試論我國民族傳統知識產權保護戰略與制度框架
——以傣族傳統醫藥實踐活動為例

黎冬梅，金玲鈺，郭 春，劉 鑫，佟宇帆

（1. 西雙版納職業技術學院，云南 景洪 666100；2. 滇西應用技術大學傣醫藥學院，云南 景洪 666100；3. 云南博仲律師事務所，云南 景洪 666100；4. 中南財經政法大學知識產權研究中心，湖北 武漢 430073）

1 傣族傳統醫藥實踐活動知識產權利益結構

如何對傣族傳統醫藥實踐活動提供有效的法律保護，是我國民族醫藥發展所面臨的重大理論與實踐課題。當前主要存在3種觀點，即運用現行知識產權制度、修改現行知識產權制度、創建新的知識產權制度以保護傣族傳統醫藥實踐活動。要采取合適的知識產權保護措施，應深入剖析當前的知識產權利益與知識產權利益結構，針對具體知識產權利益情況，依據現行制度對其進行匹配創新；當現行制度不能進行有效保護時，應選擇對制度進行創新，在審視現行知識產權制度時，既不能對其完全否定，也不能完全肯定；在修改知識產權制度時，既要講求策略，也要遵循原則。

從自然法的角度來看，傣族傳統醫藥實踐活動在知識產權制度保護中擁有兩種知識產權利益[1]。

第一，消極與積極知識產權利益。所謂消極知識產權利益，具體是指排除他人而得到的知識產權利益。鑒于知識產權的授予差異與地域特點，某國國民所創的知識產品極有可能被他國國民得到知識產權授權。在此種情況下，傣族傳統醫藥實踐活動也存在被某國國民在某國直接獲得知識產權，并反過來限制原權利主體權利的可能[2]。所以，傣族傳統醫藥實踐活動應享有一種排除他人獲得其知識產權的權利，即消極知識產權利益。積極知識產權利益是一種最為核心的知識產權利益。人們通過創造性的智力勞動得到了知識產品，創造者應對其享有直接的物質或精神方面的利益。針對于此，現行制度專門設立了專利權這種法定知識產權。因為傣族族群基本未能實現其傳統醫藥實踐活動方面的商業利益，所以傣族族群有權利對其傳統醫藥實踐活動獲得知識產權利益。簡而言之，消極與積極知識產權利益的對象即為傣族傳統醫藥實踐活動的本原。

第二，原生知識產權利益。一些產品被推向市場后，因其產品自身質量、服務等因素獲得市場認可，由此在后期形成的商譽價值利益，此種無形財產匯聚在一起便構成了產品的原生知識產權利益。以傣族傳統醫藥實踐活動為例，在長期使用過程中，傣族傳統醫藥實踐活動得到了社會各界的一定認可，形成了較為良好的商譽，能為傣族傳統醫藥實踐活動在市場競爭中帶來優勢。此種因傣族傳統醫藥實踐活動自身良好品質而形成的權利即原生知識產權利益。

因與現行制度存在矛盾，上述兩種知識產權利益在保護難度方面也有所不同。從消極知識產權利益角度來審視，其僅僅是對他人獲得傣族傳統醫藥實踐活動知識產權進行了相關限制，由此保證傣族傳統醫藥實踐活動現有利益不受影響，但并不能因此而得到任何利益。所以，此種知識產權利益具有局限性。但現行制度依然存在保護消極知識產權利益的空間，只要率先，就能限制他人得到知識產權，因而在現實中易實現操作。從積極知識產權利益將傣族傳統醫藥實踐活動定為專利技術角度來審視，其使傣族傳統醫藥實踐活動的現有利益格局產生了較大改變，并同時對整個傣族族群產生了有利變動，因此其對傣族傳統醫藥實踐活動的保護力度較大，傣族族群也能獲得更大利益。

但在現行制度框架下，積極知識產權利益并無較多可利用的資源，制度空間較為欠缺。如果要進行保護，就需修改現行制度，并加以創新。所以該方面的難度偏大，且獲得知識產權利益的量也存在較大差異。一方面，對現行專利披露制度進行修改，使傣族傳統醫藥實踐活動得到間接保護，在保護中所得到的知識產權利益并不一定比直接保護要少。但此種保護卻使傣族傳統醫藥實踐活動無法獲得專利權。另一方面，對現行知識產權規則進行重新構造，對傣族傳統醫藥實踐活動進行直接保護。在該方面，傣族傳統醫藥實踐活動不僅擁有間接保護所缺乏的專利權，也能獲得一定的經濟利益。從原生知識產權利益角度來審視，其價值是動態化的，無法進行評估的，唯有在特定條件下對其進行客觀評價，并且結果可能是積極的，也可能是消極的。但對傣族傳統醫藥實踐活動而言，其在歷史長河的洗禮下，商譽價值必然會是積極的，在市場上占有一定額度，聲譽良好。在現性制度框架內，也擁有保護傣族傳統醫藥實踐活動原生知識產權利益的制度資源，所以在保護難度方面與前兩者相比較小[3]。

2 傣族傳統醫藥實踐活動知識產權保護戰略

針對上述知識產權利益進行全面保護，才能真正保障傣族傳統醫藥實踐活動的利益，才能與公平、公正的理念相符合。鑒于此，應從整體角度對3種知識產權利益與現行制度的矛盾關系進行考量，依據難易程度，創設具有針對性的保護戰略。

從保護戰略過程來看，應具體分為3個階段，針對傣族傳統醫藥實踐活動的不同知識產權利益做出相應的選擇。第一，依靠現行制度對傣族傳統醫藥實踐活動的消極或原生知識產權利益進行保護。在該階段中，將傣族傳統醫藥實踐活動在先技術化保護其消極知識產權利益，并通過商標制度對傣族傳統醫藥實踐活動的原生知識產權利益進行保護。第二，通過專利申請披露制度的重構，對傣族傳統醫藥實踐活動的積極知識產權利益進行間接保護。在該階段中，積極知識產權利益是保護的直接對象，但仍需對現行規則進行修改，創設一種合理的專利申請制度。第三，通過修改現行制度規則，創設專門權規則，為傣族傳統醫藥實踐活動的積極知識產權利益提供直接保護。

從戰略方向來看，應根據傣族傳統醫藥實踐活動知識產權保護的難易程度將其分為近期方向、中期方向以及最終方向。綜上分析，近期方向應設定為通過現行制度來對傣族傳統醫藥實踐活動的消極與原生知識產權利益進行保護，對于正在遭受侵權的傳統醫藥實踐活動尤其要迅速對其訴訟。中期方向應設定為合理調整專利申請披露制度，為保護傣族傳統醫藥實踐活動的積極知識產權利益提供支持，并使其在國際上得到間接保護。最終方向應設定為推動現行專利申請規則改革，對傣族傳統醫藥實踐活動的積極知識產權利益進行直接保護。

3 傣族傳統醫藥實踐活動知識產權保護的制度框架

3.1 依靠現行制度保護

依據特定分類將傣族傳統醫藥實踐活動數字化、信息化、文獻化，建立各國專利易于檢索的數據庫，使其成為法律上能夠消解他人發明新穎性的在先技術。將傣族傳統醫藥實踐活動在先技術化，使他人不能直接得到專利權，實現對傣族傳統醫藥實踐活動消極或原生知識產權利益保護的根本目的。簡而言之，這是現行制度能夠為傣族傳統醫藥實踐活動提供保護的唯一途徑[4]。然而，傣族傳統醫藥實踐活動的在先技術化依然存在諸多問題。與其他少數民族一樣，傣族傳統醫藥實踐活動與其民族信仰聯系緊密。因此，對其進行在先技術化時可能會遭到一定阻力。鑒于此，在實施方案的過程中要征求傣族同胞的同意，做好保密工作，對其民族信仰要充分尊重。此外，還要做出一定的權力保留，即傣族傳統醫藥實踐活動的在先技術化并非是放棄任何知識產權利益。

3.2 修改專利披露制度

第一，開發傣族傳統醫藥實踐活動前要獲得傣族族群的同意，專利申請要得到相關證明。在開發傣族傳統醫藥實踐活動前，應及時告知傣族社區并得到書面同意。在以傣族傳統醫藥實踐活動為基礎開發出的技術專利申請前，應提交由民族社區簽發的同意證明。否則，有關部門應駁回其專利申請。

第二，開發傣族傳統醫藥實踐活動前要獲得權利當事人的許可證書，專利申請時要提交許可證書，才能對傣族傳統醫藥實踐活動進行商業化開發與利用。傣族傳統醫藥實踐活動權利當事人與利用者，應預先約定許可費用。利用者在以傣族傳統醫藥實踐為基礎進行專利申請時，應向有關部門提交許可證書，否則有關部門應駁回其專利申請[5]。

3.3 修改或創設產權制度

在形式特點方面，傣族傳統醫藥實踐活動與西醫實踐存在巨大差異，現行知識產權制度并不能有效保障傣族傳統醫藥實踐活動的積極知識產權利益。要對其積極知識產權利益進行直接保護，就需要修改現行制度，或建立一個適用于傣族傳統醫藥實踐活動的專利制度。

從權利主體來看，現行知識產權制度依然是一種以個體權利為核心的傳統模式，而傣族傳統醫藥實踐活動則是傣族族群的產物，群體性成為其權利主體。因此傣族傳統醫藥實踐活動的權利主體應界定為傣族族群。

從專利角度來看，現行法律將可專利主題限定為非自然物質或方法之內，并且對技術、經濟提出了相關要求。而傣族傳統醫藥實踐活動自身則表現為自然物質，技術、經濟要求也與發明專利規則相差甚遠。因此，在修改或創設現行知識產權制度時，應將傣族傳統醫藥實踐活動納入專利項內，重新界定傣族傳統醫藥實踐活動的創新性與實用性[6]。

4 結束語

包括我國少數民族傳統醫藥在內的傳統知識已十分古老，它們的知識產權保護問題在近年才引起國際社會的重視，這被認為是歷史對現行知識產權制度的挑戰。我國少數民族擁有數量巨大的傳統醫藥，對這些傳統醫藥給予恰當的保護，進行恰當的開發和利用，可以促進我國民族地區經濟社會發展。