也就是說，未來對《香港基本法》第24條第2款其他各項的理解，須符合籌委會通過的該份意見所表達的立法原意。然而，終審法院在其后莊豐源案的審理中并沒有完全遵循全國人大常委會的這一解釋。法院的理由是“有關陳述”對特區法院不構成具有拘束力的解釋。⑦參見入境事務處處長訴莊豐源，FACV 26/2000，第6.3節。特區法院實際上是運用普通法下的“判決理由”和“附隨意見”區分規則來對全國人大常委會的解釋進行了區分，也就是對這一解釋進行了再解釋，消解了全國人大常委會解釋對特區法院的約束力。①姚國建：《論1999年“人大解釋”對香港法院的拘束力》，《法商研究》2013年第4期。

三是中央立法權力的重新詮釋。根據《香港基本法》第18條的規定，列于基本法附件三的全國性法律由香港特區在當地公布或立法實施，其中包括《中華人民共和國國旗法》和《中華人民共和國國徽法》，②參見全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律增減的決定。特區立法會為此專門制定了《國旗及國徽條例》（香港法例1997年第116號）。按照中央與特區的關系，香港特區法院作為一個地方性法院，無權審查全國人大及其常委會的立法行為，③吳嘉玲案中，終審法院提出，特區有司法管轄權審核全國人大及其常委會的立法行為。但這一立場遭到內地官方和學者的強烈反對。后來終審法院作出澄清，表示其不會質疑全國人大及其常委會的權威。但是如果全國性法律已經通過本地立法實施，那么法院是否可以對該實施全國性法律的本地立法進行審查？在國旗案中，終審法院認為，“本院要處理的爭議是保護國旗國徽及區旗區徽免受侮辱的本地法律是否符合憲法”，④香港特別行政區訴吳恭劭、利建潤，FACC 4/1999，第71段。并且針對這一爭議進行裁決。雖然終審法院最后判決《國旗及國徽條例》沒有違反基本法，但特區法院已實際行使了對該條例的司法審查權，香港特區法院事實上審查了全國性法律在特區的轉換立法。

3.大量參照海外判例，加劇了香港與內地法制的疏離

香港特區回歸后，原有法律和司法體制幾乎完整地保留下來，繼續參照英國等其他普通法適用地區使得香港原有的法制傳統得到很好傳承，但也加大了我國兩地之間法制融合的困難性，導致中央與特區對基本法的理解難以達成共識，容易在基本法的實施過程中產生爭議。“《基本法》的創造與大陸法系和普通法系都有關系。”⑤梁美芬：《香港基本法——從理論到實踐》，北京：法律出版社，2015年，第55頁。考慮到兩地法律制度的重大差異，為了實現香港的平穩過渡，保持香港的繁榮穩定，基本法延續了香港的普通法傳統。在適用的法律方面，規定普通法、衡平法在內的香港原有法律，除同基本法相抵觸或者經香港特區立法會作出修改者外，予以保留。同時規定其他普通法適用地區的司法判例可作參考。而全國性法律除了列入基本法附件三者外，不在香港特區實施。⑥參見《香港基本法》第8條、第84條、第18條。

相關制度的安排在最高限度上維持了香港普通法法律體系的獨立性，但是，“國家是多樣性基礎上的統一性，多樣性是基礎，統一性是國家的本質”。⑦陳端洪：《憲治與主權》，北京：法律出版社，2007年，第192頁。基本法也存在大法系的規則，體現了維護國家的統一和主權的憲制安排。通過一系列制度的設計，期望在未來的基本法實踐中，兩地能夠有更多的交流和互動，最終能夠相互理解、相互借鑒、相互融合。然而，司法審查中對普通法的廣泛參照和選擇性適用，使香港特區徹底成為一個對大陸法系封閉的普通法王國，加劇了兩地法律體系的隔離。首先，加劇了兩地關于基本法解釋機制的隔離，使高度自治下香港終審法院沿襲普通法體系的解釋權，與全國人大常委會對《香港基本法》的立法解釋權更加難以統合。回歸以來關于基本法解釋權的沖突和爭議充分反映了一味強調普通法的解釋規則，忽略了基本法的實施帶來的法律秩序的根本性變革，將不利于基本法的實施，不利于加強兩地互信，而最終只能以中央強勢釋法或者“搶跑”⑧即中央在特區法院作出判決之前主動解釋基本法，例如2016年《全國人大常委會關于香港特別行政區基本法第一百零四條的解釋》。平息風波。其次，對域外普通法的過度適用強化了司法能動性，從而加劇了香港法律生成機制的不確定性和香港司法過程的不確定性，形成對中央與地方關系的挑戰，而中央對此確沒有特別有力的制衡工具，在一定程度上導致了香港在回歸后的法治發展過程與祖國——其最應當緊密聯系的法域產生了疏離。⑨李杏杏：《域外普通法對香港司法的影響及對<基本法>實施的挑戰》，《2016年香港基本法澳門基本法研究年會暨“基本法與國家統合”高端論壇論文集》。

4.排斥內地法治建設成功經驗

改革開放以來，我國的社會主義法治建設取得歷史性成就，在全面推進依法治國進程中積累了不少值得香港特區借鑒的經驗，比如有關多元化糾紛解決機制的探索經驗，尤其是調解制度。香港特區法院也面臨案件輪候時間過長，司法人手不足的問題，加強兩地司法方面的聯系和交流，借鑒內地多元化糾紛解決機制，有利于發揮各種糾紛解決方式的優勢，及時化解糾紛。然而，由于兩地的法律理念和法律制度存在較大差異，長期以來香港特區對內地法律制度存在一定誤解與偏見，雖然《香港基本法》第95條規定，香港特區可與我國其他地區的司法機關通過協商進行司法方面的聯系和相互提供協助，但目前兩地的司法交流與合作還不夠深入，不利于兩地優勢互補。

三、完善香港特區司法權行使的建議

（一）明確特區法院維護國家安全的義務

“在‘一國兩制’之下，包括行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等在內的治港者，肩負正確理解和貫徹執行香港基本法的重任，承擔維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定的職責。愛國是對治港者主體的基本政治要求。”①國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，北京：人民出版社，2014年，第35頁。法院維護國家安全、維護“一國兩制”的義務與法官的中立地位并不矛盾。中立是指法官居中裁決，對訴訟雙方當事人不偏不倚。但維護國家安全和“一國兩制”是包括法官在內的所有公職人員的共同價值追求和基本義務，法官在就職時也必須依法宣誓“擁護中華人民共和國香港特區行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”。在維護國家安全和國家利益方面，法官應當有所作為。法院“作出終審判決時必須慎重，既要依法，也要考慮其應當承擔的社會責任”。②趙國強：《論特區終審法院的社會責任——以案例為視角》，《廣東社會科學》2013年第4期。

因此，一方面，特區法院需謹慎行使基本法解釋權，在相關案件涉及國家安全或者國家利益時主動提請全國人大常委會解釋。另一方面，法院應當從社會整體的角度來考慮個人權利和利益，適度平衡個人權利與公共秩序的關系。雖然終審法院首席法官多次強調法庭只會裁決案件涉及的法律問題，但我們必須承認法庭的判決有時會在政治、經濟或社會層面帶來重大影響。③參見終審法院首席法官2017年法律年度開啟典禮演辭。在面對一些公法案件，尤其是涉及國家安全和香港繁榮穩定的案件時，要充分考慮廣泛的社會利益。

（二）鼓勵法官遴選本地化，強化行政長官在法官遴選中的作用

香港特區法官遴選本地化是“港人治港”原則的基本要求。一方面，回歸20年，香港特區已經培養了足夠的本地法律人才，能夠勝任法官的工作，法官遴選本地化對香港的法治質量不會有實質性的影響。有觀點認為，外籍法官在香港特區具有象征意義，繼續聘用外籍法官被視為香港承諾繼續維護法治和司法獨立的象征。④林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，《中外法學》2016年第6期。這是對本地法官的偏見和誤解，應當積極推行并落實司法機構本地化政策，逐漸減少聘用外籍法官，在司法實踐中樹立本地法官的良好形象。另一方面，較之外籍法官，本地法律人士更加了解香港特區的情況，更加具歸屬感、國家認同感和責任感，“鼓勵選用本港法律人士擔任司法職務,以避免因為對香港外部與內部環境不了解而產生的司法裁決。這也是司法機關作為主權機構的內在邏輯要求”。⑤程潔：《論雙軌政治下的香港司法權——憲政維度下的再思考》，《中國法學》2006年第5期。

香港特區的司法獨立得到高度保障，無論是法官的遴選和任命程序，還是法官的任期、薪酬待遇、司法豁免等職業保障制度，均充分保障了司法的獨立性。高程度的司法獨立性，固然有助于法官的獨立判斷，但也加大了司法專斷與司法擴權的風險。通過司法審查制度，香港特區司法權在制約行政和立法權方面發揮了巨大的作用，而在司法獨立的原則下，其他權力對司法權卻幾乎沒有任何制約作用。《香港基本法》第88條規定，香港特別行政區法院的法官，須先經當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦后，由行政長官任命。法官雖然由行政長官任命，但行政長官是根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦來任命法官的，法官的任免權實際上牢牢掌握于特區司法機構或法律共同體手中，行政長官的任命更多的是象征性意義的。香港特首對法官的任命所起的所用非常有限，法官任命逐漸成為特區司法機構或至多是法律界自身的一項職權。這不但成為司法擴權的重要內容，也實質性地抵消了《基本法》所蘊含的行政與司法互相制約的精神。①任銘珍：《行政主導體制下香港特區行政權與司法權的關系芻議》，《社會縱橫》（新理論版）2012年第2期。

司法獨立以實現司法公正為宗旨，而不是為了獨立而獨立。作為一種實現司法公正的手段，司法獨立只能是相對的，它必須符合一國的憲政制度。②馬懷德、鄧毅：《司法獨立與憲法修改》，《法學》2003年第12期。司法是司法機關以人民的名義適用法律裁決紛爭的活動，司法若不對人民負責，既是對司法本質的背離，同時也必將導致司法機關凌駕于人民之上。即使在美國、德國這樣極為崇尚司法獨立的國家，司法部門“應該對人民負責”并承擔“政治責任”的觀念也是深入人心的。③最高人民法院司法改革小組編:《美英德法四國司法制度概況》，韓蘇琳編譯，北京：人民法院出版社，2002年，第82-83頁，第91頁，第94頁，第472-473頁；[美]梅里亞姆：《美國政治思想（1865-1917）》，朱曾汶譯，北京：商務印書館，1984年，第111-114頁，123-125頁。信春鷹：《公法》（第三卷），北京：法律出版社，2001年，第24頁，第226頁。美國法官遴選過程也體現了對法官的政治制約，總統的任命往往代表了對法官政治取向的認同。香港司法機構除了終審法院和高等法院首席法官之外，不受其他民意機構的制約。香港特別行政區是我國的一個地方行政區域，又是一個國際化大都市，特別行政區的安全與國家安全息息相關。特別行政區司法機關也具有維護國家安全的社會責任。從居港權案中司法機構對基本法不顧香港社會現實的解釋，到“占中”暴亂對違法人員的輕判，特區法院政治責任缺失的問題暴露無遺，而后旺角暴力事件正是司法機關姑息暴力的后遺癥。因此，無論是從權力的制約角度出發，還是從特區法院的憲制角色出發，都有必要加強行政長官在法官遴選中的作用，包括強化行政長官在法官提名階段的作用，確定行政長官對法官的實質性任命權等。

（三）完善法官培訓制度，加強國情教育

法官培訓制度包括就職前的培訓及在職培訓兩種。大陸法系國家一般通過嚴格的專業資格考試和專業訓練，保證法官職業的專業化，即除了通過專業資格考試之外，成為司法工作人員之前必須經過一定期間的職業培訓。英美法系國家的法官一般從律師中選任，法官的素質的保障來自于其長期的律師執業經驗。香港特區沿襲英國普通法傳統，在法官的選任上具有英美法系國家的特點，沒有專門的職業培訓制度。為了幫助法官適應新的工作需要，提高法官的素質和業務水平，德國、法國等國家還有針對在職法官進行的在職培訓，一般由法官自愿參加。考慮到香港特區司法機關重要地位及在維護基本法和“一國兩制”方面的特殊作用，為了確保法官能夠勝任審判工作，有必要對法官進行定期在職培訓，加強國情教育，幫助法官了解和認識國家和香港社會現實，加深對基本法的理解。

（四）加強與內地的司法交流與合作，在適宜的限度內參照域外判例

一方面，可考慮確立兩地司法人員的流動機制，促進司法經驗的交流。2016年6月，深圳市前海法院迎來了首批香港陪審員，香港特區法院也不應當故步自封，可適當引進內地法律人才參與司法工作；另一方面，推動兩地法律交流與培訓，通過論壇、研討會、訪問等形式，加深兩地之間的理解與互信，相互借鑒成功的經驗。

根據《香港基本法》第84條的規定，香港特區法院審判案件可以參考其他普通法地區的司法判例，而實踐中法院也非常廣泛地參照域外普通法甚至非普通法地區的法理。域外法理的參照與適用為法院提供了廣闊的選擇空間，法官在參照適用其他普通法地區的判例時完全可以根據自己的偏好選擇援引的判例，加大了司法審判的不確定性，加劇了香港特區與內地兩地法律體系的隔離，為維護中央主權帶來了嚴峻的挑戰。所謂的參照適用，如果缺乏一定的限制，最終只能成為服務于法官意識形態的工具。因此，香港特區法院參考域外法理必須在一定的限度之內，“對于《基本法》第八十四條提及的‘參考’適用外國普通法，符合法理的理解應當是在解釋香港本地法律條款時，為本地法律條款的解釋提供輔助，而不是直接在香港法院適用外國法”。①李杏杏：《域外普通法對香港司法的影響及對<基本法>實施的挑戰》，《2016年香港基本法澳門基本法研究年會暨“基本法與國家統合”高端論壇論文集》。首先，參照域外普通法應當作為最后的一種方式，即法官應當優先尋求本區域法律資源的支持，只有在窮盡本區域的法律淵源仍然無法作出裁決的情況下，才參照域外的判例，例如出現某種本地區從未出現過的新情況，而域外已有相似的判例時，可以考慮參照；其次，必須考慮爭議的問題是否具有普適性，不同國家和地區是否可以采用相同的標準和處理方式，對于《香港基本法》中規定的具有本地特色的問題，例如關于“一國兩制”、基本法的解釋等憲法性問題，應當限制法官以“參考”為名，將外國的意識形態加諸于香港；最后，參考不等于依據，也不是直接適用外國法，而是一種輔助解釋的方式。

（五）完善對律政司不起訴裁量權的制約機制

賦予檢察官一定的不起訴裁量權，是提高訴訟效率、保護公共利益的要求，也與刑罰目的理論的變化相適應。但任何權力都存在濫用的可能性，不起訴決定權的不當行使可能直接導致放縱犯罪或者國家安全和社會公共安全得不到有效維護。因此，有必要對檢察官的不起訴裁量權進行合理規制。

可以考慮的方式主要有兩種，一種是司法制約方式，即經法院決定，可以在特殊情況下強制某些已決定不起訴的案件起訴。另一種是民眾制約方式。如在美國，針對重罪案件，由23人組成的大陪審團對檢察官疏于起訴的案件進行審查后,也可以依職權決定追訴。②龍宗智：《檢察官自由裁量權論綱》，《人民檢察》2005年第8期（上）。