要用新思維治理新型犯罪

高艷東

要破解當下網絡治理的諸多難題，還需運用新思維，對刑法中的傳統罪名進行“新解”

中國互聯網有強烈的兩面性：一方面，繁榮向上，中國網民數量最多，技術應用最活躍，“雙十一”一天的交易量相當于有些國家一年的GDP；另一方面，根據相關統計，中國互聯網黑灰產的從業人員超過150萬，千億級的黑市交易總額相當于有些國家的互聯網經濟總量。

龐大的網絡黑灰產業鏈可能會形成劣幣驅逐良幣的效果：中國互聯網上有些壞人掙得比好人多。在互聯網公司，大學畢業生年薪三十萬已經很高；但在互聯網黑灰產領域，很多人一個月就可以賺三十萬。中國網民、網店基數龐大，“羊毛黨”從每一個網店薅100元，詐騙分子騙每個網民1塊錢，匯集起來都是天文數字。如果大學畢業生不去創業、創新，而是通過倒賣公民個人信息、刷單、淘寶代運營等方式獲得不法利益，將釀成嚴重的社會問題。

在這樣的背景下，法律如何應對互聯網黑灰產？我認為，要用新思維打擊新型犯罪。

“唯數額論”不利于打擊詐騙

要治理網絡黑灰產，首先要推動立法修改，將詐騙罪等的唯數額論，修改成多元化的定罪標準。

2017年，浙江省諸暨市發生了一起釣魚軟件詐騙案。騙子利用店主想刷信用的心理，誘導店主遠程登陸到騙子的電腦上，店主點擊了誘導鏈接，被騙錢財。

該案中，認定騙子成立詐騙罪并無疑問。但是，如何將向騙子提供釣魚軟件的人定罪，并不容易。

一方面，此案中，對提供釣魚軟件的人，無法按照“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”定罪。因為制作釣魚軟件的人是把惡意軟件安裝在騙子電腦上，而非受害人電腦上，因此沒有直接侵入、控制店主的電腦。

另一方面，也不能認定其為詐騙罪的共犯。因為騙子在自己的電腦中安裝了A、B、C三款釣魚軟件，無法區分每一款軟件的使用時間，也無法認定使用每一款軟件的涉案金額。因為詐騙罪是數額犯，所以對提供A款釣魚軟件的人，無法按照詐騙罪共犯處罰。

不過，此案中提供釣魚軟件的人最終被定罪，原因很偶然，因為其向騙子發送了惡意軟件教學視頻，據此被認定為“傳授犯罪方法罪”。

類似的問題在生產銷售偽劣產品罪中同樣存在。該罪名的最低入罪標準是銷售金額5萬元，在假貨定制化生產、貨標分離的當下，定罪標準唯數額論顯然不利于打擊假貨。

這些案件說明，需要反思“詐騙罪唯數額論”等問題。

在一些西方國家的刑法中，詐騙罪、盜竊罪都無數額要求。在互聯網時代，應當推動詐騙罪的定罪標準走向多元化，將多次詐騙、利用技術手段詐騙等情形規定為犯罪。

新解“破壞”以破解定罪悖論

要用新思維對傳統罪名進行客觀解釋、擴張解釋。

以搶單、秒單、黃牛軟件為例，一些網站為了刺激消費，會做限時搶贈品或低價銷售活動，有人設計出“黑米”等秒單軟件，自動登錄、批量下單、快速搶單，大量搶購后加價轉售。類似情況還有搶火車票軟件、搶微信紅包軟件等。

對開發、銷售這些惡意軟件的人，可以按照“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”定罪。但問題是，使用這些惡意軟件大量搶贈品的消費者、搶火車票并加價出售的黃牛黨要不要定罪？在理論上，提供惡意程序幫助搶單的只是一種幫助行為，都構成“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”；而對使用惡意軟件的主犯（搶單者）反而不定罪，在邏輯上說不通。因此，我認為，對使用惡意軟件大量搶贈品、加價出售的人，在達到一定條件時，可以定破壞生產經營罪。

有觀點認為，當消費者用軟件搶贈品時，平臺的生產經營活動并未被“破壞”。需要注意，刑法中的“破壞”不等于“崩潰”。例如，“破壞選舉罪”不要求致使選舉無法進行，才構成犯罪；“破壞”國家統一，不要求導致國家分裂。只要妨礙、影響了正常狀態就可能是破壞，“破壞生產經營”實際上就是“妨害、影響生產經營”。

對用搶火車票軟件搶票后加價出售的情形，我們也可以對傳統罪名進行擴張解釋，把黃牛黨搶火車票的行為認定為倒賣車票罪，這有助于從源頭上治理黃牛黨。

從“明知犯罪”到“明知違法”

對網絡犯罪的新罪名，還要用新思維解讀。

在“愛瑪”打碼平臺案中，打碼平臺負責打碼、注冊賬戶，并不明確知道注冊后的賬號一定會被用于犯罪。而要認定為“幫助信息網絡犯罪活動罪”，需要“明知他人利用信息網絡實施犯罪”這一條件。因此，如何認定打碼平臺控制人“明知犯罪”，是現實難題。

這需要用新思維解讀新罪名。“明知犯罪”中的“犯罪”不需要達到定罪程度，只要達到實行行為的程度即可。在一定條件下，可以有限度地把“明知犯罪”解釋為“明知違法”；同時，應當把“明知”理解為概括的故意。這對于治理打碼等提供技術幫助的平臺，具有重要價值。

（作者系浙江大學光華法學院互聯網法律研究中心主任）endprint